CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL5174-2021 Radicación n.° 89580 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por SORAYA VILLEGAS ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 07 de febrero de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual fue llamada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

AUTO Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, identificada con CC n.° 31.271.414, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a David Santiago Lara Ospina, identificado con CC n.° 1110.567.737 y TP n.° 299625 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Se reconoce personería a Oscar Andrés Blanco Rivera, identificado con CC n.° 19.090.427 y TP n.° 11289 del CSJ como apoderado sustituto de Porvenir SA, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a José Juan Francisco Hernández Roa, identificado con CC n.° 19.248.144 y TP n.° 35277 del CSJ, como apoderado sustituto de Protección SA, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I.

ANTECEDENTES Soraya Villegas Rojas persiguió mediante demanda laboral ordinaria (f.° 3 a 28) que se declare nulo e ineficaz el traslado autorizado el día 28 de abril de 1997 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 3 Como consecuencia de la declaración anterior, que se condene: a Porvenir SA y a Colpensiones a autorizar su traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por esta última; a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes realizado a su nombre; a reconocer cualquier otro derecho que se encuentre acreditado y del cual deba ser objeto de pronunciamiento de manera ultra o extra petita y a las costas correspondientes.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 20 de mayo de 1961; ii) prestó servicios a diversas entidades desde el 04 de marzo de 1988 y hasta el 13 de marzo de 2017 había cotizado 11373 días, equivalentes a 1624.71 semanas; iii) no obstante el tiempo referido anteriormente, continúa prestando servicios a la Universidad Tecnológica de Pereira a la fecha y sin solución de continuidad desde el 21 de julio de 2014; iv) luego de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, fue visitada y contactada por un dependiente de la AFP Protección, quien la invitó y asesoró para trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; v) la asesoría del dependiente de la AFP Protección consistió en convencerla de que si se producía el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendría una pensión de vejez no sólo anticipada, sino superior a la que obtendría si se mantuviera en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y con derecho a excedentes de libre disposición; vi) ante la insistencia del dependiente de Protección y con la Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 4 asesoría de éste, el día 28 de abril de 1997 suscribió formulario de traslado con el convencimiento de que la información que le suministraba era veraz y que por ende el traslado resultaba claramente benéfico a sus intereses; vii) la información y asesoría del dependiente de Protección no solo resultó falsa sino además claramente lesiva a sus intereses; ix) mediante oficios del 14 y 27 de octubre de 2016, la AFP Porvenir le comunicó, entre otros aspectos, que la pensión a la fecha en que cumpliera 55, 57, 58 y 60 años, sería de $962.000; $1.110.600; $1.207.600 y $1.421.800, respectivamente e, igualmente, que si no se hubiera trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, su pensión de vejez al cumplir 57 años edad, sería aproximadamente de $2.090.000, teniendo en cuenta un IBL de $3.304.965; x) no obstante lo indicado por la entidad demandada y relacionado en el hecho anterior, si el ingreso base de liquidación para el año 2016 es de $3.304.965, como acredita más de 1600 semanas, el monto de la pensión, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 no podría ser inferior al 73.10% del IBL, lo cual arrojaría una mesada de $ 2.415.929; xi) la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no alcanzaría ni al 52.66% de la mesada de que le correspondería en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por cuanto la liquidada por Porvenir, a partir de la fecha en que cumpliera los 57 años, sería de $1.110.600; xii) la diferencia entre la mesada calculada en el RAIS con la calculada en el RPM a la fecha en que cumpla 57 años sería de $1.305.329, (2.415.929 - 1.110.600), de lo cual se deduce que la pensión ofertada por la entidad demandada apenas alcanzaría el 46% de la Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 5 mesada que obtendría en el RPM; xiii) de lo anterior se deduce que la asesoría brindada por la AFP Protección y, posteriormente, por Porvenir, resultó claramente engañosa y alejada de la realidad, razón por la cual ese traslado resulta nulo o ineficaz; xiv) con fundamento en lo anteriormente expresado, radicó y solicitó ante la AFP Porvenir SA y ante Colpensiones, solicitud de traslado al Régimen de Prima Media, por cuanto el inicialmente efectuado era inválido e ineficaz, recibiendo de ambas administradoras respuestas negativas;

Al dar respuesta a la demanda (f.° 236 a 241), Colpensiones manifestó que se acogía a lo que resulte probado en el proceso y se ordene en la sentencia, excepto en cuanto a la pretensión de condena en costas a la cual se opuso y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los tiempos cotizados; la fecha de nacimiento de la demandante; la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional; las reclamaciones efectuadas y las respuestas negativas dadas a éstas.

De los demás hechos, dijo que no lo eran o no le constaban. En su defensa, sostuvo que el traslado efectuado al RAIS tiene plena validez y la eventual afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media y el traslado de los aportes al régimen en mención, depende de la decisión favorable que previamente obtenga la accionante respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual.

Propuso las excepciones de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.° 240). Porvenir SA, al dar respuesta al escrito inaugural (f.° 260 a 272), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que si la demandante no se hubiera trasladado del RPM su pensión de vejez al cumplir 57 años sería aproximadamente de $2.090.000, aclarando que Porvenir SA suministró esa información. De los demás hechos dijo que no eran tales, no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa sostuvo que la demandante no se trasladó de régimen pensional en virtud de la afiliación a Porvenir, pero que dicha vinculación es completamente válida desde el punto de vista legal, por cuanto fue libre y voluntaria la suscribir el respectivo formulario, lo que implica el conocimiento de las diferencias que presentan los regímenes pensionales.

Propuso, como previa, la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, y de fondo, las de validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios en el consentimiento; caducidad de la acción; prescripción; buena fe y la «innominada o genérica» (f.° 270 a 271). Mediante decisión de 30 de octubre de 2017, el juzgado de conocimiento dispuso la integración al proceso de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (f.° 379).

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 7 Protección SA contestó la demanda (f.° 396 a 439), oponiéndose a las pretensiones, salvo las numeradas segunda y tercera que consideró no iban dirigidas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, indicando que en todo caso debía acreditarse con el Registro Civil de Nacimiento; la invitación y asesoría por parte de Protección para trasladarse de régimen pensional, de manera libre y voluntaria y la fecha del traslado.

De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que la vinculación de la demandante fue lícita, válida y eficaz, por cuanto fue consciente de las consecuencias jurídicas de su vinculación, no era beneficiaria del régimen de transición y no está amparada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 del 2004, 062 de 2010 y SU 130/13 y al firmar el formulario de afiliación dejó expresa constancia de haber recibido la información suficiente lo cual hace que su afiliación haya sido totalmente libre de apremio, absolutamente espontánea y voluntaria.

Propuso las excepciones: «genérica e innominada»; prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; ausencia de sujeto susceptible de beneficio del régimen de transición; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; inexistencia de la fuente de la obligación e Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 8 inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad (f.° 433 a 436).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 03 de agosto de 2018 (f.° 471 a 471 vto. y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR plenamente eficaz el traslado del régimen pensional de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó señora SORAYA VILLEGAS ROJAS, el día 28 de abril de 1997, cuando suscribió el formulario de afiliación ante PROTECCION S.A., apuntalándonos en las consideraciones que preceden.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda que plantea la señora SORAYA VILLEGAS ROJAS, frente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A. PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito que fueron propuestas por la entidad PROTECCION S.A. denominada: “”(sic) AUSENCIA DE SUJETO SUSCEPTIBLE DE TRANSICION e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, respecto de la Sociedad PORVENIR S.A. la que denominó: “”(sic) VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A PORVENIR E INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO” y de la propuesta por COLPENSIONES “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DEMANDADA”.

QUINTO (sic): CONDENAR en costas procesales a la parte demandante a favor de la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 9 07 de febrero de 2020, al resolver la apelación de la demandante (f.° 491 a 491 vto. y archivo digital), resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 03 de agosto de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Soraya Villegas Rojas contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas Colpensiones y Porvenir S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad de la afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la parte activa de la litis.

En esa dirección, manifestó que se apartaba de la línea trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto un análisis detallado de la normativa invocada y de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, lo llevaba a concluir que cuando un afiliado a una AFP acusa a ésta de maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de información que conlleve el traslado de régimen pensional, […] la acción judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondo de pensiones como el supuesto de hecho que deba probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico, con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pues allí únicamente se contempló al empleador o Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 10 cualquier otra persona afín a dicha calidad, como la única que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.

Así, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a la parte probar demandante o demandada el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido. En esa medida, conviene recordar cuál es el hecho contenido en la norma rectora invocada por la Corte, literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, dicha normativa exige que se pruebe que “El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho, refiriéndose a la selección del régimen pensional libre voluntaria en cualquier forma, se haga acreedor de las sanciones”, sanciones que se encuentran en el artículo 271 anunciado y que, concretamente indica, “sanciones para el empleador.

El empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de Seguridad Social integral se hará acreedor (…)”. Una vez acreditado tal supuesto de hecho entonces ocurrirá el efecto jurídico que la norma consagra, como es que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”, es decir, dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional.

El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es “el empleador o cualquier persona natural o jurídica” o “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica”. En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permite predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle no solo tal normativa, sino la Ley 100, permite advertir que, en realidad, tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a esto, director de sus actos.

Con la claridad anterior y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, y en tanto el artículo 13 y 271 de la Ley 100 contempla una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el legislador no contempló. Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 11 Sobre la base de lo ya expuesto, sostuvo que en las normas invocadas el supuesto de hecho exige un sujeto calificado, y que ese sujeto «desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional», actos que en parecer del Colegiado de instancia no puede ejecutar la administradora de fondos de pensiones, «[…] en tanto que ella, en efecto, busca una afiliación al sistema de Seguridad Social y para ello está obligada a exponer las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual, por lo que sólo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer impedir o atentar contra el derecho de éste, es decir, su empleador», razón por la cual tampoco encuentra plausible que el promotor de la AFP puede llevar a cabo dichos actos deleznables «[…] pues él representa la otra parte contractual con quien se cruza el acuerdo de voluntades».

Expresó que la tesis esbozada no dejaba al garete a los afiliados que querían reclamar sobre la base de ausencia de información de las AFP, por error u omisión, pero que en tal caso el legislador contempló una acción diferente a la ineficacia, consistente en el resarcimiento de perjuicios descrito en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y que, además, no podía olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico «[…] que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general».

Resaltó que la Sala de Casación Laboral había descargado sobre Colpensiones los efectos patrimoniales de las ineficacias de traslados entre regímenes pensionales, lo Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 12 que podría transgredir lo dispuesto en la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial (art. 90 CN), así como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, porque «[…] nuestra legislación estableció que sólo se obliga a indemnizar aquel que causa un daño, artículos 2341 y 2343 del Código Civil, por lo que Colpensiones, si no participó en la información otorgada al trabajador, no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntades, de los contratos, o del daño inferido a otro, artículo 1494 del Código Civil […]», todo lo anterior con claros efectos patrimoniales sobre la Nación, que es garante de los recursos dispuestos para Colpensiones.

Para resolver el caso concreto, el juez colectivo hizo el siguiente razonamiento: De manera tal que cuando se plantea en la demanda tal omisión de información por parte de la administradora de fondo de pensiones, en realidad, el actor está evidenciando en un supuesto de hecho diferente al contemplado en los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Fundamento fáctico: Tenemos que Soraya Villegas Rojas pretende que se declare “nulo e ineficaz” el traslado realizado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ocurrido el 28 de abril de 1997, como se dice en el memorial obrante a folio 4, del que da cuenta el formulario, el formulario suscrito dicho día ante Protección SA, documento que obra a folio 74 y que se confirma con la constancia emitida por Asofondos que obra a folios 374 del cuaderno 1, por lo que señala a la administradora de fondo de pensiones, y no a su empleador u otra persona afín a tal calidad, como el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño para efectos de obtener dicho traslado, y del que adujo derivar un perjuicio, en tanto allí apenas obtendría una pensión de $1.110.600, mientras que en el Régimen de Prima Media sería de $2.090.000, folio 8.

Al punto, es preciso resaltar que aun cuando la demandante en las pretensiones del libelo genitor solicita, “nulidad de la afiliación”, folio 4, lo cierto es que los hechos invocados en la demanda, folios 5 al 10, se desprende que, en realidad, el propósito perseguido es retornar al Régimen de Prima Media, Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 13 debido al incumplimiento del deber de información por parte de los asesores de la administradora de fondo de pensiones, objetivo que en sentir de la aludida Corte Suprema de Justicia, se alcanza a través de la acción de ineficacia y no la nulidad, todo ello bajo los lineamientos del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100, por lo que su pretensión de anulación en realidad debe entenderse como ineficacia del traslado.

No sobra decir, que en este caso no se transgrede el principio de congruencia en la medida en que ninguna condena se realiza por objeto distinto, sino lo que se fijó en la litis, ni se dejó de resolver la pretensión incoada, pues precisamente en atención a los intereses de la parte demandante que se declare una ineficacia, esta Sala mayoritaria, analizó si había o no lugar a ella, para lo cual resulta necesario previamente, fijar los presupuestos sustanciales de la acción de la ineficacia que han de resultar o necesariamente probados, encontrando, para el caso de ahora, que la acción invocada no podía efectivizarse a partir de los hechos esbozados en la demanda.

Basta la anterior descripción para echar al traste las pretensiones de la demandante, pues estos supuestos fácticos corresponden a una acción diferente a la invocada, sin que ahora pueda esta Colegiatura, encausar sus pretensiones en ese sentido, pues ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como el principio de congruencia, artículo 281 del Código General del Proceso, además que los jueces colegiados carecen de facultades ultra y extra petita en sus decisiones, de conformidad con el artículo 50 del Código Procesal Laboral y la Seguridad Social.

Tampoco puede esta colegiatura estudiar la invalidez solicitada, con fundamento en un posible conflicto de multi afiliación, pues no fue planteada en la demanda como pretensión subsidiaria, ni tiene soporte en los hechos propuestos en el nivel introductorio, hacerlo implicaría transgredir, como ya se dijo, el principio de la limitación de las facultades ultra y extra petita por los cuerpos colegiados.

Conclusión: conforme lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia, aunque por otras razones, pues los argumentos de la alzada fueron insuficientes para obtener una revocatoria favorable a sus pretensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] en remplazo de la sentencia cuestionada, revoque la de primera grado, para en su lugar acoger las suplicas de la demanda en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones del que fue objeto la recurrente Soraya Villegas Rojas el 28 de abril de 1997 al régimen de ahorro individual con solidaridad, para ordenar su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones quien deberá aceptarlo con los aportes y demás recursos que deberá trasladarle Porvenir S.A.; se condene en costas la (sic) las entidades recurridas en la (sic) instancias y en casación, en el evento que haya réplica.

Con tal propósito formula tres (3) cargos, por la causal primera de casación, los cuales merecieron réplica y se estudiarán conjuntamente por cuanto que, a pesar de ser propuestos por diferente vía, acusan similar elenco normativo, tienen argumentos complementarios y buscan la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser «violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del Código General del Proceso y los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, lo que la que condujo a violar por infracción directa, los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; los Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 15 artículos 21 y 340 del Código Sustantivo de Trabajo; los artículos 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 12 del Decreto 720 de 1994».

En la demostración manifiesta no cuestionar los aspectos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para dictar sentencia, sino la idoneidad del proceso que se adelantó, la cual fue cuestionada por el Tribunal, en la medida en que éste rechaza las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, porque en su mejor criterio resulta equívoca al interpretar las normas como órgano de cierre al definir que un afiliado puede mandar la ineficacia del traslado del régimen pensional, para adecuarlas a su particular visión del asunto.

Expresa que ni la legislación procedimental ni la jurisprudencia han definido, como lo interpreta el Tribunal, que en el ordenamiento jurídico y, más exactamente, en la jurisdicción laboral, sólo exista un medio de control judicial para controvertir la omisión o la entrega de información errada por parte de los fondos privados para lograr el traslado de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Señala que de manera injustificada la sentencia limita el tipo de acciones que puede adelantar una persona que busca la declaratoria de ineficacia del traslado régimen pensional, y que si se examina el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no hay una acción específica de ineficacia y de resarcimiento de perjuicios, como erradamente lo quiere hacer ver el Colegiado, advirtiendo que Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 16 la acción incoada no fue la correcta, cuando la misma ley procesal exige adecuarla al procedimiento que corresponda.

Recalca que la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y que el artículo 53 de la Constitución menciona los principios mínimos fundamentales del Derecho del Trabajo, por lo cual resulta extraña la posición de la sala que yuxtapone normas procedimentales sobre normas legales y constitucionales, como es el caso del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, al cual da preeminencia sobre las normas sustanciales de la ley 100 de 1993 y la Constitución. Asegura que el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993. así como el artículo 271 de la misma norma, «señalan las consecuencias de vulnerar, por acción u omisión, la voluntad y la libertad del afiliado para trasladarse de régimen de pensiones, cuando dicha acción u omisión provengan de cualquier persona», en tanto que el Tribunal de manera errada entiende que la acción judicial que debe entablar dicho afiliado, corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la AFP, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico, con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Enfatiza que las normas no establecieron, como equivocadamente lo entiende el Tribunal, que únicamente podría ser sujeto de la acción de ineficacia el empleador, por Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 17 que en verdad lo que allí se señala es que lo puede ser cualquier persona natural o jurídica, y sin calificación alguna, por lo que resulta lógico que, si la AFP promueve la afiliación, sus promotores pueden ser los que incurran en dichas conductas.

Agrega que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ratifica lo dicho en el literal b) del artículo 13 de la misma norma, en cuanto establece las consecuencias que se producen respecto de las acciones por impedir u obstaculizar la libre elección a que tienen derecho los trabajadores para escoger los organismos de seguridad social, lo cual corrobora la equivocada intelección dada a la norma por el Tribunal.

Otro tanto puede predicarse del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que erradamente utiliza el Tribunal para derivar las consecuencias desestimatorias de las pretensiones, pues lo que se ratifica en esta norma es la responsabilidad de las administradoras por las acciones y omisiones de sus promotores o dependientes, en la misma línea de lo ya expuesto.

Enrostra al juez colectivo no dar aplicación al principio de favorabilidad, el cual, a su juicio, se extiende al estudio y análisis probatorio y de normas procedimentales «[…] en tanto que éstas, en términos del artículo 11 del Código General del Proceso, constituyen el simple mecanismos de efectividad de los derechos sustanciales reconocidos por la Ley […]», lo cual en armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 4.° del Decreto 656 de 1994, no Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 18 permite interpretaciones extensivas, excluyentes o limitativas, como lo hizo el Tribunal, de donde se derive que «[…] la acción de ineficacia de un traslado deba dirigirse contra quien no propició el traslado, como fue el empleador, y no contra la persona jurídica que buscó y logró el traslado con la firma del formulario pro forma que se le presentare».

Cuestiona, también el análisis que hace el juez plural en relación con que la Corte Suprema de Justicia ha descargado en Colpensiones los efectos patrimoniales de las declaratorias de ineficacia de traslado de régimen pensional, con lo cual, según el Colegiado, se viola el artículo 90 de la Constitución, porque se genera un detrimento en el patrimonio de Colpensiones.

Resalta que en este caso el Tribunal incurre en los mismos errores interpretativos atrás reseñados, porque el artículo 90 de la Constitución se aplica al régimen de responsabilidad extracontractual del Estado y se juzga a través del medio de control de reparación directa, con lo cual, lo que ocurre es que se asume una «[…] férrea defensa a favor de Colpensiones, pues según su dicho, sería la perjudicada con la decisión por permitirle a la recurrente elegir nuevamente el régimen de prima media con prestación definida ante la declaratoria de ineficacia».

Asevera que de ser cierta la tesis del juzgador de segundo grado, de antemano se estaría aceptando que quienes se afilien al Régimen de Prima Media, «[…] le incorporamos al sistema y más específicamente a Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 19 Colpensiones, un grave detrimento patrimonial, pues de no alcanzar los aportes y rendimiento de los afiliados para financiar las pensiones del fondo común, la nación deberá atenderlos con su patrimonio, situación que a nuestro juicio no puede validarse o patrocinarse judicialmente […]», porque tal interpretación contraría el artículo 1.° de la Constitución que define a Colombia como un Estado social de derecho, fundado, entre otros, en el principio de la «solidaridad de las personas que la integran».

Arguye que es equivocado denegar la ineficacia del traslado con base en la sostenibilidad financiera del sistema como lo hace el Tribunal, porque […] de manera alguna el artículo 48 de la Constitución Política, otorgó facultades a la jurisdicción para que, pretextando una simple regla fiscal de sostenibilidad financiera, la aplique en contra de los trabajadores o destinatarios de derechos de la seguridad social, pues dicha facultad otorgada por el inciso 7, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, se restringe a las ley, esto es, al órgano legislativo, jamás al judicial […], lo cual encuentra refuerzo en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución que impide al operador judicial ampararse en la regla fiscal para negar derechos mínimos conforme al artículo 53 Superior.

En apoyo de sus asertos, cita las sentencias CSJ SL, 03 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 03 sep. 2014, rad. 46292 y CSJ STL5888-2020. Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 20 Agrega que también se violó por infracción directa el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, por cuanto quien pretenda trasladarse por primera vez del RPM al RAIS, debe presentar comunicación escrita donde conste su decisión libre, espontánea y sin presiones, lo cual no ocurrió, o no se demostró en el presente caso, y no se suple con la leyenda preimpresa del formulario de afiliación. Añade que la errónea interpretación del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, llevó al desconocimiento del artículo 12 de la misma norma, que impone a los promotores de las AFP las mismas obligaciones que ha identificado la Corte Suprema de Justicia, consistentes en suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los afiliados, al momento de la promoción de la afiliación, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a que tenga derecho el afiliado.

Por último, destaca que en su sentir, la sentencia trasgrede el principio de congruencia y viola el artículo 281 del Código General del Proceso, y los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por infracción directa «de los artículos 48, 53, 228 y 334 de la Constitución Política, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del Código General del Proceso y Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 21 los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social» En el desarrollo del cargo, la censura cuestiona que el Tribunal haya querido hacer ver que «las Administradoras de Fondos de Pensiones no pueden ser objeto de la acción de nulidad o ineficacia del traslado sino única y exclusivamente de la acción de resarcimiento de perjuicios y que Colpensiones no puede estar llamada a satisfacer las pretensiones de ineficacia por cuanto sin haber sido parte en del proceso del traslado resulta afectada patrimonialmente».

Expresa que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.°, numeral 4 del CPTSS, la jurisdicción laboral conoce de este tipo de controversias trabadas frente a las entidades de seguridad social en relación con el traslado de régimen pensional y que, además, para el primero de ellos que se llegare a realizar, se requiere de un documento «[…] que debe ser presentado por quien se traslada y no pre elaborado por la entidad o dependiente que lo provoca», tal como lo exige el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, cosa que no ocurrió en el presente caso, requisito que no puede ser suplido por el formulario de afiliación. En esencia, reproduce la censura los argumentos del cargo anterior, pero enmarcados en la modalidad de trasgresión señalada en éste.

Resalta que fue inducida en error por la asesora de la AFP Protección y que lo que la indujo al cambio de régimen Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 22 fue la posibilidad de mejorar su situación pensional, a obtener derechos o prerrogativas superiores a las que le otorgaba el régimen de prima inedia con prestación definida, es decir, si la administradora no hubiese ido a buscarla para que se cambiara de régimen, «si le explica de manera clara, detallada que el nuevo régimen, dada su situación particular le perjudicaba, de manera alguna hubiera accedido a firmar el formulario que la llevaba a renunciar al régimen de prima media».

Argumenta que si el Tribunal hubiese aplicado las normas que consagran sus derechos, sin apartarse caprichosamente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, «[…] no podía adoptar otra decisión distinta a la de revocar la sentencia de primer grado, para establecer que la AFP demandada no demostró haberle brindado […] de manera eficaz y eficiente y dentro su órbita profesional, toda la información necesaria para adoptar la decisión de trasladarse» Reseña que el Tribunal desconoció el principio de favorabilidad que se extiende a las normas procedimentales, en tanto éstas constituyen el simple mecanismo de efectividad de los derechos sustanciales y que la infracción directa que se le endilga al Tribunal surge de la falta de aplicación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que establece que los traslados podrán efectuarse una vez cada tres (3) años.

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 23 Con lo mencionado en precedencia, resulta que «la AFP Porvenir al procurar y hacerle firmar el formulario de traslado […] el 28 de abril de 1997 a sabiendas de que su selección inicial al régimen de prima media del ISS la había hecho desde el 01 de julio de 1996, cuando se afilió como trabajadora independiente lo cual ratificó con el Instituto Municipal de Salud el 01 de enero de 1997», trasgredió lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, la cual no puede variarse o cambiarse, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era afiliada activa al ISS, ni se le convocó a comité de múltiple vinculación. VIII.

CARGO TERCERO Lo formula la impugnante de la siguiente manera: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho manifestado en la falta de apreciación de la prueba legalmente incorporada al proceso que condujo a violar, por aplicación indebida, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 3, 13, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 y 12 del Decreto 2157 de 1945; 1511 y 1524 del Código Civil Colombiano y que condujo a violar el literal e), artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Los errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal, los enlista la censura así: No dar por demostrado estándolo que la pretensión de ineficacia promovida por la recurrente a través del proceso ordinario laboral de primera instancia era la que correspondía emprender contra la AFP Porvenir y en contra de Colpensiones para retornar al régimen de prima media con prestación definida.

No haber dado por demostrado estándolo, que la (sic) Soraya Villegas Rojas fue inducida a engaño y error para trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 24 ahorro individual con solidaridad, por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. y además sin haber superado el término mínimo de permanencia de tres años que exigía la ley.

No haber dado por demostrado estándolo, que a la señora Soraya Villegas Rojas, no se le brindó información completa, eficaz y oportuna para adoptar la decisión de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Como pruebas no apreciadas por el Tribunal señala: El escrito de demanda, hechos 6, 7, 8 y 14 que constituyen negaciones y afirmaciones indefinidas.

(f.° 7 a 9, cuaderno1); Informe de situación pensional de la actora, oficios radicados 0105672018791100 y 02074120210457000 del 14 de 27 de octubre de 2016, respectivamente (f.° 81 a 85, cuaderno 1); Interrogatorio de parte y testimonio de la señora Margarita Rosa Vásquez Hurtado (f.° 471 y vuelto. Cd. 1, audiencia de juzgamiento de primer grado);

Historia laboral de la actora expedida por el ISS. (f.° 459 y 460, cuaderno 1). Como indebidamente apreciada indica el formulario de traslado (f.° 74, cuaderno 1). Manifiesta en la demostración del cargo, que el Tribunal confirmó el pronunciamiento de la primera instancia «sin Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 25 examen pleno de la demanda ni análisis de la prueba decretada y practicada», apoyándose en jurisprudencia de esa misma autoridad judicial, consistente en «que cuando un persona no es beneficiaria del régimen de transición debía acreditar plenamente que no le fue brindada la información necesaria para el traslado o que la misma fue engañosa».

Lo anterior por cuanto el Colegiado se alejó del debate propuesto por el recurso de apelación, dejó de estudiarlo e hizo caso omiso de los hechos que sirven de fundamento a la pretensión de ineficacia, «[…] hechos que constituían negaciones y afirmaciones indefinidas y que por esta razón, en principio, relevaban a la demandante de probarlos, a menos que la demandada demostrara lo contrario».

Expresa que las AFP demandadas no desvirtuaron las afirmaciones y negaciones indefinidas que fueron esgrimidas en la demanda y que, por el contrario, resultaron corroboradas en el interrogatorio de parte provocado por la parte demandada y con la prueba testimonial decretada y practicada en el proceso. Manifiesta que tal como se expresó en los hechos 9, 10 y 11 de la demanda, constituye indicio de mala asesoría el que «[…] por parte de la AFP Porvenir, cuando en el oficio del 27 de octubre de 2017 -folio 84 cuaderno 1-, se indica que la recurrente solo cuenta con 1.323 semanas cuando en realidad a la fecha contaba con más de 1600 y por ende la pensión, sería superior a la que proyecta […]» y, en todo caso, mayor a la que se obtendría en el RAIS.

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 26 Destaca que si contando con la historia laboral completa, las herramientas necesarias y el tiempo suficiente para emitir la respuesta se ofrece una asesoría tan equívoca como la allí expresada, qué se podría esperar de la promotora que el 28 de abril de 1997, «[…] cuya experiencia es desconocida y sin contar con certificado de tiempo de servicios o ingreso base de liquidación, promueve e induce a la recurrente para que abandone el régimen de prima media y se traslade al RAIS» Refiere que la prueba de la omisión de información en la asesoría ofrecida en el año 1997 consiste en el hecho de no saber y no haber preguntado cuanto tiempo llevaba la potencial cliente afiliada al ISS desde la última vinculación, para evitar un caso de multivinculación. Asegura que está plenamente demostrado que la consulta ofrecida por la asesora de Protección fue totalmente adversa a sus intereses, la cual resultó engañosa e insuficiente, porque de acuerdo con la respuesta dada por la demandada, la pensión que se obtendría en el RPM sería mayor que aquella que se otorgaría en el RAIS «y ello sin tener en cuenta el error manifiesto en el cálculo del IBL y la totalidad del número de semanas cotizadas».

Asevera que no se puede presumir que le traslado de régimen contó con la debida asesoría por el sólo hecho de que suscribió el formulario, contraviniendo el pensamiento que ha tenido la Corte al respecto, además de que Protección no Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 27 demostró que su funcionaria, quien promovió el traslado, tuviera conocimiento o fuera experta en materia pensional; «tampoco que le hubiera brindado a la recurrente toda la información necesaria, comprensible y eficaz que se requería para adoptar la decisión de abandonar el régimen de prima media e incluso para para desanimarla a hacerlo».

Critica que el formulario de traslado (f.°74), sólo fue examinado por el Tribunal para enunciarlo, cuando de él se derivaban aspectos cruciales para definir el caso, como que para el 28 de abril de 1997 no contaba con tres (3) años de permanencia en el ISS lo cual le hubiese permitido declarar la ineficacia del traslado pretendida, más allá de «las forzadas interpretaciones, consagra (sic) el literal c) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pues no se cumplieron todos los requisitos exigidos para el efecto».

En el mismo sentido, censura que el juez plural haya considerado el aspecto de la multivinculación como ajeno a la demanda, no obstante que se ventiló ante el juez de primera instancia, así como ante el sentenciador de segundo grado, «amén de que bastaba examinar la prueba en comunidad para definir la pretensión única de ineficacia o nulidad», […] «lo cual le permitía definir la situación al amparo del traducido aforismo latino “dadme los hechos que yo te daré del derecho” como lo ha definido esta honorable Sala».

Aduce que tampoco es factible sostener que como para el año 1997 existían altas tasas de rendimientos, ello Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 28 permitía hacer promesas de pensiones superiores, pues si bien en ese año se obtuvo una importante rentabilidad, «también lo es que la inflación del año anterior alcanzó el 21.64 %, por lo que la rentabilidad neta es similar a la de hoy día en la que tenemos una inflación del 1.61 % que fue la registrada para el año 2020».

Concluye que los errores de hecho enrostrados a la sentencia, llevaron a la aplicación indebida de los preceptos citados en la acusación, fenómeno que surge de haber deducido, indebidamente, unos efectos o consecuencias contrarias a su contenido, «pues si se hubieran comprendido en su contexto y se hubieran analizados las pruebas del proceso, la conclusión no podía ser otra que revocar la sentencia para acoger las súplicas de la demanda».

Finaliza afirmando que si el Tribunal hubiese estudiado las pruebas decretadas y practicadas en el proceso y las hubiera valorado de manera integral y con criterio de sana crítica, habría deducido que, «el traslado de la recurrente al RAIS resultaba ineficaz, por no habérsele brindado toda la información necesaria y por esta razón debía revocar la sentencia de primer grado para acoger las súplicas de la demanda» IX.

RÉPLICA Colpensiones afirma que los cargos contienen un error técnico, consistente en que «se pretender atacar por violación Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 29 de la ley sustancial artículos de la ley procesal, los cuales por cuestión de lógica jurídica no pueden ser trasgredidos por la vía directa o indirecta […]» Manifiesta que el traslado de régimen se dio por razones válidas y las AFP Protección y Porvenir cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna.

Aduce que el fundamento de los cargos es contrario a lo demostrado y probado en el proceso y que el Tribunal actuó correctamente al determinar que «de la jurisprudencia nace una subregla aplicable al deber de información para las personas que poseían el régimen de transición en el momento de efectuar el traslado pensional, como se logra observar en el presente asunto la demandante no poseía dicho régimen».

Señala que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no fue aplicado indebidamente porque no se logró probar «[…] en ningún momento la coacción que el empleador haya tenido en la relación laboral para influenciar a el trabajador en su derecho a la libertad de escogencia de régimen, lo mismo aplica hacia los demás artículos señalados en el cargo […]», así como tampoco se acreditó la trasgresión del artículo 13 de la misma ley, por cuanto no existió vicio en el consentimiento u omisión de información por parte del asesor.

Asegura que el Tribunal acertadamente logró determinar que el cambio de régimen pensional fue «libre de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 30 vicio y recubierto de voluntad», a través del respectivo formulario de afiliación firmado y diligenciado por la actora; que no hubo interpretación errónea respecto del artículo 13 de la ley 100 de 1993, en tanto el fallador tuvo presentes las razones que hubo para limitar los traslados cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad para pensionarse, salvo para aquellos que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenían quince (15) años o más cotizados.

Fustiga el planteamiento del cargo tercero por no contar con argumentos jurídicos válidos que lo sustenten, en la medida en que el Tribunal acudió a una subregla jurisprudencial para determinar que la permanencia en el RPM, sólo es posible para quienes son beneficiarios del régimen de transición, así como dedujo acertadamente que la decisión de traslado fue voluntaria y libre de apremio y que la demandante no fue víctima de ningún engaño. Resalta que los testimonios no son prueba hábil en casación y sólo es posible estudiarla si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas calificadas.

Reseña que el fallo del Tribunal es acorde con el principio de sostenibilidad financiera adoptado en el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución y que todo lo argüido evidencia que el Tribunal no ha cometido ninguna falla al señalar que no le asiste razón a la parte recurrente. Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 31 Porvenir SA, se opone a los cargos formulados, manifestando que el Tribunal recordó que la actora no era beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, estaba en capacidad de seleccionar la administradora de pensiones de su preferencia, como en efecto lo hizo, vinculándose a Protección SA el 28 de abril de 1997 y, posteriormente trasladándose a Porvenir SA el 04 de octubre de 2000, donde permanece hasta el momento.

Aduce que la demanda de casación hace consistir el supuesto engaño o inducción en error, en el hecho de que en 2016 la actora observó la diferencia en la mesada pensional que obtendría entre el RPM y el RAIS, de donde la censura deduce que no es posible aceptar, como lo hizo el Tribunal, que el traslado contó con la debida asesoría y cuidado, por el solo hecho de suscribir el formulario de vinculación y traslado.

A continuación, critica los errores enrostrados por la impugnación al Tribunal, como se señala a continuación. «QUE EL TRIBUNAL ERRÓ AL DAR POR DEMOSTRADO QUE LA DEMANDADA RECIBIÓ LA INFORMACIÓN DEBIDA CON LA FIRMA DEL SIMPLE FORMULARIO DE TRASLADO»: Asegura que la recurrente desconoce los supuestos fácticos de los artículos 13-b y 271 de la Ley 100 de 1993, y que el primero de ellos establece que la selección de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 32 cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, manifestación que debe ser plasmada por escrito.

Sostiene que este artículo fue reglamentado por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, al cual se le dio cumplimiento, por cuanto la actora firmó el formulario de afiliación o traslado y éste fue aceptado por la AFP. Destaca que la actora nunca hizo uso de las oportunidades que tenía para retornar al RPM en los plazos establecidos y, en todo caso, antes de que le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de 57 años.

Asevera que contrario a lo afirmado por la censura, no tiene sustento la tesis de que el traslado de régimen se hizo contraviniendo el plazo de tres (3) años establecido por la ley para éste proceda, porque la demandante inicialmente estaba afiliada a la Caja de Previsión local, regional o nacional y «en el año de 1996, después de permanecer por fuera del sistema de pensiones, selecciona al ISS, por lo que el término de los tres años no era condición de validez para que más tarde, en abril de 1997, optara por vincularse al RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A.».

Respecto de la manifestación de que no fue suficientemente informada al momento del traslado inicial de régimen, destaca que está probado que en el año 2000, en vez de retornar al RPM, lo que hizo fue trasladarse a Porvenir SA, donde permanece hasta la fecha presente lo cual destruye el argumento «de no haber sido informada con Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 33 suficiencia, en forma completa y clara del sistema pensional» y que no es cierto sostener que la suscripción del formulario no es prueba de no haber sido informada. «QUE EL TRIBUNAL ESTIMÓ QUE EL ARTÍCULO 271 NO ES DE APLICACIÓN PARA LAS ADMINISTRADORAS DE PENSIONES»: Arguye que la norma en comento establece dos condiciones: i) que la AFP haya impedido el derecho del trabajador a seleccionar afiliarse a la entidad administradora de su confianza y ii) que haya atentado en cualquier forma contra el derecho del afiliado a seleccionar la administradora de pensiones de su preferencia. Para el primer evento, le correspondería al afiliado demostrar que se le impidió ese ejercicio de libertad de selección, lo cual brilla por su ausencia en este caso y, para la segunda circunstancia «la actora no demostró en dónde se verificó la afectación a la libertad de selección y vinculación a un régimen de pensiones».

Agrega que como la actora no era beneficiaria del régimen de transición no tenía el derecho de retornar en cualquier tiempo y debía sujetarse a los límites temporales establecidos en la ley. «QUE EL TRIBUNAL NO DIO POR DEMOSTRADO QUE LA ENTIDAD DEMANDADA FALTÓ AL DEBER PROFESIONAL DE INFORMACIÓN»: Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 34 Expresa que a la actora se le brindó la información necesaria y, por esa razón, suscribió el formulario de vinculación correspondiente, tanto en la afiliación inicial, como en la efectuada en el año 2000.

Lo anterior prueba que se dio cumplimiento al numeral primero del artículo 97 del decreto 663 de 1993, y que por no ser beneficiaria del régimen de transición le correspondía demostrar que no había recibido la información suficiente, ya que los casos examinados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, corresponden a personas que se encontraban, precisamente, en régimen de transición o tenían un derecho adquirido, en donde sí se ha exigido que la AFP demuestre que suministró la información correspondiente.

En relación con el artículo 167 del Código General del Proceso y la carga dinámica de la prueba, «[…] Si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, porque parte del supuesto que fue inducido en error, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba».

Aduce que si el argumento para trasladarse de régimen hace referencia a la eventual diferencia entre mesadas pensionales, deben recordarse dos principios atinentes al caso y contenidos en el Código Civil así: el artículo 9.° Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 35 advierte que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa y el artículo 1509 sobre error en un punto derecho sostiene que este no vicia el consentimiento.

Por todo lo expuesto, sostiene que el recurso no debe prosperar y que la Corte no debe casar la sentencia impugnada. Protección SA, en su réplica, invoca la sentencia CC C- 1024-2004, de la cual transcribe unos pasajes, para con base en lo allí decidido, sostener que resultaría improcedente casar la sentencia acusada «[…] pues, de hacerlo, se estaría violando de manera garrafal lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la consecuente imposibilidad de que los ataques prosperen».

Arguye que quedó demostrado que la instrucción que se le dio a la señora Villegas por parte de las administradoras del RAIS fue idónea, pues así lo confesó en el formulario de traslado a Porvenir (f.° 85), firmado el 25 de octubre de 2000, y que, además, deben tenerse en cuenta los movimientos horizontales que hizo la accionante en el RAIS. primero a Protección, luego a Horizonte y, finalmente, a Porvenir, lo que demuestra un relacionamiento y un conocimiento del sistema, amén de los contactos que hizo esta última para mantenerla al día en el manejo de claves de acceso y bloqueo (f.° 275 y 276).

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 36 Sostiene que la decisión del cambio de régimen la adoptó la impugnante de manera consciente, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación y, por tanto, es innegable que el hipotético desconocimiento que alega en el proceso no pasa de ser un censurable ardid, con el que busca tratar de anular la decisión que adoptó conociendo a cabalidad lo que hacía. Añade que «es ostensible que la recurrente ni trató ni pudo desvirtuar que siempre fue indiscutible que no existieron unos vicios del consentimiento que hubieran llegado a afectar la forma autónoma y potestativa con la que optó por cambiarse de régimen pensional, como puede refrendarse con los diversos formularios de traslado (fs.74, 85 y 273, c.1)».

Sobre la prueba de los vicios del consentimiento refiere la sentencia CSJ SL6436-2015. Reprocha que la actora haya tardado veinte años en alegar la nulidad de su traslado al RAIS, por lo que no recuerda las circunstancias que lo rodearon y la información que se le brindó; que dicho acto se funde en la expectativa de obtener una mayor prestaci��n económica en el RPM, y atribuye el que la pensión en el RAIS no sea superior a hechos ajenos a la voluntad del fondo privado.

Menciona que la demandante dejó pasar la oportunidad de retorno consignada en el Decreto 3800 de 2003 y asevera que de seguirse garantizando de manera sistemática un «dudosísimo derecho individual», vendrán consecuencias Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 37 catastróficas para el sistema pensional colombiano, como lo han advertido autoridades económicas nacionales e internacionales, e insiste en que no se puede examinar en las circunstancias actuales una decisión que fue tomada en el pasado.

Refuta la tesis de la inversión de la carga de la prueba a partir de las afirmaciones indefinidas que hace la demandante, sin que ésta exhiba ningún esfuerzo demostrativo para probar el soporte de sus pretensiones «[…] soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal […]».

Destaca que si lo alegado es que la información recibida no fue satisfactoria entonces no se trata de una negación indefinida y, por tanto, «[…] está compelida a demostrar qué fue lo que no se le dijo para poder controvertir lo afirmado por la contraparte en el sentido de que la asesoría dada sí fue suficiente». Plantea que la AFP dio cumplimiento a lo señalado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto único Reglamentario 1833 de 2016 y que con el diligenciamiento del formulario se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado, y que sólo con la Ley 1328 de 2009 el deber de información se transformó en deber de asesoría y buen consejo, y con la Ley 1748 de 2014 se creó el sistema de doble asesoría. Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 38 Insiste en las causas externas para la diferencia entre las mesadas del RAIS y las del RPM, debido a factores macroeconómicos e, incluso, a la legislación expedida y a las medidas económicas adoptadas por el Gobierno Nacional y recalca que en el evento de una devolución de saldos, ésta resulta más favorable que la indemnización sustitutiva del RPM.

En relación específicamente con los dos primeros cargos, la oposición hace un esquema explicativo del funcionamiento del régimen de prima media con prestación definida, para concluir que se trata de un sistema de reparto simple, en el cual se percibe una pensión independientemente de si el ahorro fue suficiente para financiarla o no, con lo cual se generan inequidades y se estimula el distanciamiento económico entre los más favorecidos y los menos favorecidos lo cual es injusto y, peor aún, «cuando quien pretende favorecerse con él es el que nunca quiso contribuir a su sostenimiento con su dinero y, en cambio, es el primero en buscar lucrarse con el esfuerzo de los demás ya se trate por la vía de los aportes al RPM o a través de los impuestos de quienes tributan y con ello suministran los ingentes recursos que indefectiblemente debe entregar la Nación cada año para atender los pagos a los pensionados» En cuanto al tercer cargo, argumenta que la demanda y sus contestaciones no son pruebas hábiles en casación como sí lo son las confesiones que pudieran contener y que lo confesado en el escrito inaugural actuaría en contra de los intereses de la recurrente y cuestiona el hecho de que se Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 39 aluda a la carga de la prueba, lo cual no es de recibo en un ataque por la vía indirecta, para la cual cita la sentencia, CSJ SL1804-2020.

Alega que se han mezclado en el cargo pruebas hábiles con otras inhábiles en casación, «equivocación que impide que el embate tenga posibilidad de triunfo, como se desprende de este corto aparte del fallo de la H. Sala del 22 de julio de 2015, radicado 49.413 (SL10118-2015)» y que, además, carece de presentación lógica y consecuente, sin que se exhiba cómo la desacertada valoración probatoria que hubiera hecho el juez colegiado, lo habría llevado a una conclusión diferente, lo que lo convierte en un alegato de instancia, que no puede prosperar.

Asevera que si bien las administradoras no contaban con documentación que respaldara la asesoría que brindó para el traslado, lo cierto es que para esa época no existía obligación legal de documentar tal actividad y ello no significa que no se haya cumplido con ese deber, lo cual podía probarse con cualquier medio de convicción, «[…] y así quedó acreditado puesto que la propia señora Villegas confesó haber recibido una ilustración plenamente satisfactoria y así puede constatarse con el formulario de traslado a Porvenir S.A. a f.85, c.1», sin que sea exigible «que ha debido probarse el suministro de esa instrucción al momento del primer traslado al RAIS pues eso tendría sentido si la señora hubiera perdido el régimen de transición».

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 40 Por lo dicho, solicita no casar la sentencia, pero, en el evento de que ello ocurra, pide tener en cuenta los argumentos expuestos al proferir fallo de instancia, preservando la absolución impartida a Protección SA. X. CONSIDERACIONES Respecto de las glosas técnicas formuladas por Colpensiones y Protección SA, en sus escritos de réplica, no les asiste la razón a las entidades opositoras, en primera medida porque en la construcción de la acusación es factible invocar normas adjetivas, siempre y cuando ello conduzca a la infracción de preceptos sustanciales, como en efecto lo indicó la demanda y, en segundo término, en razón de que el estudio conjunto de los cargos permite superar la falencia endilgada respecto del planteamiento de cuestiones jurídicas en el ataque encausado por la vía indirecta.

Corresponde, entonces a la Corte, discernir si se equivocó el Tribunal al determinar que no se cumplieron los supuestos descritos en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, porque lo correcto era que se adelantara la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Puesta así la controversia, conviene recordar el contenido del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 41 b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; (Subrayas y cursivas de la Sala) A su turno, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispone:

ARTÍCULO 271. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.

En relación con el contenido de los preceptos en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 42 A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Se recuerda, el Tribunal esgrimió en su decisión que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia que debe provenir de un sujeto calificado, el empleador, «[…] o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a éste o director de sus actos», de lo cual derivó que las AFP no podrían incurrir en esa conducta y que, por tanto, si hubo alguna omisión o error en la entrega de información, ello sólo es litigable por la vía del resarcimiento de perjuicios de que trata el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994.

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 43 Como el Tribunal anunció en su providencia que se apartaba de la línea trazada por esta Sala de Casación, es necesario recordar cuál es esa senda jurisprudencial que se ha marcado respecto de la ineficacia del traslado del régimen pensional, cuando el fundamento de ésta recae en el hecho de que el afiliado aduce no haber recibido la información pertinente para tomar una decisión adecuada a sus intereses, y si la argumentación ofrecida resulta ser suficiente para mantener la doble presunción de legalidad y acierto de que se halla revestida toda sentencia que es objeto de impugnación en esta sede extraordinaria.

La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 44 información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 45 información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden, para la época en que se produjo el traslado de la actora del ISS a Protección SA, esto es el año 1997, se encontraban vigentes no sólo el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma preceptiva, ya citados, sino, además, el art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, en su versión original, que disponía: «1.

Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», además de las normas constitucionales que gobiernan el derecho a la información, razón por la cual la Sala dedujo de allí que en ese momento competía a las AFP suministrar ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluía dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Por ello se ha sostenido que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 46 además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 47 explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019) El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no resulta ser un defecto subsanable, como lo podría ser la nulidad relativa.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Se sigue de lo anterior, por ejemplo, que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 48 demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964- 2018 y CSJ SL19447-2017), como equivocadamente lo entendió el Colegiado de instancia. Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del caso sub examine. La nombrada disposición, tiene por epígrafe el siguiente: «por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», lo cual, en principio, señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y 287, parcial, de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP para que dichas operaciones pudieran ser realizadas en todo el territorio nacional, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos.

En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de esta Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 49 disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional genere perjuicios al afiliado.

Y es que la Corte no niega la posibilidad de reclamar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, ya no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021).

Ello denota el extravío del Tribunal en su análisis, pues si bien inicialmente identificó el problema jurídico a resolver de manera correcta, luego perdió el rumbo al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 50 reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

En criterio de la Sala, en verdad no hay una suerte de extensión indebida por analogía de unas normas de tipo sancionatorio, como lo mencionó el juez plural, sino que las administradoras de fondos de pensiones son destinatarias directas de las mismas y de las consecuencias que allí se prevén por su violación, entre otras, la de que «La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador», en las voces del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL440- 2021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.

En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 51 exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).

Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que el supuesto de hecho que el Tribunal echa de menos está en las normas que regulan el caso y debieron aplicarse, y que de la lectura de los pluricitados artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de la AFP puede afectarlo, como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído.

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con los mentados preceptos de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a los preceptos, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

En un caso de similares características al que aquí se analiza, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a cuál es la normativa aplicable a los asuntos en que Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 52 se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional y a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber, estableciendo lo que a continuación se expone en sentencia CSJ SL3537-2021: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 53 Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).

Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico –ineficacia del traslado- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis –indemnización de perjuicios-.

De otra parte, importa resaltar que una interpretación integral de esa normativa que regula la materia, en el contexto propio de la Ley 100 de 1993, pero, además, teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, es la que ha llevado a la construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, que resulta ser ya pacífica, en particular cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de la misma por parte de la AFP, quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de ese deber, tal como se ha explicado.

Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 54 En efecto, la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5630-2019, entre otras, determinó en qué casos existirá ineficacia de la afiliación, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Así, la selección de la norma para resolver el caso que hizo el Tribunal no resultó afortunada, con lo cual, en efecto, hubo una trasgresión del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 que condujo a los desatinos denunciados por la censura, en cuanto a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en estricto sentido, el pronunciamiento del Tribunal no fue incongruente, en los términos del artículo 281 del CGP, en tanto que la comprobación de dicha disfuncionalidad exige que se confronte la sentencia con las pretensiones y con las excepciones, así como con los fundamentos fácticos de unas y otras, y como bien lo dijo el Colegiado «[…] ninguna condena se realiza por objeto distinto ni se dejó de resolver la pretensión incoada […]», lo que ocurrió es que éste, equivocadamente, no encontró subsumidos los hechos alegados en las normas que regulan la materia, dado Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 55 el muy particular entendimiento y alcance que les dio en la sentencia, lo que lo llevó por un sendero errático al buscar la solución en normas que no era del caso aplicar, por lo que estimó pertinente concluir que «[…] se confirmará la decisión de primera instancia, aunque por otras razones, pues los argumentos de la alzada fueron insuficientes para obtener una revocatoria favorable a sus pretensiones», pero sin apartarse de éstas.

Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo y fustigada por la censura, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial «resarcitoria de perjuicios», derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual generaría transgresión del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, en tanto dicha entidad cuenta con garantía de la Nación para el pago de las prestaciones económicas que reconozca.

Ha de tenerse presente que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CN que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 56 responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Como el fundamento de la declaratoria de ineficacia en la doctrina de la Corte se ha edificado sobre la ausencia de información calificada o la deficiencia en el suministro de ésta, según se ha explicado ampliamente en precedencia, ninguna incidencia tendría, para el caso particular, el hecho de que la recurrente se haya trasladado al RAIS en el año 1997, aparentemente sin tener en cuenta el límite de los tres (3) años señalado por el artículo 13-e de la Ley 100 en su versión original, por cuanto de la documental obrante en el proceso se deduce que a 31 de marzo de 1994 estaba cotizando al ISS, luego se encontraba inmersa en la hipótesis planteada en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 57 Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto).

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Conforme a los precedentes en cita, el Tribunal, en relación con la señora Soraya Villegas Rojas, se equivocó en su forma de abordar y resolver el problema planteado, al considerar que no se habían cumplido los presupuestos Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 58 sustanciales de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional y, en coherencia con lo discurrido, el cargo prospera.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Corresponde en sede de instancia, desatar la apelación propuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado. El fundamento del fallo pronunciado por el juzgado, consistió en que dado que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, le correspondía a ella demostrar la ausencia del cumplimiento del deber de información, carga que no cumplió y, por el contrario, en criterio del a quo se acreditó que recibió la información necesaria para trasladarse de régimen pensional, según consta en los formularios de vinculación a las AFP que suscribió y en lo dicho por quien la asesoró en nombre de esa administradora.

La apelación mostró inconformidad respecto de los fundamentos del pronunciamiento del juzgador primigenio, entre otros argumentos, fustigando la exigencia de tener que ser la actora beneficiaria del régimen de transición, lo cual, para efectos de la declaratoria de ineficacia crearía una discriminación injustificada entre quienes gozan de dicha prerrogativa y quienes no y, cuestionando el hecho de que se considera que estampar la firma en el formulario de vinculación, demuestra el cumplimiento del deber de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 59 información por parte de la AFP a la cual se vinculó la demandante al efectuar el traslado de régimen pensional.

Importa reiterar lo dicho en la esfera extraordinaria, en cuanto que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información mediante la documentación soporte del traslado que se encuentre en sus archivos u otros medios de convicción, aunado a que no es posible invertir la carga de la prueba contra el accionante, que es la parte débil de la relación contractual (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4175- 2021, CSJ SL 4609-2021).

Así las cosas, si bien a f.° 74 obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 28 de abril de 1997, de éste solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

Adicionalmente, el hecho que la demandante efectuara un traslado entre AFP (f.° 85, 273, 274 y 431), tampoco conlleva a determinar que se cumplió con el deber de información, pues de acuerdo con los formularios de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 60 afiliación, lo que se evidencia en ellos son los datos e información general que el afiliado suministró a Porvenir SA, tales como dirección y teléfono, su vinculación laboral y beneficiarios y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que el interesado efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Además, ello no contrarresta el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual como ya se advirtió, debe ser oportuno e integral al momento del traslado. En efecto, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

Igualmente, el testimonio de Margarita Rosa Vásquez Hurtado (min: 00:35:50 a min: 01:04:16) (f.° 471 a 471 vto. y archivo digital), da cuenta de que las reuniones para la asesoría eran colectivas, donde les decían los beneficios del Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 61 RAIS, la rentabilidad que iban a obtener y la posibilidad de pensionarse a la edad que escogieran con un mejor monto, que el Seguro Social no era estable y que esa entidad iba a desaparecer, sin que le suministraran la información completa y correcta.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. De la contestación de la demanda tampoco es posible concluir que la AFP Protección SA cumpliera con dicha obligación, en tanto en ella se enfatizó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, no tenía derecho al retorno al Régimen de Prima Media, no hubo vicios del consentimiento y que la afiliación fue libre y voluntaria, según lo consignado en el formulario de afiliación, e insistió en que para la fecha del traslado los fondos privados no tenían la obligatoriedad de brindar la información en los términos ahora solicitados, es decir, de lo observado se infiere que la demandante nunca recibió información útil que le permitiera conocer las consecuencias de su traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En consecuencia, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, es del caso declarar la ineficacia del traslado de la accionante desde el Régimen de Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 62 Prima Media con Prestación Definida hacia el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Como aparte del mentado formulario de vinculación a la AFP Protección SA (f.° 74 y 440), no obran medios de convicción que demuestren el despliegue de la actividad de información en la oportunidad y con la calidad debidas, debe darse prosperidad a la alzada, por lo cual, para REVOCAR la sentencia proferida el 03 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, resultan suficientes los argumentos esgrimidos tanto en casación como en esta instancia, adicionados en el sentido de que la Corte ha sostenido, además, que no es necesario ser beneficiario del régimen de transición, tener una expectativa legítima o estar cercano a adquirir el derecho a la pensión, para que prospere la pretensión de ineficacia, bajo los parámetros que ya se han señalado en sede extraordinaria, como lo asentó en sentencia CSJ SL1452-2019: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 63 beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal cometió todos los errores imputados, primero, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó al afiliado información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo, al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; tercero, al invertir la carga de la prueba en disfavor de la demandante y, cuarto, al supeditar su ineficacia a que el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse.

Tampoco, en principio, tiene incidencia el hecho de que la recurrente haya migrado a otra u otras administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov 2011, rad. 33083, entre otras), como ya se dijo en esfera casacional, y porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afectaría a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que la afiliada permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que para todos los efectos, nunca lo abandonó. En lugar de la sentencia cuya revocatoria fue ordenada, se dispone: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por Soraya Villegas Rojas al Régimen de Ahorro Individual con Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 64 Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Protección SA, el 28 de abril de 1997 (f.° 440), teniendo en cuenta: i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tendría derecho la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, frutos y bonos pensionales si a ello hubiere lugar.

De igual modo, las AFP Protección SA y Porvenir SA, deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las comisiones, los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 65 entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

Por ello se procederá a condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Soraya Villegas Rojas, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada; igualmente, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esas administradoras.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 66 momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral.

Dadas las resultas del proceso, quedan resueltas las excepciones propuestas. Sin costas en casación. Las costas en las instancias a cargo de las demandadas Protección SA y Porvenir SA y a favor de la reclamante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (07) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SORAYA VILLEGAS ROJAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 67 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual fue llamada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 03 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, para en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por Soraya Villegas Rojas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Protección SA, el 28 de abril de 1997, teniendo en cuenta: i) que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tendría derecho la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales si a ellos hubiere lugar.

De igual modo, las AFP Protección SA y Porvenir SA, deberán Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 68 devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las comisiones, los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. iii) que los efectos de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la señora Soraya Villegas Rojas, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliada; igualmente, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 69 demandante estuvo afiliada a esas administradoras.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA devolverá a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde su ingreso hasta la actualidad, sin solución de continuidad, con el deber de actualizar en ese sentido su historia laboral.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 70 Presidente de la Sala (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89580 SCLAJPT-10 V.00 71 SALVO VOTO