CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62490 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5173-2018 Radicación n.° 62490 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR PÉREZ BOHÓRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial con Sede en Bogotá el 31 de julio de 2012, leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 15 de marzo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Óscar Pérez Bohórquez presentó demanda ordinaria laboral contra Ecopetrol S.A. con el fin que se declare que entre las partes existió una relación laboral por más de 20 años de servicio y que la misma terminó por el otorgamiento de la pensión de jubilación al accionante, a partir del 29 de diciembre de 2008. Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, que se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la incidencia salarial real de los siguientes conceptos: i) los viáticos pagados y no tenidos en cuenta durante los tres últimos años de servicio; ii) los viáticos cancelados en aquellas oportunidades en las cuales la empresa le proporcionó alimentación y alojamiento durante los tres últimos años de servicio, conforme a lo preceptuado en la normatividad de Ecopetrol S.A., la cual establece que cuando a un trabajador con viáticos permanentes le sea suministrado alimentación y alojamiento, « se le tendrá en cuenta el 80% del viático que corresponde a la ciudad de destino »; iii) el valor de lo establecido en el reglamento de viáticos de la empresa, esto es, un 30% del día de regreso en cada comisión, durante los tres últimos años de servicio; iv) la suma cancelada por alimentación en los tres últimos años; v) lo devengado por dominicales y festivos durante sus tres últimos años de servicios; vi) la diferencia salarial existente entre los « señores RAMÓN MENDOZA y ÓSCAR PEREZ BOHÓRQUEZ»; vii) los valores correspondientes a seis mudas de ropa y tres pares de calzado, considerado como salario en especie; viii) los gananciales reales de los últimos tres años de servicio, por ende, se deben reajustar los conceptos tales como «cesantías, primas, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación, primas de antigüedad entre otras» y ix) lo pagado por la prima de servicios en una doceava parte.

Afirmó que, como consecuencia del reconocimiento de tales conceptos, se le debe cancelar de manera retroactiva las diferencias de la pensión de jubilación y de las mesadas adicionales «en el valor que resultare, una vez se efectué la liquidación total de todos los gananciales, con los correspondientes reajustes legales desde su reconocimiento»; así mismo, peticionó el pago de los intereses moratorios, la indexación, la indemnización moratoria y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que trabajó para Ecopetrol S.A. por más de 25 años hasta el 29 de diciembre de 2008 y terminó sus labores en la ciudad de Cúcuta; que en los tres últimos años, en «muchas oportunidades» laboró fuera de su domicilio o ciudad de residencia, lo cual generó viáticos permanentes, pero que Ecopetrol S.A. sólo le reconoció incidencia salarial a algunos de ellos, en razón a que en ocasiones tales viáticos fueron en especie, es decir, de alimentación y alojamiento.

Relató que la demandada le adeuda la incidencia salarial del valor de los viáticos en especie, es decir, en aquellas comisiones en las cuales la empresa le suministró alimentación y alojamiento, ya que, de conformidad con la normatividad de Ecopetrol S.A., estaba establecido que «cuando un trabajador con viáticos permanentes se le suministre la alimentación y el alojamiento, se le tendrá en cuenta el 80% del viatico que corresponde a la ciudad de destino».

Igualmente, aseveró que la sociedad accionada le debe cancelar lo establecido en el reglamento de viáticos, esto es, el 30% del día de regreso en cada comisión, de lo cual «ECOPETROL S.A. tiene pleno conocimiento acerca de todas las comisiones realizadas por el señor ÓSCAR PÉREZ BOHÓRQUEZ» y la incidencia salarial causada por concepto de alimentación, ya que a pesar de la naturaleza de tal devengo y de ser permanente, no se tuvo en cuenta para los efectos prestacionales.

De otro lado, narró que durante varios años desempeñó las mismas funciones que el señor Ramón Mendoza, empero, recibía menos salario que el citado trabajador, existiendo entre estos una diferencia mensual en la remuneración, lo que configura una violación al derecho fundamental de igualdad; que, por ello, se le debe reconocer la diferencia salarial antes solicitada.

Finalmente, expuso que Ecopetrol S.A. no le otorgó la incidencia salarial en lo pagado por concepto de vestido, calzado, dominicales o festivos y prima de servicios, por tal razón, también se le debe cancelar lo correspondiente a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pues las prestaciones legales no han sido satisfechas a cabalidad.

Indicó que agotó la reclamación administrativa estipulada en el artículo 6 del CPTSS, la cual fue despachada desfavorablemente. Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó como ciertos la existencia de la relación laboral, el total de tiempo trabajado, la entrega de dotación que la empresa efectuaba a sus trabajadores y la presentación de la reclamación administrativa, de los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa, precisó que la empresa no le adeuda al demandante saldo alguno por concepto de las acreencias laborales generadas durante el desarrollo de la relación de trabajo, así como tampoco las ocasionadas con la terminación del vínculo, toda vez que tales emolumentos fueron liquidados y cancelados de acuerdo al régimen al que voluntariamente decidió acogerse el demandante para acceder a la pensión de jubilación. Igualmente, precisó que no quedó pendiente de pago valor alguno por concepto de gastos de transporte, dotación, incidencia de prima de servicios, entre otras.

Propuso como excepciones de mérito las siguientes: pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, prescripción, indebida acumulación de pretensiones, carencia de derecho reclamado, compensación y las «declarables de oficio». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 30 de agosto de 2011, en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL S.A.”, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, reconozca y pague al demandante OSCAR PÉREZ BOHÓRQUEZ lo siguiente: *El reajuste de todas sus prestaciones sociales como son cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, y demás prestaciones a que hubiere lugar, derechos legales y extralegales, conforme a la incidencia salarial de alimentación reconocida de acuerdo al costo real pagado por ECOPETROL S.A., atendiendo la fecha en que se empezaron a devengar por el actor dichos viáticos, esto es el 7 de marzo de 2007. *En consecuencia de lo anterior, el reajuste de la pensión de jubilación del demandante OSCAR PÉREZ BOHORQUEZ, desde el momento de su reconocimiento, esto es, 29 de diciembre de 2008, y de las respectivas mesadas pensionales, conforme a la incidencia salarial de alimentación reconocida, atendiendo para la liquidación la fecha en que el actor comenzó a percibir dichos viáticos, esto es, el 7 de marzo de 2007; *Las condenas impuestas a la demandada se deben ajustar al IPC certificado por el DANE desde que se hicieron exigibles, esto es, desde la fecha de su causación de cada uno de los derechos reconocidos, mes a mes y hasta cuando se haga efectivo su pago total.

Lo anterior conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR imprósperas las EXCEPCIONES de FONDO propuestas por la demandada ECOPETROL S.A., conforme con los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ABSOLVER A ECOPETROL S.A. de las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a Ecopetrol S.A. […] (Lo resaltado es original del texto). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la empresa demandada y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en Bogotá, en sentencia del 31 de julio de 2012 y leída el 15 de marzo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del treinta (30) de agosto del 2011, proferida por el Juzgado Primero Adjunto de Descongestión Laboral del Circuito de Cúcuta, y se confirma en todo lo demás, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS. No hay lugar por salir avante el recurso de apelación formulado por la demandada (Negrillas del texto). El Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente el reajuste de las prestaciones convencionales que ordenó el juez de conocimiento, producto de la incidencia salarial del auxilio de alimentación o si, por el contrario, le asistía razón a la sociedad demandada cuando en la apelación afirma que la decisión condenatoria del a quo desconoció el precedente judicial en asuntos como el aquí debatido - «Sentencia del 25 de febrero de 2011, Radicado 13660 y 13667 del Tribunal de Cúcuta, MP.

Fernando Castañeda»- en los cuales no se ha reconocido la incidencia salarial de alimentación otorgada a los trabajadores de Ecopetrol S.A., toda vez que la convención colectiva de trabajo expresamente estableció que el auxilio de alimentación «no tiene ningun tipo de incidencia salarial». En tal sentido, adujo que en el sub judice quedó demostrado que la sociedad convocada a juicio le reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 2008, con fundamento, entre otras disposiciones, en el «Acuerdo 01 de 1977, constitutivo del llamado plan 70», por lo que habiéndose reconocido la mencionada prestación pensional al tenor de dicho acuerdo se tornaba obvio que el señor Pérez Bohórquez se encontraba «adherido a la mentada norma».

En ese orden, sostuvo que era necesario examinar lo que el citado Acuerdo 01 de 1977 estipuló frente a la incidencia salarial del auxilio de alimentación. Advirtió que tal estudio era procedente en la alzada, a pesar de que dicho acuerdo no se hubiese anexado en la contestación de la demandada y solamente se incorporó al proceso «con el escrito de alegatos de conclusión de la segunda instancia» de la sociedad demandada, pues, en primer lugar, ese medio de convicción se solicitó por el juez de conocimiento en el trámite de primer grado (f.° 95), por tanto, podía ser estudiado al tenor del artículo 84 del CPTSS, el cual establece que las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta» y, en segunda medida, ninguna de las partes desconoció la existencia del citado acuerdo.

Puestas así las cosas, trajo a colación «la norma 4.1.3.1 del Auxilio de Alimentación» del referido Acuerdo 01 de 1977, la cual puntualmente prevé: «Para el personal directivo de las oficinas centrales de Bogotá, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Pasto, Tumaco y las oficinas del Oleoducto en Bogotá, Puente Aranda y demás Estaciones, se reconocerá a partir de la vigencia de este Acuerdo, un auxilio de alimentación equivalente a cincuenta mil cuatrocientos pesos ($50.400,00) mensuales.

Este auxilio no tiene incidencia salarial.» (Subrayado por el Tribunal). Consecuente con lo anterior, aseveró que el mencionado Acuerdo 01 de 1977, bajo el cual se le reconoció al demandante la pensión de jubilación y el auxilio de alimentación, fue claro en establecer que dicho auxilio no tiene incidencia salarial alguna, de manera que no resultaría lógico considerar que esa reglamentación se aplica para el reconocimiento de algunas prestaciones y se desconoce en lo que tiene que ver con la no incidencia salarial, para el caso, del citado auxilio de alimentación. Advirtió que si bien es cierto el artículo 316 del CST consagró que la incidencia salarial del auxilio de alimentación se debe reconocer y pagar a las empresas petroleras, también lo es que las partes pueden pactar todo lo contrario; de suerte que sí el actor se encuentra cobijado por el Acuerdo 01 de 1977, éste debe aplicársele en toda su integridad y, por tanto, no es dable desconocer que allí se consignó que el auxilio de alimentación reconocido por Ecopetrol S.A. no tiene incidencia salarial alguna, presupuesto que en el presente asunto no se puede obviar.

Así las cosas, concluyó que como Ecopetrol S.A. cumplió a cabalidad la carga probatoria prevista en el «artículo 177 del CPC» y demostró que la decisión condenatoria del juez de conocimiento desconoce lo pactado en el Acuerdo 01 de 1977, se impone revocar el fallo condenatorio y, en su lugar, absolver a la sociedad convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria del juez de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta, porque a pesar de estar dirigidos por sendas diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST; y por falta de aplicación de los artículos 127, 128 y 129 del CST, en relación con los artículos 1°, 10, 13, 14, 16, 314 y 316 del CST; 51, 60 y 145 del CPTSS; 174, 177, 252, 253, 254, 258, 268, 276 y 279 del CPC y 53 y 58 de la CN.

Expuso que la violación de las normas que denuncia, se produjo al incurrir el Tribunal en los siguientes errores de hecho: A) Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se había acogido el Acuerdo 01 de 1977, que reconoce el auxilio de alimentación en dinero, sin incidencia salarial. B) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante nunca se adhirió al Acuerdo 01 de 1977, que en su artículo 4.13.1 reconoce un auxilio de alimentación en dinero, que no tiene incidencia salarial.

C) Dar por demostrado, no estándolo, que el auxilio de alimentación pagado por Ecopetrol al actor, no tenía incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión. D) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el auxilio de alimentación pagado al demandante, si tenía incidencia salarial para la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión. Sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en los errores fácticos denunciados por haber apreciado con error: el Acuerdo 01 de 1977, suscrito por el Presidente de Ecopetrol el 1° de julio de 1995 (f.° 13 a 31), y la Comunicación 2-2008-59318 de 26 de diciembre de 2008, de la Coordinadora de Pensiones de Ecopetrol, que reconoce la pensión de jubilación al actor (f.° 2).

Y por no haber valorado los tres contratos de trabajo celebrados entre Ecopetrol y el demandante (f.° 39 a 44(sic)); certificación de gananciales (f.° 45 v.) y relación de salarios devengados por el actor (f.° 46 a 47); recibos de pago de salario y/o prestaciones sociales legales y extralegales y/o beneficios (f.° 65 a 70). En el desarrollo del cargo argumenta que el Tribunal se equivocó en su razonamiento, toda vez que revocó la decisión condenatoria del a quo al considerar que el Acuerdo 01 de 1977, el cual cobija al actor, estableció puntualmente que el auxilio de alimentación no tenía incidencia salarial, por tanto, si bajo los parámetros de tal acuerdo se definió el reconocimiento pensional del demandante, también bajo sus normas debía definirse la controversia de la incidencia salarial del auxilio de alimentación. Sostiene que si bien es cierto, en el artículo 4.13.1 del Acuerdo 01 de 1977 se consagró que el auxilio de alimentación para el personal directivo de las oficinas centrales de Ecopetrol S.A. no tenía incidencia salarial, también lo es que el artículo 1° del referido acuerdo dispone que lo allí establecido « solo se aplicarla a quienes voluntariamente se adhieran a él» (resaltado del texto), de suerte que desacertó el fallador de alzada en su revocatoria, pues en el plenario no aparece prueba alguna que demuestre que el actor hubiese aceptado el Acuerdo 01 de 1977, máxime que Ecopetrol S.A. diseñó un formato en el que se manifestaba la voluntad de acogerse al régimen de prestaciones y beneficios que contiene el aludido acuerdo y este documento es el que se echa de menos en el plenario; que, por ende, mal podría colegirse que el trabajador «renunció a los beneficios de la convención colectiva de trabajo y aceptó en su integridad la aplicación del régimen de prestaciones sociales previsto en el Acuerdo 001 de 1977».

De otro lado, sostiene que el ad quem se equivocó al considerar que el Acuerdo 01 de 1977 le era aplicable al señor Pérez Bohórquez, por el hecho de que la pensión de jubilación que disfruta le fue otorgada a la luz del mencionado convenio; que tal conclusión es abiertamente equivocada, pues como lo muestra la comunicación 2-2008-59318 del 26 de septiembre de 2008, Ecopetrol S.A. reconoció al trabajador esa prestación pensional «haciendo énfasis en el Decreto 807 de 1994, artículo 260 del CST y el Acuerdo 01 de 1977, pero en ningún momento demuestra que el actor se hubiera adherido a dicho acuerdo».

Explicó que los contratos de trabajo también son demostrativos de que el demandante nunca se acogió al Acuerdo 01 de 197, porque si bien en la cláusula décima se pactó que no constituían salario las sumas que ocasionalmente recibiera el trabajador como alimentos (folios 39 a 44), lo cierto es que dicho auxilio se pagó de manera continua y habitual por Ecopetrol, como lo establece la certificación de gananciales (f.° 45 vuelto), la relación de salarios devengados (f.° 46 a 47) y los recibos de pago de prestaciones sociales legales y extralegales (f.° 65 a 70).

Finalmente, sostiene que aunque el Acuerdo 01 de 1977 consagró el pago de la alimentación sin incidencia salarial, en todo caso, debe tenerse en cuenta que el último contrato de trabajo se celebró el 2 de mayo de 1985 (f.° 41 a 42), sin que se hubiese modificado por las partes por pacto expreso alguno, por lo que se reitera, «dicho beneficio es constitutivo de salario y debe ser tenido como factor para efectos de la liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación».

LA RÉPLICA El opositor Ecopetrol S.A. asegura que el razonamiento del Tribunal es lógico, en cuanto sostiene que un trabajador de Ecopetrol no puede aspirar a que se le considere beneficiario del Acuerdo 01 de 1977 para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación y que se le desconozcan los efectos del mismo acuerdo, respecto de la incidencia salarial del auxilio de alimentación. Precisa que si lo pretendido en el presente asunto era que se declarara que el auxilio de alimentación sí tenía incidencia salarial de conformidad con la convención colectiva de trabajo, el actor tenía la carga de probar «su afiliación al sindicato o su condición de beneficiario de la convención» lo cual aquí no se demostró, por tanto, el ataque no está llamado a prosperar.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST; y por infracción directa de las siguientes disposiciones: 13, 16, 18 y 19 del CST, respectivamente, en relación con los artículos 1°, 3°, 10, 11, 14, 127, 128, 129, 314 y 316 del CST; 51, 60 y 145 del CPTSS; 174, 177, 252, 253, 254, 258, 268, 276 y 279 del CPC y 25, 29, 53, 58 y 229 de la CN.

En el desarrollo del cargo, asegura que para revocar la decisión de primer grado, el Tribunal tuvo en cuenta el precedente de la «Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consignado en la sentencia de 22 de octubre de 2003, Radicado 20491», el cual no podía aplicarse al presente caso, como quiera que no es similar al que ahora ocupa la atención de la Sala.

Sostiene que la diferencia entre lo decidido por la Corte en el año 2003 y el sub examine, radica en que, en el precedente en mención los medios de convicción que se aportaron sí demostraron que el actor se adhirió a las estipulaciones del Acuerdo 01 de 1977; presupuesto que en el presente asunto brilla por su ausencia como se expuso en el primer cargo, por ende, no debió sustentarse la decisión absolutoria del Tribunal en dicha jurisprudencia. Aduce que salta a la vista que el fallador de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que permite al empleador y trabajador pactar expresamente que no constituye salario en dinero o en especie, la alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; pues los presupuestos de esa normativa en el sub judice nunca quedaron plenamente demostrados.

Además, asegura que infringió directamente el artículo 16 del CST, en cuanto las normas sobre trabajo producen efecto general inmediato, sin que se afecten las situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. LA RÉPLICA El opositor sostiene que este segundo cargo no contiene una proposición jurídica que denuncie la violación de normas sustanciales y a su vez es «ineficaz», ya que está formulado con la premisa de que el Tribunal se equivocó al aseverar que el demandante no estaba cobijado por el Acuerdo 01 de 1977; razonamiento que no tiene vocación de prosperidad, por lo tanto, este ataque deberá correr con la misma suerte.

CONSIDERACIONES En el sub judice, el censor presenta dos cargos encaminados a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió tanto en yerros jurídicos como fácticos al considerar que el demandante se adhirió al Acuerdo 01 de 1977 y que, en esa medida, el auxilio de alimentación que le fue otorgado no tiene incidencia salarial, pues considera que aunque es cierto que así se estipuló en citado estatuto, éste sólo aplica a quienes voluntariamente se adhirieran a él y en este asunto no hay prueba que acredite que así ocurrió. La Sala al analizar objetivamente las pruebas denunciadas, encuentra lo siguiente: Pruebas erróneamente apreciadas: Acuerdo 01 de 1977 (f.° 13 a 31).

Frente a esta documental el censor considera que la afirmación del Tribunal, en relación a que « habiéndose acogido el actor al Acuerdo precitado, este debe aplicársele en toda su integridad, y no de manera parcial como lo pretende, ya que derivó su derecho de dicho documento y ahora pretende se desconozca para darle efectos de factor salarial al auxilio de alimentación », obedece a una errónea apreciación del acuerdo aludido, pues no advirtió que su artículo 1° dispone que « solo se aplicará a quienes voluntariamente se adhieran a él » y que no hay prueba que demuestre que el demandante se acogió al mismo.

La Sala, frente al citado instrumento demostrativo encuentra que su artículo 1° señala lo siguiente: Este Acuerdo Constituye parte integrante de los contratos individuales de trabajo del personal directivo, técnico y de confianza con contrato a término indefinido, y solo se aplicará a quienes voluntariamente se adhieran a él. Por su parte, el artículo 4° que trata del régimen de salarios, prestacionales sociales y otros beneficios, en el punto 4.5.1 al tratar el tema de la jubilación establece: La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, al trabajador que habiéndole prestado servicios por vente (20) años o más reúna setenta (70) puntos si es hombre, o sesenta y ocho (68) si es mujer, en un sistema en el cual cada año completo de servicios equivale a un (1) punto y cada año completo de edad otro punto.

Esta pensión de jubilación se reconocerá a solicitud del trabajador o por decisión de la Empresa, teniendo en cuenta que aquel se ha acogido, mínimo un (1) año antes íntegramente y sin limitación alguna al Acuerdo 01 de 1977 (las subrayas de la Sala). Así mismo, el punto 4.13.1 que alude al auxilio de alimentación, prevé: Para el personal directivo de las oficinas centrales de Bogotá, Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta, Pasto, Tumaco, y las oficinas del Oleoducto en Bogotá, Puente Aranda y demás estaciones, se reconoce a partir de la vigencia de este Acuerdo, un auxilio de alimentación equivalente a cincuenta mil cuatrocientos pesos ($50.400.oo) mensuales.

Este auxilio no tiene incidencia salarial. (Subraya la Sala). De otra parte, la comunicación 2-2008-59318 de 26 de diciembre de 2008, suscrita por la coordinadora de pensiones de Ecopetrol. (f.° 2), textualmente señala: Conforme a la información básica extraída de su hoja de vida, encontramos que a 29 de diciembre de 2008, usted habrá prestado servicios a ECOPETROL por el término de veinticinco (25) años, tres (3) meses y trece (13) días y cuenta con 46 años de edad.

Por lo tanto, atendiendo la previsión del artículo 1° del Decreto reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977, usted ha cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y demás condiciones establecidas para el reconocimiento de la pensión de jubilación a su favor.

Con base en los supuestos fácticos y jurídicos ya descritos nos complace comunicarle que ECOPETROL S.A. reconoce a su favor la pensión de jubilación en forma vitalicia y por el plan 70 a partir del 30 de diciembre de 2008, para lo cual le manifestamos que el ingreso base de liquidación del beneficio pensional se calculará con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Así mismo le informamos que el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación reconocida por ECOPETROL S.A. es incompatible con la percepción de otra asignación proveniente del tesoro público, por expresa disposición del artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, salvo las excepciones legales previstas en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

(resaltados del texto – subrayados de la Sala). […] En este orden, no se observa equívoco valorativo alguno por parte del Tribunal, pues si bien es cierto el Acuerdo 01 de 1977 en su artículo 1° determina que sólo se aplicará a quienes voluntariamente se adhieran a él, también lo es que conforme al punto 4.5.1, que otorga el derecho a la pensión de jubilación con base en el citado acuerdo o plan 70, según el cual el trabajador que habiendo prestado servicios por 20 años o más reúna setenta (70) puntos si es hombre, en un sistema en el cual cada año completo de servicios equivale a un punto y cada año completo de edad otro punto, este derecho sólo se reconoce al trabajador que se haya acogido « mínimo un (1) año antes íntegramente y sin limitación alguna al Acuerdo 01 de 1977».

En este caso, está demostrado con la comunicación 2-2008-59318 del 26 de diciembre de 2008, remitida por Ecopetrol al demandante, que la pensión de jubilación que se le está reconociendo es con base en el aludido Acuerdo 01 de 1977 o plan 70, por manera que con independencia de que al proceso no se haya allegado el escrito mediante el cual el actor manifestara expresamente su voluntad de acogerse a ese estatuto, el hecho de que la entidad le hubiera concedido el derecho pensional con fundamento en el mismo, y el trabajador lo hubiera aceptado sin reparo alguno, permite dar por demostrado que el trabajador, hoy demandante, efectivamente se acogió íntegramente a él, por lo menos con un año de antelación al reconocimiento de esa prestación, que es el presupuesto exigido por el citado acuerdo para acceder al beneficio pensional que se le anunció en la comunicación antes transcrita.

Por lo expuesto, el Tribunal no incurrió en error de valoración frente al Acuerdo 01 de 1977 ni de la comunicación 2-2008-59318 de 26 de diciembre de 2008 y, por el contrario, las conclusiones a las que llegó tras su apreciación son acertadas. Pruebas no valoradas: Los contratos que Ecopetrol celebró con el demandante (f.° 39 a 44 (sic)).

El censor considera que los tres contratos de trabajo que firmó el actor con el demandante, que se denunciaron como inestimados, son prueba de que éste « nunca se acogió al Acuerdo 01 de 1977 », no obstante, no le indicó a la Corte en qué forma el Tribunal hubiera arribado a esa conclusión de haber apreciado tales documentos, pues lo único que aludió frente a los mismos fue que si bien en la cláusula décima se pactó que no constituía salario las sumas que ocasionalmente recibiera el trabajador como alimentos, al actor tal auxilio se le pagó de manera continua y habitual, pero, se itera, no dijo nada frente a cómo quedaría desvirtuada la conclusión del juzgador de alzada relacionada con que el promotor del proceso se acogió al mencionado acuerdo.

Ahora, si la Corte entendiera que es porque en los contratos no se dejó constancia de la adhesión del trabajador al multicitado acuerdo; ello no resultaría trascendente, en la medida que el propio censor afirma que Ecopetrol S.A. diseñó un «formato» a través del cual se manifestaba la voluntad de acogerse al régimen de prestaciones y beneficios que éste contiene y que ese documento es el que se echa de menos en el plenario.

Por manera que, si en el contrato no se dejó especificado que el trabajador se allanaba al Acuerdo 01 de 1977, ello no es prueba de que así no hubiera ocurrido, máxime que, como quedó visto, el hecho de que al promotor del proceso se le hubiera reconocido la pensión de jubilación conforme al Acuerdo 01 de 1977 o plan 70, es demostrativo de que el accionante sí estaba adherido al antedicho acuerdo, pues para acceder a tal derecho, se requería que el trabajador se hubiera acogido íntegramente al citado reglamento, como se explicó, por lo menos un año de anticipación por exigirlo así tal Acuerdo.

Certificación de gananciales para pensión (f.° 45 v.). En este documento se incluye en el concepto de « viáticos permanentes » por el periodo correspondiente de 30 de diciembre de 2007 a 29 de diciembre de 2008, la suma de $10.149.425. Tal probanza, además de no especificar de ese valor cuánto corresponde a alimentación, de haberse apreciado por el juez plural, tampoco tenía la capacidad de cambiar las conclusiones del juzgador, pues en el asunto que nos ocupa no se discute el pago de la alimentación al demandante, sino si este concepto constituía o no factor salarial y en tal sentido, la certificación objeto de análisis no aporta ningún elemento de juicio, menos con ello se demuestra la permanencia que alude la censura, lo cual, mientras no se desvirtúe que el actor es beneficiario del Acuerdo 01 de 1977, en el que las partes le restaron carácter salarial al auxilio de alimentación, no logra derruir la conclusión del Tribunal.

Caso similar ocurre con la relación de salarios devengados por el actor (f.° 46 a 47) y los recibos de pago de salario y/o prestaciones sociales legales y extralegales y/o beneficios (f.° 65 a 70), en los que igualmente aparecen los valores que se cancelaron por concepto de alimentación, pero ello no es prueba conducente para acreditar que tales pagos constituían factor salarial.

La Corte debe puntualizar que el folio 44 del cuaderno principal no hace parte de los contratos que el recurrente denuncia como no valorados, pues se trata de una certificación de tiempo de servicios expedida por Ecopetrol S.A. y si por holgura se llegara a analizar se encontraría que esta documental da fe que el demandante en nómina aparece como directivo, en la dependencia Departamento de Mantenimiento Caño Limón –Técnico Administrativo de Inventarios « ACOGIDO AL ACUERDO 01 /CONVENCIÓN ACUERDO 01 ».

Tal elemento demostrativo de haber sido valorado por el Tribunal habría dado mayor soporte probatorio a la conclusión del juez de segundo grado, por corroborar el hecho de que el accionante en vigencia de la relación laboral se había adherido al Acuerdo 01 de 1977. La Corte, al estudiar un tema de similares connotaciones al que hoy ocupa la atención de la Sala, en sentencia CSJ SL4024-2017, rad. 46224, señaló: Ahora, en lo atinente con la decisión del tribunal de también otorgarle impacto salarial al auxilio de alimentación que la demandada reconocía al demandante, la equivocación que el impugnante enrostra a la sentencia es igualmente protuberante, pues asumiendo dicho juzgador, como lo hizo, que el trabajador era beneficiario del acuerdo 01 de 1977 ( fls 17-18 cdno 2ª inst), al tenor del artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, regulatorio de los pagos que no constituyen salario, no podía desatender que ese auxilio carece en la demandada de connotación salarial, por así disponerlo de manera expresa dicho instrumento, cuando en el acápite 4.13.1 (flo 130), dice sin espacio para la dubitación, que el auxilio en comento “no tiene incidencia salarial” En el escenario expuesto, no podía el Tribunal ni rebelarse contra el claro contenido del acuerdo en comento en el punto que se estudia, ni mucha menos contra el claro sentido del artículo 128 idem, cuyo texto autoriza la desalarización de auxilios como el recibía el accionante por concepto de alimentación. Adicionalmente, puntualiza la Sala al ad quem, que no podía resolver el caso con aplicación del artículo 316 del Código Sustantivo del Trabajo, pues en el proceso no está demostrado que el accionante prestara sus servicios a la demandada en un lugar de exploración y explotación petrolera, presupuesto necesario para desatar los efectos de esa norma.

En efecto, los documentos de folios 77-80 y 111-112, sólo acreditan que el trabajador prestó sus servicios a la demandada, como parte del personal directivo, en sus oficinas centrales en Cúcuta, pero ni ellos ni otra prueba demuestran que en esta ciudad, la empleadora realice las actividades a que hace referencia el precepto que se examina.

Así las cosas, los cargos prosperan, pero únicamente en cuanto critican el fallo de segundo grado por otorgar incidencia salarial al auxilio de alimentación que la demandada reconoció al demandante. No se imponen costas en el recurso extraordinario, pues el recurso extraordinario salió avante. Finalmente, cumple decir que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno al tener como antecedente la sentencia CSJ SL 22 oct. 2003, rad. 20491, pues allí se discuten situaciones semejantes a las que hoy nos ocupan y a diferencia de lo que afirma el recurrente, en el sub judice también se encuentra probada la adhesión que hizo el demandante al Acuerdo 01 de 1977, no sólo con el documento de reconocimiento de la pensión, sino también con la certificación analizada de tiempo de servicio que corre a folio 44 del cuaderno principal, en la que consta que se trata de un directivo acogido al Acuerdo 01 de 1977, en esa medida, no puede afirmarse que el fallador de segundo grado hubiera aplicado indebidamente el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pues en el citado acuerdo, como ya se dejó visto, se determinó que el auxilio de alimentación no tendría incidencia salarial.

Por lo expuesto, el ad quem, en definitiva, no cometió los errores de hecho y jurídicos enrostrados, por ello, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente que lo fue el demandante, por cuanto los cargos no salieron avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en Bogotá el 31 de julio de 2012, leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 15 de marzo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÓSCAR PÉREZ BOHÓRQUEZ contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00