CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL5172-2021 Radicación n.° 83246 Acta 42 Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA ELENA DE MARÍA AUXILIADORA DÍAZ VILLEGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de septiembre de 2018, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculadas la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. – VIDALFA S.A., y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsortes necesarios por pasiva.
Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades con el propósito de que se declarara la ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP Protección S.A. En consecuencia, solicitó que Porvenir S.A., entidad a la cual se trasladó finalmente, fuera condenada a reintegrarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos; y ésta última, a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, debidamente indexada, autorizándole «descontar del retroactivo las mesadas concedidas por Porvenir S.A.», lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 26 de octubre de 1954, por lo que tenía más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha normativa; que se trasladó a la AFP Protección S.A. el 4 de octubre de 1999, firmando el formulario de afiliación respectivo; que no fue informada acerca de las consecuencias que tal decisión podría acarrearle para su futuro pensional; que su promedio salarial para el año 2015 era de $5.000.000; y que el 17 de marzo de 2015 Porvenir S.A. le concedió una pensión de vejez en cuantía mensual de $689.139 «dañándole el plan de vida».
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, acepto ́ la fecha de nacimiento Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 3 de aquella, así como el reconocimiento de la prestación pensional por parte de la AFP Porvenir S.A. en cuantía de $689.139, para el año 2015; los demás dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia de la ineficacia del traslado, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, y la innominada. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios.
En cuanto a los hechos, aceptó únicamente el reconocimiento de la pensión de vejez mediante comunicación del 17 de marzo de 2015, el resto los negó o dijo que no le constaban. Propuso como excepción previa la de falta de integración de la Litis por pasiva con las siguientes entidades: AFP Protección S.A., Seguros de Vida Alfa S.A. y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y de fondo las de improcedencia de la nulidad por existencia de pensión reconocida a la demandante, falta de causa para pedir, buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción, pago, ausencia de responsabilidad, compensación, y la innominada o genérica.
Posteriormente presentó demanda de reconvención en contra de la demandante, la cual fue admitida por el a quo mediante auto de 17 de mayo de 2017. En esa misma providencia el juzgado de conocimiento ordenó vincular a la Litis como parte pasiva a la AFP Protección S.A., Seguros de Vida Alfa S.A. y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 4 Seguros de Vida Alfa S.A. contestó el escrito inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que «no participó en el acto jurídico cuya ineficacia se pretende, ni la pretensión está dirigida en su contra» y, en cuanto a los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora y el reconocimiento pensional por parte de la AFP Porvenir S.A.; el resto dijo que no le constaban.
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación y compensación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público también contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación a cargo del ente ministerial.
Finalmente, Protección S.A. procedió a contestar el libelo demandatorio oponiéndose a las pretensiones allí formuladas, por considerar que la vinculación de la demandante al RAIS es totalmente válida, en la medida en que aquella suscribió el formulario de afiliación inicial de manera libre, voluntaria y sin presiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buena fe, ausencia de responsabilidad, improcedencia de la ineficacia o nulidad por existencia de derechos consolidados ante el Sistema General de Pensiones, y la innominada o genérica. Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 2 de abril de 2018, resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) declarar «la ineficacia de los actos jurídicos posteriores como lo son el traslado de administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado de (sic) la demandante de (sic) la AFP Protección S.A. a la AFP Horizontes S.A. (hoy Porvenir S.A.).
Igualmente se declara sin efectos el contrato de renta vitalicia suscrito por la señora […] con Seguros de Vida Alfa S.A.»; iii) declarar que la actora se encuentra válidamente afiliada al RPMPD sin solución de continuidad; iv) condenar a la aseguradora Alfa S.A. a reintegrar a Porvenir S.A. el capital «que se encuentra en su poder para el financiamiento de la pensión de vejez de la demandante en la modalidad de renta vitalicia a la fecha de ejecutoria del presente fallo, para lo mismo deberá suspender el pago de las mesadas pensionales de la demandante»; v) condenar a Porvenir S.A. a recibir el capital reintegrado por Alfa S.A. e incluirlo en la cuenta individual de la demandante, trasladándolo a Colpensiones, previo reintegro del bono pensional tipo A al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuantía de $16.580.000; vi) condenar a la demandante a devolver a Porvenir S.A. la totalidad de los dineros recibidos por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 1 de marzo de 2015 y hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo; vii) ordenar que los dineros reintegrados por la demandante a Porvenir S.A. sean Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 6 trasladados a Colpensiones, en su totalidad; viii) ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público anular el bono pensional tipo A, que fue redimido y pagado en favor de la actora por valor de $16.580.000; ix) absolver a Colpensiones de la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez, declarándose probada la excepción de inexistencia de la obligación; y x) condenar en costas a las demandadas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto por apelación de las partes, así como por virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2018 revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas y litisconsortes necesarios por pasiva de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Fijó las costas de la primera instancia a cargo de la demandante, sin lugar a ellas en esta instancia. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la ineficacia del traslado de la actora al RAIS, en cuyo caso, debía entrar a determinarse lo relativo al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones. A continuación, expresó literalmente lo siguiente: En un principio se podría decir que la afiliación de la demandante no tuvo efecto por no existir una libertad informada.
Sin embargo, y decimos esto porque como lo hemos dicho en otros procesos, existía un Decreto del 94, el 712, que imponía la obligación a las entidades especializadas en este tipo de Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 7 menesteres, de que tuviesen que decir toda la verdad y dar toda la información real para que la persona con total libertad pudiera escoger.
Sin embargo, en el caso que nos convoca, no se puede pasar por alto que la demandante con posterioridad al traslado del régimen, y subsiguientes traslados de administradoras dentro del RAIS, solicitó la pensión de vejez a la sociedad Horizontes S.A. (hoy Porvenir S.A.) el 18 de diciembre de 2013, según se acredita con el formulario “trámite de reclamación por vejez” folio 177 a 179 y en esa misma fecha autorizó a dicho fondo para que realizara el trámite para la declaración de vacíos laborales y de la historia laboral para la liquidación de bonos pensionales y del RAIS según el formulario de folio 181.
Adicionalmente firmó el formulario de contratación de retiro programado, la pensión con retiro programado -bajo esa modalidad- folio 182, y por medio de comunicación emitida el 18 de diciembre de 2013 visible a folio 185, la entidad deja constancia de haber recibido la solicitud de pensión de vejez. […] Del anterior recuento probatorio, lo que resalta la Sala es que no opera acá la ineficacia del acto de traslado, pues la demandante elevó una reclamación de la pensión de vejez hasta su reconocimiento y disfrute, generándose la celebración de un acto jurídico nuevo con la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, al aceptar las condiciones ofrecidas para el reconocimiento de dicha prestación económica, en tanto que paso a paso fue enterada de los trámites realizados por la entidad para obtener los recursos para el reconocimiento, y finalmente en la comunicación del 17 de marzo de 2015 la sociedad Porvenir S.A. le informa el valor de su mesada pensional para dicha anualidad.
Ello sin pasar por alto que en el desarrollo de este nuevo acto jurídico la demandante estuvo asesorada permanentemente por abogado, como se pudo ver en el poder allegado a la sociedad Porvenir S.A. y en las respuestas que se le daba a los requerimientos que la conocedora del derecho hacía. Siendo esta representación fundamental para determinar que a partir del trámite del reconocimiento pensional no se evidencia la existencia tampoco de una nulidad.
Porque otro de los elementos de la pretensión era que si no existía la ineficacia pues habría que analizar la nulidad por un vicio en el consentimiento en la celebración de este nuevo acto jurídico al no haberse demostrado por la parte demandante (por ser en este evento -de la nulidad- quien tiene la carga de la prueba es la demandante) la existencia de un error, fuerza o dolo, a efectos de que la afiliada aceptara la celebración de este acto de reconocimiento de la pensión de vejez.
Más aun cuando en forma clara la entidad informa a la apoderada de la señora Claudia, en el mes de junio de 2014, la Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 8 forma como se financia la pensión de vejez en el RAIS (folio 191). […] debiéndose resaltar que la inconformidad de la demandante con el RAIS solo se genera con posterioridad a que la entidad le informa en el mes de septiembre de 2016 del cambio de modalidad a renta vitalicia y solo igualmente con posterioridad a haber firmado la póliza con la aseguradora, un nuevo contratista, es que decide recurrir a la vía judicial, con lo que se puede concluir que en la celebración del nuevo acto jurídico en ningún momento operó la nulidad del mismo.
Ahora, retrotrayéndonos al estudio de la improcedencia de que se declare la inexistencia del traslado, la ineficacia. En este caso en particular, la sala se remite a la sentencia SL17595 de 2017 con radicado 46.292 M.P. doctor Fernando Castillo Cadena en donde en forma concreta se dijo: […] Entendiéndose con este último aparte de la providencia que si la información exigida data desde antes de la afiliación y hasta las condiciones del disfrute de la pensión. Ello implica que una vez reconocida la pensión de vejez esa parte de información se entiende superada con la celebración de ese nuevo acto jurídico que solamente iría hasta que se fijan las condiciones del disfrute de la pensión. Ello implica entonces, repito, esa parte de información se entiende superada porque ya existe un nuevo acto jurídico adelantado por la afiliada y que corresponde a la solicitud de pensión de vejez a la sociedad Protección S.A. y al reconocimiento y pago de la prestación económica, pues sólo tenía posibilidad de alegar la falta de información, la ineficacia, previo al disfrute de la prestación económica y no con posteridad a ella como ocurre en este evento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «las sentencias impugnadas», para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, «y acceda a las pretensiones de la demanda». Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 13-b, 31, 36, 90, 91-d, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 48, 53 y 83 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo manifiesta textualmente que: El Tribunal previo a analizar si con el hecho de que a la Sra. Claudia se le cumplió una de las promesas al acceder al disfrute de la pensión y entender dicha situación como una segunda manifestación de voluntad por parte del RAIS debió indagar si la (sic) el Fondo de Pensiones cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir.
El hecho que allá (sic) recibido la pensión por parte del fondo de pensiones tal acto debe anular la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Política, tal como se refiere en las sentencias SL1452-2019, SL12136- 2014, SL 31989 del 2008, SL 31314 del 2008 y SL 33083 del 2011. La Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha normativa, el Tribunal no analizo (sic) que pese haber recibido pensión por el fondo privado las obligaciones y responsabilidades contempladas para aquellas entidades en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 10 cuanto a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve.
Por lo anterior ese deber no se agota con la simple elaboración o procesamiento de datos a los que se aplica fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual.
Incluso al momento de concederle la pensión le debieron hacer la respectiva proyección de cuanto le seria (sic) reconocido en COLPENSIONES. El Código Civil en s (sic) articulo 63 define la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; el 1502 establece las condiciones o requisitos para que una persona se obligue válidamente frente a otra, entre ellos, «que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio»; el 1508 señala que el error es uno de los vicios del consentimiento; el 1603 contempla que los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella, y que (sic) el 1604 consagra la responsabilidad del deudor y su demostración. Lo anterior para concluir que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», tal y como adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL 33083 del 22 de noviembre 2011 así allá (sic) recibido la pensión de vejez lo que debe interpretarse como una falta reiterativa al deber de información al cual la Sra. Claudia accedió al agotársele las posibilidades debido a la presión de su edad y desconocimiento de la ley, que aunque no sirve de excusa, es reiterativa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el sentir de que se trataba de una persona que gozaba de la cobertura de un régimen de transición que le aseguraba su derecho.
Lo anterior destacando que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, pues de lo contrario, «la afiliación respectiva quedará sin efecto». El acto mediante el cual la Sra. Claudia recibió la pensión por parte del Fondo Privado no fue libre, ni voluntaria ya no contaba con opciones, por el contrario, la AFP le ofreció tal posibilidad como única opción “Tómelo o Tómelo”.
El artículo 272 ibídem, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, es aplicable en el sub lite, debido a que el contrato de afiliación con Porvenir S.A. no tiene eficacia o validez si afecta sus derechos, tal como ocurre en este caso en el que perdió el derecho a pensionarse por las disposiciones del régimen de transición pensional.
Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 11 De haberse demostrado en el proceso que Porvenir S.A. desplegó una asesoría suficiente con indicación de que perdería el régimen de transición pensional con ocasión del traslado y que, aun así, ella mantuvo su deseo de afiliarse, podría aceptarse la legalidad de tal acto, aunque, afirma, que dicha situación también es «problemática a la luz del principio de irrenunciabilidad de los derechos pensionales».
La Sra. Claudia nació el 26 de octubre de 1954, por lo que tenía más de 35 años a la entrada en vigencia (sic) la ley 100 de 1993, reuniendo el requisito de la edad exigido por el artículo 36 de la misma, remitiéndola en transición al decreto 758 de 1990. Cumpliendo los 55 años de edad el 26 de octubre de 2009 y cotizado más de 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad, semanas que se computan de la siguiente manera: ICBF: Del 30/03/1981 al 30/08/1983 = 126 semanas ISS: Del 28/01/1987 al 24/10/1999 = 287.88 semanas ETM Metro: Del 25/10/1999 al 01/10/2008 = 466.88 semanas ETM Metro: Del 02/10/2008 al 31/05/2015 = 347 semanas Total: 1.227 Semanas de las cuales más de 500 semanas fueron cotizadas entre el 26 de octubre de 1989 y el 26 de octubre de 2009, cumpliendo los requisitos exigidos en el decreto 758 de 1990 para ser pensionada por pensión de vejez por parte de COLPENSIONES.
Pese lo anterior NO tiene incidencia en la verificación del plurimencionado deber, el que la persona tenga o no una expectativa pensional, pues esta se materializa con el hecho de cumplir con uno de los requisitos para estar en el régimen de transición y no en atención a la densidad de cotizaciones, como lo entendió equivocadamente el ad quem.
Al haber dado el Tribunal un alcance equivocado a la apreciación de la norma sustancia (sic) referida y a los reiterados pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia, deberá la Corte CASAR las sentencias de primera y segunda instancia. VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que «el trasfondo de este cargo, va enfocado a reprochar el actuar de los jueces de instancia, respecto a que EL ENCONTRARSE YA PENSIONADO la recurrente, bajo la garantía de pensión mínima que otorga el fondo privado, se Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 12 tiene el argumento de que esta se ha allanado o se ha ratificado en el sentir de permanecer en el régimen y que por supuesto, implicaría que el vicio del consentimiento alegado se haya saneado».
Esgrime que pese al esfuerzo que hace la demandante desde la presentación de la demanda para mostrarse como una afiliada más del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, lo cierto es que de la documental aportada al plenario se observa que no era una afiliada, sino una pensionada, por lo que, «el contenido del artículo 271 de la ley 100 de 1993, que consagra sanciones relativas a aspectos relacionados con la afiliación de las personas al sistema de seguridad social, no podría aplicarse en el presente evento, según lo manifestado en el párrafo anterior.
Por ello en uno de los apartes de la norma se lee “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente por parte del trabajador.” Esto, por supuesto, en el evento de un pensionado, no puede darse, pues esa persona, aunque es integrante del sistema pensional, ya no lo es en calidad de afiliado, como tampoco de trabajador, ni se puede afiliar nuevamente».
Advierte que las características y derechos de los afiliados son diametralmente opuestos a los de los pensionados así, por ejemplo, mientras el afiliado tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión, el pensionado solo tiene derecho a su pago oportuno pues la prestación ya le fue reconocida. Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 13 Por lo demás, señala que el pensionado «no sólo debe probar el engaño en la afiliación (aunque en este evento la carga de la prueba se invierte), sino que también debe probar la existencia de una causa legal, de nulidad, inexistencia o ineficacia, del negocio jurídico contractual por medio del cual accedió a la pensión, lógicamente que citando a la compañía aseguradora con la cual se contrata la administración y pago de la prestación, cuando no se trate de la modalidad de retiro programado».
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Le achaca a la demanda defectos técnicos relacionados con el alcance de la impugnación. Enseguida, alega que el reclamo tardío y equivocado de la recurrente perdió todo efecto, al estar probado que desde el año 2015 adelantó los trámites correspondientes para pensionarse en el RAIS, en la modalidad de renta vitalicia, por lo que «estamos ante un hecho consolidado que lo excluye de la condición de afiliado, como en efecto lo advierte el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 que ordena que: Todo afiliado al régimen y que no haya adquirido la calidad de pensionado, podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, porque constituye una situación consolidada donde el pensionado ni siquiera puede trasladarse a otra administradora del RAIS, ahora menos a otro régimen pensional, razón suficiente para concluir que no tiene asidero jurídico alguno lo expuesto por la recurrente en la demanda de Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 14 casación y la H. Sala de la Corte no debe casar la sentencia del Ad quem, toda vez que las disposiciones denunciadas como violadas por la recurrente, no alcanzan a derruir el hecho nuevo constituido por el reconocimiento pensional obtenido por su libre voluntad».
Subraya que esta Corporación en reciente sentencia SL373-2021, resolvió abandonar el criterio sentado en la providencia del 9 de septiembre de 2008, radicado 31.989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado. IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Para confutar los argumentos de la recurrente trae a colación lo dicho por esta Sala de la Corte en la sentencia SL373-2021, con la que se zanjó definitivamente lo pretendido dentro de un proceso de características muy similares a las propias del presente asunto.
Alude a lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, que examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, para sostener que de casarse la sentencia recurrida se estaría violando frontalmente lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como corolario, lo consagrado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Además, advierte que desde el momento en que la actora convino en que se le pagara su pensión de vejez a Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 15 través del mecanismo de renta vitalicia nació una situación jurídica nueva, que como quedó demostrado contó con toda la asesoría necesaria para que aquella fuera consciente de las consecuencias de su determinación, por lo cual no era viable declarar la ineficacia del acto.
Siendo que la decisión estuvo precedida de un consentimiento informado «y por lo cual era obvio que jamás se incurrió en vicio alguno que pudiera dar lugar a una declaratoria de nulidad, argumentos fundamentales del fallo acusado que la señora Díaz Villegas dejó libres de debate con la inexorable secuela de que su arremetida debe descartarse de tajo».
X. RÉPLICA DE SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. En cuanto al fondo de la acusación, sostiene que, aunque la argumentación del Tribunal no ha sido evaluada por la Sala de Casación Laboral, lo cierto es que recientemente esta Corporación (sentencia SL373-2021) llegó a la misma conclusión con argumentación distinta, por manera que, la decisión recurrida es coherente con la nueva interpretación de esta Sala de Casación. XI.
RÉPLICA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Dice que no es posible que la demandante, después de habérsele reconocido una pensión de vejez por parte de la AFP Porvenir S.A., bajo la modalidad de renta vitalicia, financiada con los recursos de un bono pensional que fue negociado y que por consiguiente se encuentra en firme, Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 16 pretenda desconocer abiertamente su condición de pensionada del RAIS «alegando supuestos engaños en el proceso de afiliación al Fondo Privado, los que se estima quedaron saneados desde el momento en que solicitó el reconocimiento de la prestación otorgada, más aún, cuando la normatividad actual solo prevé esta posibilidad para aquellas personas que en su condición de afiliados no pensionados, cumplan con los requisitos de ley para solicitar dicho traslado».
Considera que la posibilidad de solicitar un traslado de régimen pensional solo está consagrada para quien tiene la condición de afiliado al sistema, entendiéndose por tal a aquella persona que no ha consolidado su situación pensional, requisito que en este caso no se cumple, dado que como lo indica la propia recurrente en su escrito de demanda, disfruta de una pensión de vejez desde el año 2015.
Arguye que una decisión contraria a la adoptada por el Tribunal, además de contrariar la normatividad vigente, conllevaría un detrimento patrimonial de la Nación, «dado que una vez causada la fecha de redención normal del bono pensional que fue previamente negociado, se procedió como lo ordena la normatividad vigente en la materia, a pagar a su legitimo tenedor, sin que hoy en día sea posible el entrar a recuperar la suma cancelada al tercero tenedor de buena fe y mucho menos, el adelantar un proceso de anulación o reintegro del bono en mención, por encontrarse el mismo en firme como consecuencia de su negociación en el mercado secundario de valores, procedimiento que fue debidamente autorizado por la demandante y que hoy se pretende Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 17 desconocer».
XII. CONSIDERACIONES Importa a la Sala advertir que resulta completamente irregular y contrario a la técnica de casación, solicitar el quiebre de «las sentencias impugnadas», pues por regla general, el recurso extraordinario procede contra los fallos de segunda instancia dictados en procesos ordinarios. La única posibilidad de que a través de su ejercicio pueda controvertirse la sentencia de primera instancia, es mediante la casación per saltum, esto es, cuando las partes, de común acuerdo, deciden pretermitir la segunda instancia, lo cual aquí no acontece.
De otro lado, constituye un pedimento disonante en el recurso con lo ocurrido en las instancias del proceso pretender que la Corte al casar el fallo del Tribunal, al fondo, revoque condenas que le fueron favorables a la recurrente en la sentencia de primer grado, como lo es, en este caso, la declaratoria de ineficacia del acto de traslado al RAIS, pues ello implica la falta de interés para obrar en tal direccionamiento.
Dejando de lado tales falencias técnicas, dada la ruta de puro derecho escogida para el ataque, se parte del supuesto de que no existe discrepancia en cuanto a que la actora disfruta de una pensión de vejez desde el año 2015 (folio 10), inicialmente bajo la modalidad de retiro programado --y a partir del mes de septiembre de 2016 en la de renta vitalicia Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 18 (folios 208 y 209) --, a cargo de Porvenir S.A. Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si se equivocó el Tribunal al sostener bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, la imposibilidad de que la demandante, en su calidad de pensionada del RAIS, volviera al mismo estado en el que se encontraba antes de trasladarse de régimen pensional.
Pues bien, dicho interrogante ya fue dilucidado por esta Corporación, precisamente, al resolver un asunto de similares contornos al aquí debatido. En efecto, en la sentencia SL373-2021, así reflexionó la Sala: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas 1 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 19 pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 20 podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
En el caso bajo examen, a Cárdenas Gil Protección S.A. le otorgó la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el año 2008, es decir, de manera anticipada. La pensión se financió con el bono pensional pagado el 19 de diciembre de 2008 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por un monto de $156.674.927.
Estas circunstancias denotan que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado de manera anticipada, prestación que a su vez fue financiada con los recursos de su cuenta de ahorro individual y el bono pensional, de manera que no es factible retrotraer tales situaciones como se pretende. Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.
Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Finalmente, de acuerdo con lo expuesto, la Corte abandona el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado.
Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 21 Por lo visto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, pues tras advertir que la ineficacia de la afiliación era incompatible con la condición de pensionada, planteó una tesis que se aviene a la postura actual de esta Sala de la Corte. Finalmente, conviene recordar que lo anteriormente expuesto no es óbice para que los pensionados puedan solicitar una reparación derivada de los perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información en cabeza de las administradoras de pensiones a través de la formulación de la acción respectiva.
Precisamente, en la citada sentencia SL373-2021 se indicó: […] Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.
El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo no prospera. Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 22 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por CLAUDIA ELENA DE MARÍA AUXILIADORA DÍAZ VILLEGAS, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculadas la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. – VIDALFA S.A., y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsortes necesarios por pasiva.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 23 Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 83246 SCLAJPT-10 V.00 24 ACLARO VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 83246 Acta 42 Referencia: Demanda promovida por CLAUDIA ELENA DE MARÍA AUXILIADORA DÍAZ VILLEGAS, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual fueron vinculadas la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. – VIDALFA S.A., y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, como litisconsortes necesarios por pasiva.
Rad. 83246 Aclaración de Voto 2 Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia absolutoria de segundo nivel; frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS del promotor del litigio en razón de tener la calidad de pensionado, teniendo como fundamento lo expuesto en la sentencia CSJ SL373-2021, en la que, entre otras razones, se sostuvo: […]si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto […]. Sobre el particular, debo aclarar que en casos como el que ocupa nuestra atención, en donde una persona tenga la connotación de pensionado, eso no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la Rad. 83246 Aclaración de Voto 3 ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduzca a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de un pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.
Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación, sin que ello impida la declaratoria de ineficacia del traslado pero con efectos diferentes a los casos donde el afectado por la falta de información por parte de la administradora de pensiones es un afiliado.
Rad. 83246 Aclaración de Voto 4 En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-02 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 83246 CLAUDIA ELENA DE MARÍA AUXILIADORA DÍAZ VILLEGAS contra COLPENSIONES, PORVENIR, PROTECCIÓN, VIDALFA y MINHACIENDA Respetuosamente manifiesto que, aunque comparto la decisión de no casar la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, me aparto completamente de las consideraciones efectuadas en la providencia, en torno al derecho del pensionado de «[…] solicitar una reparación derivada de los perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información en cabeza de las administradoras de pensiones a través de la formulación de la acción respectiva», según lo precisado en la sentencia CSJ SL373-2021.
Lo anterior, toda vez que, como lo manifesté respecto a la citada providencia, en mi criterio resultan impertinentes e inapropiadas las consideraciones efectuadaws, puesto que, Radicación n.° 83246 SCLAJPT-02 V.00 2 se analizó en esa oportunidad, casi a punto de resolver sobre tal cuestión, asignándole la culpa a la AFP, definiendo como perjuicio la cuantía de la prestación, así como el derecho a la indemnización plena de perjuicios a cargo de la administradora.
Todo ello, en mi sentir, deviene en un prejuzgamiento, con la consecuente y evidente violación del derecho al debido proceso. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra Magistrado