CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL5171-2021 Radicación n.° 88450 Acta 41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SEGUNDO RAMÓN MACANA SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 12 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que instauró contra la empresa DIACO S.A. I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a la empresa DIACO S.A., con el propósito de que se declarara la existencia de dos contratos de trabajo entre las partes, el primero, desde el 21 de diciembre de 1970 hasta el 22 de junio de 1977 y el segundo «entre el 16 de octubre de 1978 y el 14 de agosto de 1989», los cuales terminaron por renuncia voluntaria del Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 2 trabajador.

En consecuencia, solicitó que la demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, junto con las mesadas dejadas de percibir, los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 20 de abril de 1944; que laboró al servicio de la demandada un total de 17 años y cuatro (4) meses; que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fue de $76.073 mensuales; y que el 17 de mayo de 2017 solicitó a la sociedad demandada el reconocimiento y pago de la prestación pensional, misma que le fue negada mediante comunicación del 12 de junio de 2017.

Al dar respuesta a la demanda, DIACO S.A. se opuso a las pretensiones del actor por carecer de sustento fáctico y jurídico. En cuanto a los hechos, aceptó haber celebrado dos contratos de trabajo con el demandante y su renuncia voluntaria, el salario devengado por aquél, así como su respuesta negativa frente a la reclamación pensional; los demás los negó o dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de prescripción, enriquecimiento sin causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de septiembre de 2019, declaró probada la excepción de ‘inexistencia del derecho y la obligación’ propuesta por la sociedad demandada y, en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra por el actor, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó en su integridad el fallo de primer grado. Fijó las costas de esta instancia a cargo del demandante. Centró el problema jurídico en determinar si el actor es beneficiario de la pensión restringida o proporcional de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el cual pasó a reproducir.

Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante laboró al servicio de la empresa demandada desde el 21 de diciembre de 1970 hasta el 22 de junio de 1977 «y entre el 16 de octubre de 1978 y el 14 de agosto de 1989»; ii) que se retiró de manera voluntaria, «después de más de 15 años de servicios»; iii) que cumplió los 60 años de edad el 20 de abril de 2004; iv) que a la fecha de su retiro no se había expedido la Ley 50 de 1990; y v) que fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 4 Pensiones y se realizaron las respectivas cotizaciones, pues, a pesar de que en el proceso no obraban los comprobantes de pago de aportes realizados por la empresa, en la historia laboral remitida por Colpensiones se corroboraba ese hecho, esto es, los aportes efectuados por la demandada, del 21 de diciembre de 1970 al 22 de junio de 1977 y del 16 de octubre de 1978 al 15 de agosto de 1989.

A continuación, advirtió que el demandante estuvo afiliado al seguro social a partir del momento en que dicho instituto extendió su cobertura al lugar o sede de trabajo; e indicó que con el establecimiento de las pensiones lo que se buscó fue asegurar el derecho del trabajador a gozar de una vejez digna. Esgrimió que, inicialmente, la jurisprudencia planteó la necesidad de establecer si el interesado llevaba más o menos de 10 años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez a efectos de determinar si procedía o no la subrogación, esto es, lo relativo a la vigencia en el tiempo de la mentada prestación, como lo indicara esta Sala de la Corte en sentencia de 24 de octubre de 1990, sin identificar el número de radicado.

Y que desde la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 se estableció que la afiliación del trabajador al ISS permitía subrogar el riesgo ante el despido sin justa causa, por lo que se causaba una única pensión, para lo cual el empleador debía continuar cotizando al seguro social. Luego aludió al Acuerdo 029 de 1985 (artículo 6), para sostener que allí se ratificó la mencionada subrogación de la pensión Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 5 restringida por la de vejez a cargo del ISS --y su carácter prestacional y no sancionatorio--.

Subrayó que, en todo caso, el presupuesto de aplicación de la norma es el despido sin justa causa, no la renuncia voluntaria del trabajador, situación «amparada antes de que entrara en vigencia el régimen del seguro social, precisamente por la carencia de un mecanismo idóneo para salvaguardar la vejez del trabajador, mecanismo que vino a darse con los reglamentos del seguro de IVM expedidos por dicho instituto».

Así pues, aseveró que el actor no causó el derecho a la pensión pretendida antes de que el ISS asumiera el riesgo en esa región, que lo fue el 1 de enero de 1967, porque su renuncia la presentó de manera voluntaria con posterioridad, período dentro del cual podía causar la pensión consagrada en los reglamentos del ISS, «siendo que su empleador lo vinculó al instituto desde el momento mismo en que éste extendió la cobertura a esta región cuando el trabajador llevaba menos de 10 años prestando servicios y cotizó durante el resto de la vigencia de la relación laboral lo que condujo a que finalmente el riesgo fuera asumido por esa entidad».

Finalmente, manifestó no desconocer la obligatoriedad del precedente judicial, sin embargo, consideró que para este asunto «no se puede pretender que con fundamento en una misma relación de trabajo un empleador se vea constreñido a asumir con cargo a su peculio el riesgo para el cual oportunamente realizó los aportes necesarios de acuerdo con la ley, pues ello equivaldría a un doble pago por una misma Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 6 causa, máxime cuando fue el trabajador quien optó por renunciar, por lo que no se puede hablar que hubo un atentado a su estabilidad laboral por parte del empleador, que era lo que buscaba proteger la norma cuya aplicación se solicita; sin que sea de recibo el argumento del demandante de que el empleador al aceptar la renuncia sabía que asumía la pensión, pues evidentemente la renuncia es una expresión de la voluntad libre del trabajador a la cual no puede oponerse el patrono […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la del a quo, para, en su lugar «disponer el reconocimiento a favor del demandante de la pensión proporcional de jubilación establecida en el art. 8º de la Ley 171 de 1961, la cual se hará exigible a partir del cumplimiento de los 60 años de edad del demandante; igualmente para que disponga el pago de los intereses moratorios y/o la indexación de la primera mesada pensional y el pago del correspondiente retroactivo generado».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, comoquiera que fueron Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 7 enderezados por la misma vía, denuncian similar cuerpo normativo y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966;

Parágrafo 1 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 8 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la Constitución Política. Dice no discutir los supuestos de orden fáctico que dio por probados el Tribunal, esto es, que laboró para la sociedad demandada --en un primer período-- desde el 21 de diciembre de 1970 hasta el 22 de junio de 1970 --y en un segundo período-- desde el 16 de octubre de 1978 hasta el 14 de agosto de 1989, fecha en la cual se hizo efectiva su renuncia voluntaria, para un total de 17 años y cuatro (4) meses; y que le fue reconocida una pensión de vejez por parte del extinto ISS.

Afirma que se equivocó el ad quem cuando concluyó que «porque el demandante inició a laborar después de 1967 y la renuncia no se causó antes de entrar en vigencia el seguro social, la pensión restringida desapareció, máxime que el ex empleador lo vinculó al Instituto Seguro Social desde el Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 8 momento mismo en que inició la relación laboral, por lo que su riesgo fue asumido por dicho Instituto».

Alega que el criterio vigente en torno al asunto propuesto es pacífico, por lo que la interpretación del Tribunal resulta contraria a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sustento de su aserto copia pasajes de las sentencias del 19 de noviembre de 2013 (radicación 38786) y del 26 de octubre de 2020 (radicación 83785). Remata, entonces, en que erró el juzgador al cercenarle el derecho pensional pretendido, «so pretexto errado que cuando éste ingresó a trabajar con la demandada, el seguro social ya estaba vigente y por ende con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por (sic) Decreto 3041 de ese mismo año, desapareció las (sic) pensión restringida que establecía el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el cual hoy en día sigue causando efectos.

(Sentencia T110/11)». VII. RÉPLICA La opositora sostiene que no se equivocó el ad quem cuando concluyó que la demandada fue subrogada en el reconocimiento de la pensión de sus trabajadores; que la prestación deprecada tuvo una vigencia restringida; y que no existe compatibilidad entre la pensión por retiro voluntario y la de vejez a cargo del ISS.

Advierte que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, «el régimen de las prestaciones que Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 9 atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio, en cuanto tendría vigencia hasta que los riesgos y contingencias amparados fuesen asumidos por la entidad de seguridad social concebida para ello, el, en esa época, Instituto Colombiano de los Seguros Sociales.

Así surge de lo establecido, entre otras normas, en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y el 193 y el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, de tal suerte que aquellos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos, de manera gradual, por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del Seguro Social».

En tal sentido, desarrolla los siguientes argumentos: 1) la Ley 90 de 1946 no contempló la posibilidad de concurrencia de prestaciones establecidas en las normas legales y las consagradas en las disposiciones que reglamentaron el seguro de vejez; 2) de acuerdo con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, pensiones como la pretendida en este proceso dejaron de estar a cargo de los empleadores cuando se asumió el riesgo por el Seguro Social; 3) la pensión por retiro voluntario ampara la contingencia de vejez, de modo que tiene el mismo propósito de la pensión de vejez; 4) el régimen transitorio establecido por el Acuerdo 224 de 1966 limitó la vigencia en el tiempo de la pensión por retiro voluntario y solamente previó su aplicación a quienes tuvieran más de 10 años de servicios para cuando el Seguro Social asumió la cobertura de vejez; y 5) la interpretación propuesta por el impugnante atenta contra el principio de seguridad social.

Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 10 En apoyo de su argumentación transcribe fragmentos de varias sentencias de esta Corte, entre otras, las de 8 de noviembre de 1979 (radicación 6508), 22 de mayo de 1980 (radicación 7295), 20 de febrero de 2002 (radicación 16855) y 20 de febrero de 2007 (radicación 28063), para luego concluir que los criterios antes citados, «acogidos por el Tribunal, son los que indiscutiblemente surgen de una correcta interpretación de las normas que regulan la pensión demandada y, por esa razón, deben ser los que orienten las actuales decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Aduce que si bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-891A de 2006 se declaró inhibida para estudiar la exequibilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, lo cierto es que manifestó que esa norma seguiría vigente en virtud del principio de retrospectividad.

Sobre ese entendido considera que tiene derecho a que se le aplique dicha preceptiva, «por haber laborado para la demandada, después de entrar en vigencia (sic) Art. 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1.966 y haberse retirado por renuncia voluntaria antes de entrar en vigencia el artículo 37 de la Ley 50 de 1990».

Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. RÉPLICA Alega que erró la censura al plantear la infracción directa de la Ley 171 de 1961, pues el Tribunal no desconoció la existencia de la norma, ni se enfrentó a su contenido, solo que «apoyado en varias disposiciones legales y en criterios jurisprudenciales, entendió que, respecto de trabajadores como el demandante, lo dispuesto en esa disposición legal no era aplicable, vale decir, restringió su campo de aplicación, pues no le negó plena aplicabilidad».

Así, considera que si lo que pretendía el recurrente era que el ad quem le diera a tal preceptiva una intelección distinta, resultaba necesario proponer una modalidad de violación diferente a la planteada. Por lo demás, solicita tener en cuenta los argumentos expuestos al dar respuesta al primer ataque, los cuales considera aplicables a este segundo, en lo pertinente.

X. CONSIDERACIONES Importa a la Sala precisar que aunque en el segundo cargo la censura plantea una modalidad de violación de la ley que resulta ajena a su demostración, como lo es la infracción directa, en la medida en que ésta se configura cuando el juzgador, por ignorancia de la norma o por rebelarse contra ella, deja de aplicarla, lo cual aquí no acontece como con toda razón lo aduce la replicante, lo cierto es que el soporte argumentativo de la acusación permite colegir que la Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 12 intención del recurrente fue la de cuestionar la decisión de segundo grado a través de la interpretación errónea, que radica en la comprensión o inteligencia equivocada de la norma.

Superado lo anterior, que condensa la posición de la réplica en la técnica de los cargos, y dada la ruta de puro derecho escogida por la censura, se parte del supuesto de que no existe discrepancia en cuanto a las conclusiones fácticas del ad quem, consistentes en que: i) el actor prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 21 de diciembre de 1970 hasta el 22 de junio de 1977 «y entre el 16 de octubre de 1978 y el 14 de agosto de 1989»; ii) se retiró voluntariamente de la empresa; iii) cumplió los 60 años de edad el 20 de abril de 2004, pues nació el mismo día y mes de 1944; y iv) el empleador lo afilió al ISS desde el inicio de la relación laboral y canceló los respectivos aportes a la seguridad social hasta su terminación. Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si la pensión de jubilación por retiro voluntario establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 fue subrogada por el ISS.

Al respecto conviene recordar que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el extinto ISS, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo, dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 13 modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 --y la prestación por retiro voluntario--, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente del empleo (SL12422-2017).

Por manera que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 resultan plenamente compatibles con la de vejez a cargo del ISS, en tanto no fueron derogadas ni reemplazadas por esta última conforme a la citada normativa, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, y comoquiera que aquellas constituían obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo era y es el empleador.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación en numerosas oportunidades, verbigracia, en la sentencia SL815-2021, en la cual al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido, incluso contra la misma entidad demandada, así se pronunció: Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 14 términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 – lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

En ese orden, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el caso bajo estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017).

Asimismo, resulta pertinente precisar que la circunstancia de que el promotor del proceso contara con menos de diez (10) años de servicios a la empresa demandada antes de que el Instituto de Seguros Sociales tuviera cobertura en el departamento de Boyacá, no le cercena el derecho a la prestación pensional deprecada a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL 19 nov. 2013, rad. 38786 y SL21784-2017.

De este modo, no resulta desacertado el argumento del Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 15 recurrente según el cual, la pensión prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fue sustituida por la de vejez que le corresponde asumir al sistema de seguridad social, tanto así que el legislador previó una regulación propia y supuestos disímiles para la consolidación del derecho de cada una.

Finalmente, como lo recordara la Sala en la sentencia SL860-2021, la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961: […] esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compatibilidad, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982 cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura al considerar que como el actor había sido afiliado al ISS desde el momento mismo de su vinculación a la empresa --y no tenía acumulados 10 años de servicios para la data en que el mentado Instituto asumió el riesgo de vejez en el departamento de Boyacá--, no tenía Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho a la pensión restringida consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, puesto que, se itera, las prestaciones que regulaba dicha norma no fueron derogadas cuando el ISS asumió tal riesgo.

Prosperan los cargos y, por ende, ha de casarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en instancia, además de lo expuesto en sede casacional, conviene precisar que habiendo laborado el actor para la sociedad demandada, en un primer período, del 21 de diciembre de 1970 al 22 de junio de 1977 y, en uno segundo, del 16 de octubre de 1978 al 14 de agosto de 1989, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, aunque debía esperar al cumplimiento de los 60 años de edad para empezar a cobrarla; con independencia de que hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo.

Así las cosas, su reconocimiento y pago deberá disponerse, a partir del 20 de abril de 2004, fecha en que éste Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 17 cumplió los 60 años de edad, en cuantía inicial de $76.073,70 (salario promedio devengado durante el último año de servicios, según la certificación obrante a folio 19 del cuaderno del Juzgado), el que, actualizado a 2004 corresponde a la suma de $881.491,54, con una tasa de reemplazo a aplicar de 65,01% (en razón a 6.241 días laborados), lo que arroja un valor de la mesada pensional para dicha anualidad de $573.061,32.

En cuanto a los intereses moratorios deprecados, basta señalar que si bien esta Sala de la Corte defendía su improcedencia en tratándose de pensiones distintas a aquellas reguladas íntegramente por la Ley 100 de 1993, tal criterio jurisprudencial fue abandonado mediante la sentencia SL1681-2020, en los siguientes términos: 1. El pago oportuno de las mesadas pensionales es un derecho de todos los pensionados, sin importar el tipo de pensión legal adquirida El pago puntual de la pensión es un derecho que cuenta con sustento constitucional.

Al respecto, el artículo 53 de la Carta Política enuncia dentro de los principios mínimos de la legislación social «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales». El mandato constitucional de garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», no distingue entre los diferentes tipos de pensiones legales.

En consecuencia, tanto un pensionado con base en las previsiones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como uno que lo fue en virtud del régimen de transición, tiene el poder jurídico de reclamar los intereses moratorios por el pago impuntual de su mesada pensional a la entidad que se atrase en su cancelación. […] Al analizar la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en sentencia C-601-2000, la Corte Constitucional sostuvo que el citado precepto no creaba privilegios entre grupos Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 18 de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, pues «la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1.º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente».

La anterior reflexión la comparte esta Corporación, dado que, desde el prisma de la igualdad de trato legal, no existe una justificación objetiva y razonable para dispensar un trato favorable a unos pensionados en detrimento de otros que se encuentran en las mismas circunstancias de hecho: la mora en el pago de su mesada pensional. Por consiguiente, la fórmula adecuada para reparar el perjuicio causado por el retardo en la satisfacción de las pensiones legales debe ser el reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.

La disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales que zanjó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 En la doctrina y en la jurisprudencia siempre ha existido consenso en punto a que la mora en el pago de las mesadas pensionales debe resarcirse a través de un mecanismo legal, pues no es equitativo ni justo que los perjuicios sufridos por la negligencia de las entidades de previsión social corran por cuenta de las personas más vulnerables.

Sin embargo, la manera de reparar el perjuicio derivado del pago tardío de las pensiones nunca fue claro. Para un sector de la doctrina, las normas vigentes hasta el momento anterior en que entró a regir la Ley 100 de 1993, preveían una indemnización en caso de mora en el pago de cualquiera de las mesadas pensionales, esto es, las que tuvieran como origen las pensiones de vejez, invalidez por riesgo común y la de sobrevivientes, que se calculaba por cada día de retraso a un día de salario, según lo disponía el artículo 8.º de la Ley 10.ª de 1972, reglamentado por el artículo 6.º del Decreto 1672 de 1973.

Pero, para otro sector de la doctrina, en ausencia de norma jurídica aplicable a los intereses de mora en materia pensional por analogía, debía acudirse al artículo 1617 del Código Civil Colombiano1. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 zanjó esta discusión al clarificar la forma cómo se liquidaban los intereses moratorios de las pensiones legales.

Con este fin, precisó que cuando esto 1 Las sentencias C-367-1995 y C-601-00 ilustran sobre la amplia discusión existente en torno a la norma aplicable para compensar el perjuicio ocasionado por el pago tardío de las mesadas pensionales. Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 19 ocurra la entidad morosa debe reconocer sobre la obligación a su cargo y el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

Por lo anterior, la Ley 100 de 1993 homogeneizó para todas las pensiones legales, la manera en que se liquidarían los intereses moratorios, superando las viejas discusiones en torno al fundamento legal aplicable para reparar los perjuicios ocasionados por el pago inoportuno de las mesadas. […] De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye: (i) El artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión. En tal dirección, no hay una razón objetiva y plausible para excluir a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones.

(ii) El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tuvo el propósito de superar las viejas discusiones doctrinales y jurisprudenciales frente a la manera de resarcir los perjuicios ocasionados por la mora en el pago de las pensiones. Por consiguiente, estamos frente a una regulación unificadora, aplicable a todo tipo de pensiones sin importar su origen legal.

(iii) Si bien las pensiones del régimen de transición se rigen en tres aspectos puntuales (edad, tiempo de servicios o semanas y monto) por las reglas anteriores, en todo lo demás les aplica la Ley 100 de 1993. Debido a ello, se trata de pensiones englobadas en el sistema general de pensiones, cuyas condiciones de causación son más flexibles o favorables que las del resto de pensionados.

Con lo anterior, la Sala abandona su criterio jurisprudencial anterior y, en su lugar, postula que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican a todo tipo de pensiones legales, reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En ese orden, como el demandante solicitó de manera principal los intereses moratorios y, en forma subsidiaria, la Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 20 indexación, se accederá a la condena por concepto de los mentados réditos.

Al efecto, conviene recordar, primero, que éstos tienen un carácter resarcitorio y no sancionatorio, de manera que su imposición no está sometida a un análisis de la conducta de la respectiva entidad de seguridad social o ente o sujeto pagador y a su posible apego a los postulados de la buena fe y, segundo, que dichos intereses son incompatibles con la indexación de mesadas pensionales insolutas, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio, como con insistencia lo ha adoctrinado esta Corporación, entre muchas otras, en la sentencia SL9316-2016.

En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción propuesta por la demandada, cabe señalar que el derecho se hizo exigible el 20 de abril de 2004, fecha en la que el demandante cumplió los 60 años de edad; la solicitud pensional fue efectuada el 17 de mayo de 2017 (folios 14 a 16 del cuaderno del Juzgado); la demanda fue presentada el 03 de octubre de 2018 (folio 40 ibídem) y notificada a la empresa demandada el 07 de febrero de 2019 (folio 51 ibídem), por lo que, en esta oportunidad, después de radicada la petición inicial, no alcanzó a superarse el término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS y, en consecuencia, se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 17 de mayo de 2014.

Así, entonces, el retroactivo pensional se cuantifica desde dicha data (mayo de 2014) hasta el 31 de octubre de 2021, teniendo en cuenta 14 mesadas al año, toda vez que el Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 21 derecho se reconoce con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, como se muestra a continuación: Consolidado por año del valor del retroactivo pensional y los intereses moratorios Año Desde Hasta Valor de la mesada Número de mesadas al año Valor del retroactivo Valor de los intereses de mora 2004 20/04/2004 31/12/2004 $573.061,32 10,67 Prescripción Prescripción 2005 1/01/2005 31/12/2005 $604.579,70 14 Prescripción Prescripción 2006 1/01/2006 31/12/2006 $633.901,81 14 Prescripción Prescripción 2007 1/01/2007 31/12/2007 $662.300,61 14 Prescripción Prescripción 2008 1/01/2008 31/12/2008 $699.985,52 14 Prescripción Prescripción 2009 1/01/2009 31/12/2009 $753.674,41 14 Prescripción Prescripción 2010 1/01/2010 31/12/2010 $768.747,90 14 Prescripción Prescripción 2011 1/01/2011 31/12/2011 $793.117,20 14 Prescripción Prescripción 2012 1/01/2012 31/12/2012 $822.700,48 14 Prescripción Prescripción 2013 1/01/2013 31/12/2013 $842.774,37 14 Prescripción Prescripción 2014 1/01/2014 30/04/2014 $859.124,19 4 Prescripción Prescripción 2014 1/05/2014 31/12/2014 $859.124,19 10 $8.591.241,90 $13.966.484,65 2015 1/01/2015 31/12/2015 $890.568,14 14 $12.467.953,89 $17.830.378,78 2016 1/01/2016 31/12/2016 $950.859,60 14 $13.312.034,37 $16.000.174,22 2017 1/01/2017 31/12/2017 $1.005.534,02 14 $14.077.476,35 $13.708.217,06 2018 1/01/2018 31/12/2018 $1.046.660,37 14 $14.653.245,13 $10.925.546,50 2019 1/01/2019 31/12/2019 $1.079.944,17 14 $15.119.218,32 $7.823.324,14 2020 1/01/2020 31/12/2020 $1.120.982,04 14 $15.693.748,62 $4.539.868,84 2021 1/01/2021 31/10/2021 $1.139.029,86 11 $12.529.328,41 $1.061.197,54 Totales $106.444.246,98 $85.855.191,73 Cumple acotar que del retroactivo pensional la demandada deberá hacer la deducción de los aportes al sistema de seguridad social en salud, los cuales operan por ministerio de la ley conforme lo previsto en el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 y, por tal razón, no es necesario que medie una autorización judicial para el efecto (SL4698-2020).

Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 22 Por último, conviene precisar que, en caso de que Colpensiones llegare a reconocer una pensión de vejez al actor se producirá su compartibilidad, de modo que, el ente de seguridad social asumirá el valor de dicha prestación y el aquí demandado apenas continuará pagando a su extrabajador el mayor valor entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez, si lo hubiere.

Lo dicho se traduce en que la prestación no pierde el carácter de vitalicia, pues siempre la percibirá el pensionado, solo que, de darse la compartibilidad por el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS (hoy Colpensiones), el empleador continuará en su pago únicamente en el mayor valor, como ya se dijo, si lo hubiere. De acuerdo con todo lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, en el sentido indicado.

Los demás medios exceptivos planteados por la convocada a juicio se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo expuesto en precedencia. Las costas de las instancias a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de febrero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 23 proceso ordinario seguido por SEGUNDO RAMÓN MACANA SÁNCHEZ contra la empresa DIACO S.A. Sin costas.

En sede de instancia, resuelve REVOCAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONDENAR a DIACO S.A. a reconocer y pagar a SEGUNDO RAMÓN MACANA SÁNCHEZ la pensión proporcional de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en la cuantía y calendas aquí definidos, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar al demandante por concepto de retroactivo pensional, cuantificado hasta el 31 de octubre de 2021, la suma de $106.444.246,98; así como los intereses moratorios para ese mismo período por valor de $85.855.191,73, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación.

TERCERO: ABSOLVER a DIACO S.A. de la indexación pretendida.

CUARTO: DIACO S.A. descontará los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 24 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la pasiva.

SEXTO: Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88450 SCLAJPT-10 V.00 25 SALVO VOTO PARCIAL