CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 78987 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5171-2019 Radicación n.° 78987 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HUMBERTO DÍAZ CIFUENTES contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que adelanta contra EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. ESP OFICIAL –IBAL S.A. ESP OFICIAL- y GEM CONSULTING S.A.S. I.

ANTECEDENTES Humberto Díaz Cifuentes solicitó que se declare que entre él y la empresa IBAL S.A. ESP Oficial existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.° de agosto de 2008 hasta el 23 de agosto de 2010, en calidad de trabajador oficial, y que la empresa GEM Consulting S.A.S. es responsable solidariamente. En consecuencia, se condene a las accionadas al pago de la prima de vacaciones, compensación de vacaciones y prima de navidad; reajuste de la prima de servicios, auxilio de cesantía y sus intereses, y pago de la bonificación de servicios y subsidio de alimentación, en los mismos términos en que IBAL lo reconoce a sus trabajadores oficiales.

Además, se imponga condena por indemnización por despido injusto, la sanción moratoria del artículo 1.° del Decreto 797 de 1949 o, en su defecto, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió, en resumen, que mediante diversos contratos de trabajo estuvo vinculado por la empresa GEM Consulting S.A.S. para laborar como trabajador en misión en las instalaciones de IBAL S.A. ESP Oficial; que en tal calidad ocupó el cargo de operario planta Comfenalco desde el 1.° de agosto de 2008 hasta el 23 de agosto de 2010, sin solución de continuidad y bajo las instrucciones y órdenes de los representantes de esta última sociedad.

Relató que durante su vinculación laboral, la empresa usuaria nunca le reconoció los derechos y prerrogativas de los empleados con contrato directo; que la sociedad GEM Consulting S.A.S. le comunicó la terminación de su contrato el 23 de agosto de 2010, y que su relación de trabajo superó el término de 6 meses, prorrogables por otros 6, previsto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1993; por tanto, debe ser considerado trabajador oficial de IBAL S.A. ESP Oficial.

Por último, adujo que agotó la reclamación administrativa. La empresa IBAL S.A. ESP Oficial se opuso al éxito de las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó solo que el demandante presentó reclamación administrativa; los demás supuestos fácticos los negó en su mayoría o, en su defecto, manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad, buena fe de la demandada y mala fe del demandante, inexistencia de la obligación, inexistencia de relación laboral, falta de legitimación en la causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la calidad de trabajador oficial, prescripción, compensación y las demás declarables de oficio.

A través de curador ad litem, GEM Consulting S.A.S. expresó atenerse a lo que resulte probado. De los hechos, admitió que Humberto Díaz Cifuentes laboró como trabajador en misión en la empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado S.A. ESP Oficial, desde el 1.° de agosto de 2008 hasta el 23 de agosto de 2010, y que agotó la reclamación administrativa.

En su defensa no propuso excepciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 4 de mayo de 2015, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué declaró que entre Humberto Díaz Cifuentes y la empresa IBAL S.A. ESP Oficial, existió un contrato de trabajo desde el 1.° de agosto de 2008 hasta el 23 de agosto de 2010, tiempo durante el cual el demandante fue trabajador oficial.

Por lo anterior, condenó a dicha sociedad a pagar $259.862 por diferencia de vacaciones, $382.006 por prima de vacaciones, $522.708 por diferencia de cesantías, $468.512 por auxilio de alimentación, $1.414.710 por prima de navidad y $43.136 por diferencia de prima de servicios; ordenó que dichos créditos fuesen indexados a partir del 25 de noviembre de 2010; declaró parcialmente fundadas las excepciones de prescripción y compensación, y declaró solidariamente responsable de las condenas a la firma GEM Consulting S.A.S. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó el fallo impugnado.

Dicho Colegiado centró el problema jurídico en dilucidar si procede el pago de la indemnización por despido injusto y de la sanción moratoria prevista en el artículo 1.° del Decreto 797 de 1949. Planteado lo anterior, señaló que en este asunto no existía mérito para imponer tales condenas, en la medida que el contrato de trabajo declarado por el juez a quo entre el 1.° de agosto de 2008 y el 23 de agosto de 2010, no terminó en esta última fecha, «teniendo en cuenta que el trabajador a partir de la misma siguió laborando para la institución oficial sin interrupción alguna, en el mismo cargo y con idénticas funciones, solo que ya no con la codemandada o a través de ella, sino bajo la sombra de otra entidad, tal como lo confesó el accionante en su interrogatorio de parte al expresar que desde el 1 de octubre de 2004 viene prestando sus servicios sin solución de continuidad para el IBAL en el cargo de Operario de Aguas Residuales y que después del 23 de agosto de 2010 siguió laborando para dicha entidad en el mismo cargo y a partir del 17 de abril de 2013 a la fecha ya como empleado de planta de dicha institución».

Consideró que este hecho era relevante, dado que la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria tienen como presupuesto la terminación del vínculo laboral. Así mismo, subrayó que si bien el demandante guardó silencio respecto a que venía trabajando para IBAL S.A. ESP Oficial desde antes de la fecha referida en la demanda y que siguió laborando después del 23 de agosto de 2010, dicha circunstancia no le impedía tomar en consideración estos hechos para resolver la cuestión. Adicionalmente, observó que muchos de los derechos laborales reclamados fueron pagados por la entidad accionada, tales como la cesantía, prima de servicios y vacaciones, «lo que ocurre es que fueron cancelados como trabajador particular y no como trabajador oficial, no obstante hubo una pequeña diferencia a su favor que la instancia judicial ordenó pagar además de unas sumas de dinero por concepto de prima de vacaciones y prima de navidad que no fueron canceladas por la sencilla razón de que no son propia de la calidad de trabajador particular que la demandada creyó ostentaba el actor».

No obstante lo anterior, consideró que por estas sumas no había lugar a imponer condena por sanción moratoria, pues «resultaría ilógico que el actor reciba un día de salario por sanción y a la vez que recibió su respectiva contraprestación por sus servicios prestados a una misma entidad». RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente «las sentencias de primera y segunda instancia», para, en su lugar, condenar a las accionadas de forma solidaria al pago de la sanción moratoria.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primer de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia combatida de violatoria de la ley sustancial, «concretamente del artículo 65 del CST, por interpretación errónea», lo que condujo a la inaplicación del Decreto 797 de 1949 y de los artículos 77 numeral 3.° y 79 de la Ley 50 de 1990.

No discute la relación de trabajo decretada en las instancias, «pero sí las conclusiones a las que llegaron los falladores de primera y segunda instancia, por interpretación errónea de la norma invocada», pues se sostuvo que «no se logró probar la mala fe de las demandadas» bajo el argumento de que se trató de personal vinculado para actividades comerciales, operativas y administrativas, y al trabajador le reconocieron los derechos mínimos laborales «al no creer que se debía liquidar como trabajador oficial».

Aduce que tal argumento es contradictorio porque en las instancias se reconoció que Humberto Díaz Cifuentes prestó sus servicios en las instalaciones y bajo la subordinación de IBAL S.A. ESP Oficial; los servicios prestados no eran transitorios o temporales sino permanentes, ya que superaron el término máximo de 1 año previsto en los artículos 77 y 79 de la Ley 50 de 1990; además, fue la propia judicatura la que reconoció «que se trata de una auténtica intermediación laboral a través de terceros, que se dedican a suministrar el recurso humano, y contratar servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva del patrono».

Asegura que «esta conducta es indicativa de la mala fe de las demandadas»; por tanto, «no se puede afirmar que se liquidó con la creencia que el señor Humberto Díaz Cifuentes era un trabajador particular». Lo anterior, como quiera que los contratos celebrados violaron la Ley 50 de 1990 y se hicieron con el ánimo de defraudar los derechos del trabajador.

Puntualiza que de «la actitud de la demandada» GEM Consulting S.A.S. no se infiere nada distinto, pues no compareció al proceso a defenderse y dar explicaciones. Por el contrario, de la modalidad de contratación se infiere la voluntad de evadir los derechos de los trabajadores oficiales. Por último, sostiene que el hecho de que el accionante hubiese prestado servicios al IBAL S.A. ESP Oficial hasta el año 2013, no desnaturaliza «la indemnización que hoy se echa de menos, por el contrario, confirma aún más el rol de servidor público que ostentaba, y las normas que debieron haber sido tenidas en cuenta al momento de su liquidación».

RÉPLICA IBAL S.A. ESP Oficial le atribuye a la demanda de casación deficiencias de orden técnico, puesto que en el alcance de la impugnación no se precisa correctamente qué actividad debe emprender la Corte en sede de instancia y, por otro lado, en la formulación del cargo «no se establece la estructura propia misma del silogismo». A través de curador ad litem, GEM Consulting S.A.S. manifestó que el cargo no satisface los requisitos formales mínimos.

Primero, toda vez que el cargo propuesto no indica la modalidad de violación de la ley sustancial (directa o indirecta); segundo, en tanto combina aspectos fácticos y jurídicos, y tercero, porque de entenderse enfilado por la vía indirecta, no se precisan los errores de hecho debidamente acompañados de las pruebas calificadas. En cuanto al fondo del asunto, refiere que el Tribunal, de manera acertada, observó un actuar de buena fe en las circunstancias relevantes del pleito.

CONSIDERACIONES Tal como lo advierten los opositores, la demanda de casación no cumple los requisitos formales mínimos del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que impide su estudio de fondo, por las razones que a continuación se explican. El alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, no fue adecuadamente estructurado.

En efecto, el demandante pide la casación de las sentencias de primera y segunda instancia, olvidando que este recurso extraordinario se dirige contra el fallo de segundo nivel, y solo de manera excepcional contra el de primer grado, siempre que se trate de la casación per saltum. Además, el recurrente no puntualiza, con el rigor exigible, cuál es la actividad que debe emprender la Corte como tribunal de instancia. Con todo, esta anomalía es superable si se entiende que lo pretendido por el impugnante es la casación del fallo del ad quem en cuanto absolvió de la sanción moratoria, premisa que implica que en sede de instancia se imponga condena por este concepto.

Ahora, si bien el defecto aludido es salvable, no lo son los que se describen a continuación: 1. Repetidamente este tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En ese caso, el recurrente pese a proponer el cargo bajo un concepto propio de la vía directa, como lo es la interpretación errónea, en su desarrollo presenta un discurso fundamentalmente fáctico. Esto, por cuanto en la acusación pretende demostrar que la conducta de las accionadas «es indicativa de mala fe», que los contratos «se hicieron con el ánimo de desconocer los derechos del trabajador» y que en definitiva de los hechos «se infiere la voluntad de evadir la liquidación» de trabajador oficial.

Todos estos aspectos han debido formularse por la vía indirecta, escenario apropiado para discutir y discernir sobre equivocaciones fácticas, originadas en la valoración tergiversada de las pruebas. 2. Si la Corte entendiera que el cargo en realidad se quiso enfilar por la vía indirecta, rápidamente advertiría que tampoco cumple las exigencias básicas de esta modalidad.

Ello, porque no se puntualizan los errores de hecho cometidos por el Tribunal, debidamente demostrados con las pruebas calificadas. En tal dirección, el recurrente incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el ad quem en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza, y cuál habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida. 3.

Si la Corte, con extrema amplitud, asumiera que el cargo en realidad se pretendió enfocar por la vía directa, bajo el concepto de interpretación errónea, también advertiría que el impugnante incumple su deber de identificar la interpretación del Colegiado de instancia de la cual disiente y paralelamente de proponer la lectura normativa que a su juicio es la correcta para abordar el asunto.

En tal sentido, no existe en el cargo una crítica hermenéutica, en el cual se reproche al juzgador el sentido atribuido a una o varias disposiciones normativas. De otra parte, el recurrente le reprocha al juez de apelaciones la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que no se tuvo en cuenta en el fallo, por la simple razón de que regula las relaciones laborales de los trabajadores particulares.

Por el contrario, el juez de segundo nivel para dirimir el conflicto, acudió al artículo 1.° del Decreto 797 de 1949, para concluir que en el caso examinado no se cumplió uno de sus supuestos normativos, cual es la terminación de la relación de trabajo. Es decir, para el juez plural no era viable imponer condena por sanción moratoria, en la medida que para su procedencia era indispensable que la relación de trabajo terminara. 4.

Finalmente, no sobra poner de relieve que el recurrente no solo estructura el alcance de la impugnación contra los fallos de primer y segundo grado, además, enfila los argumentos demostrativos del cargo contra ambas providencias. Lo anterior, desde luego, hace que se concentre en premisas no contenidas en la sentencia que ha debido atacar y le reste importancia a los raciocinios sobre los cuales ha debido perfilar su acusación. Como se indicó, la casación, a menos que se trate del recurso per saltum, es un escenario procesal para combatir los razonamientos jurídicos y fácticos de la sentencia de segunda instancia, de ahí la alusión al fallo de primer nivel sea inapropiada y desenfoque el objeto sobre el cual debe construirse el ataque.

El cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4´000.000) m/cte. en favor de ambas demandadas, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso ordinario laboral que HUMBERTO DÍAZ CIFUENTES adelanta contra EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO S.A. ESP OFICIAL –IBAL S.A. ESP OFICIAL- y GEM CONSULTING S.A.S. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15