SL517-2023 — Corte Suprema

SL517-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] no se debe dejar de lado que las AFP cuentan con obligaciones especiales, entre ellas, el deber de informar a los afiliados sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto". Esta transcripción revela que el Tribunal erró pues su argumentación se centró de manera exclusiva en analizar el Decreto 692 de 1994, olvidando el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente pues las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Colfondos. […] En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Puercahmbud Ortiz se trasladó a Colfondos sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora (sic) haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al centrar el estudio sobre la validez del traslado de régimen pensional en el Decreto 692 de 1994 y omitir el análisis del deber de información de las administradoras de fondos de pensiones, el cual no se acreditó por Colfondos, y sin que para tal efecto bastara que el actor haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes Tesis: «[…] en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El deber de las administradoras de fondos de pensiones de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado existe desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados”, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales -si fuere el caso-, además de los rendimientos financieros Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. Situación que el presente caso ya ocurrió, pues se devolvió al ISS en febrero de 2004». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia de traslado, pues la administradora de fondos de pensiones incumplió con el deber inexcusable de informar al afiliado en forma clara y precisa las características de los dos regímenes, las condiciones y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado Tesis: «En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos le brindara al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que en el año de 1996 la AFP no le suministró al señor Puerchambud Ortiz la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se desvinculó del RPM, administrado por Colpensiones y en consecuencia, nunca perdió el régimen de transición». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se encuentra acreditado que el actor tiene derecho a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, causada el mismo día que cumplió la edad, y cuyo disfrute es a partir del 1 de enero de 2012, fecha de la última cotización realizada Tesis: «[…] teniendo en cuenta que el actor cumplió los 60 años de edad el 10 de junio de 2008, y para tal fecha además tenía 588 semanas acreditadas en los últimos veinte años previos al cumplimento de su edad, conforme a su historia laboral adosada en el plenario, logró causar su pensión con anterioridad al 31 de julio de 2010, fecha máxima de vigencia del régimen de transición, por lo que no es necesario examinar la excepción prevista en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo anterior, el demandante tiene derecho a la prestación invocada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece como requisitos el de llegar a la edad de 60 años, para los hombres, y haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo. En cuanto a la fecha de causación, lo fue el mismo día que cumplió la edad, y la de disfrute lo es a partir de su última cotización realizada el 1º de enero de 2012, como lo determinó el a quo. En vista de esas consideraciones, se confirmará la sentencia de la juez de primer grado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - La multiafiliación se configura cuando el afiliado se traslada entre regímenes pensionales por fuera del término otorgado por la ley para tales fines, ello trae como consecuencia que se tome como válida únicamente la última afiliación efectuada dentro de los términos legales Tesis: «Si bien en el sub lite no se esta ante la figura de la multiafiliación, se hace necesario explicarla para determinar la vinculación válida efectuada por el demandante, que fue desarrollada a partir del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el cual en su tenor literal prevé lo siguiente: "Artículo 17. Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones" (subrayas fuera del texto). De su lectura, se colige que la multivinculación se configura cuando el afiliado se traslada entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello. Así las cosas, se tiene que el artículo 11 explicó, en su inciso final, que quienes estuvieran en una caja o fondo público no se le aplicaba la prohibición de traslado de los 3 años de que trata el artículo 15 ibídem. Las normas mencionadas señalan: "ARTÍCULO 11. DILIGENCIAMIENTO DE LA SELECCION Y VINCULACION. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable loa prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. […] ARTÍCULO 15. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior". Así las cosas, al ser un hecho indiscutido que el señor Puerchambud Ortiz se vinculó laboralmente al municipio Agua de Dios el 5 de agosto de 1991 e inició cotizaciones en la Caja de Previsión Municipal esa misma fecha, se entiende que esa fue su primera afiliación, por lo que la que realizó a Colfondos el 1 de mayo de 1996 resultaba válida en los términos del anterior decreto». PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994 a quienes se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público no se les aplica la prohibición de traslado de régimen antes de tres años de que trata el artículo 15 ibidem PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «En todo caso, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo". Y en lo que atañe a esta acción frente al retroactivo a cancelar, el mismo no está prescrito pues la reclamación del derecho fue realizada el 13 de mayo de 2009, como lo acredita la Resolución 6807 de 24 de febrero de 2011 (f.° 12 a 13), la reclamación administrativa finalizó con la Resolución 01640 del 11 de mayo de 2012 (f.° 22 a 24), y la demanda fue radicada el 13 de agosto de 2014 (f.° 38), con lo cual se interrumpió la prescripción según las voces de los artículos 151 CPTSS y 488 CST. Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » INTERRUPCIÓN - El derecho a reclamar el retroactivo pensional no se encuentra prescrito, puesto que la reclamación del derecho fue realizada el 13 de mayo de 2009, la reclamación administrativa fue resuelta el 11 de mayo de 2012, y la demanda se presentó el 13 de agosto de 2014, con lo cual se interrumpió la prescripción

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL517-2023 Radicación n.° 82396 Acta 008 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL PUERCHAMBUD ORTIZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de mayo de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada la COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA).

ANTECEDENTES Raúl Puerchambud Ortiz demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad del traslado» efectuado al Régimen de Ahorro Individual y en consecuencia le reconociera y pagara Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 2 la pensión de vejez, en virtud del régimen de transición, así como los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 10 de junio de 1948; que laboró para el municipio Agua de Dios entre el 5 de agosto de 1991 y el 2 de mayo de 1999, en donde realizó aportes a la caja de previsión social de la entidad hasta el 3 de abril de 1995 porque al día siguiente se afilió al ISS, en donde cotizó hasta el 30 del mismo mes del año de 1996 porque se trasladó a Colfondos hasta el 2 de mayo de 1999; pero que era nulo porque desconoció el término de tres años establecido en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994; que prestó sus servicios a la empresa Empoagua entre el 3 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2003; que en febrero de 2004 regresó nuevamente al ISS hasta agosto de 2005; que entre fondos públicos y privados cotizó 20 años, 3 meses y 1 día; que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y que en las últimas 20 anualidades anteriores a cumplir 60 años cotizó más de 500 semanas.

Señaló que el 13 de mayo de 2009 solicitó la pensión de vejez, pero le fue negada porque no contaba con las semanas requeridas en la Ley 100 de 1993, mediante la Resolución 006807 de 2011; inconforme con dicha decisión interpuso los recursos de reposición y de apelación, que confirmaron la inicial. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 3 edad del accionante, las diferentes resoluciones y su contenido.

Frente a los demás dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y la obligación reclamada, de intereses moratorios e indexación, buena fe y prescripción. Mediante auto del 25 de septiembre de 2015, el juzgado vinculó como litisconsorte necesario por pasiva a Colfondos, quien se allanó a la pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad de traslado, y no se pronunció sobre las demás, por dirigirse contra Colpensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante estuvo afiliado a dicho fondo entre el 3 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 2003, y que realizó el traslado de los aportes de aquel al ISS el 19 de abril de 2004. Frente a los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de enero de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que es NULO EL TRASLADO surtido por el demandante hacia el Régimen de Ahorro individual con solidaridad, en el fondo privado de pensiones “COLFONDOS S.A.”. y que fue efectivo desde el PRIMERO (1) DE MAYO DE 1996, para en su lugar declarar que la única afiliación válida en favor del demandante, es la que rige desde 1995, según se expuso en la parte motiva de esta providencia en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, esto es en Régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a Reconocer y Pagar al Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 4 demandante, señor RAÚL PUERCHAMBUD ORTIZ, identificado con cedula (sic) de ciudadanía 8.000.910, PENSIÓN DE VEJEZ conforme al Régimen de transición y Acuerdo 049 de 1990, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir del PRIMERO (1°) DE ENERO DE 2012, junto con los reajustes anuales de ley y por el número de 14 mesadas anuales.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a Reconocer y Pagar al demandante los INTERESES MORATORIOS de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el día PRIMERO (1°) DE ENERO DE 2012 hasta que se efectué (sic) el pago de la (sic) mesadas causadas desde esa fecha y ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES de la indexación de mesadas que se solicitó.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONS Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. de las pretensiones incoadas en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, mediante fallo del 3 de mayo de 2018, revocó la decisión proferida por el a quo y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

El Tribunal consideró que el problema jurídico consistía en determinar cuál era la entidad a la que se encontraba válidamente afiliado el demandante, para solucionar la situación de multiafiliación, y así establecer si tenía o no derecho a la pensión de vejez. Dijo que no había discusión en que el señor Puerchambud Ortiz cotizó de la siguiente manera: Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 5 (i) Del 5 de agosto de 1991 al 3 de abril de 1995 a la Caja de Previsión Social Municipal de Agua de Dios.

(ii) Del 4 de abril de 1995 al 30 de abril de 1996 al ISS. (iii) Del 1 de mayo de 1996 al 2 de mayo de 1999 a Colfondos S.A. (iv) También halló acreditado que Colfondos trasladó los aportes y rendimientos al ISS el 19 de abril de 2004, por lo que concluyó «la multivinculación del señor Puerchambud Ortiz». Dijo que de conformidad con el Decreto 692 de 1994 no le asistía razón al a quo, al tener como afiliado de Colpensiones al demandante, pues era viable el traslado de régimen pensional tratándose de los servidores públicos que estaban afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público.

Aseguró que ello quedó acreditado, pues el 5 de agosto de 1991 el accionante estaba cotizando a la Caja de Previsión Social Municipal de Agua de Dios, entidad perteneciente al Régimen de Prima Media, y transcurrieron los tres años previstos en la norma. Por lo que el traslado de este último al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue válido.

Luego de analizar el Decreto 3995 de 2008, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias de la Corte Constitucional (CC C789-2002, CC C1024-2004, CC SU062- 2010), consideró que para recuperar el régimen de transición, el afiliado debía contar con 15 años o más de servicios o de cotizaciones al 1.º de abril de 1994, requisito Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 6 que no satisfizo, pues a pesar de que para esa época tenía más de 40 años de edad, únicamente contaba con 2 años, 7 meses y 27 días (Resolución GNR 279966 de 2013, f.º 25 - 28) de aportes al fondo de previsión del municipio de Agua de Dios.

Concluyó que el actor estaba válidamente afiliado a Colpensiones, pero que había perdido el régimen de transición al haberse trasladado al RAIS y retornar al de prima media sin haber acreditado 15 años de servicio con anterioridad al 1º de abril de 1994. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Raúl Puerchambud Ortiz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones. Se resuelven de manera conjunta porque merecen idéntica resolución, y se fundan en argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración dice que el Tribunal distorsionó los 3 años de permanencia consagrados en el artículo 15 del mencionado decreto, con el tiempo que llevaba afiliado a la Caja de Previsión Social del municipio de Agua de Dios, y dedujo equivocadamente que el traslado a Colfondos era válido, cuando en realidad se había afiliado al ISS a partir del 4 de abril de 1995, es decir, que era esta última fecha la que debía tenerse en cuenta para la validez del traslado.

Afirma que lo anterior llevó al colegiado a transgredir los preceptos relacionados en la proposición jurídica, lo que a la postre lo llevó a concluir, erradamente, que había perdido el régimen de transición. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa del artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Para la demostración del cargo afirma que el yerro del Tribunal consistió en no aplicar la norma mencionada, pues su primera afiliación fue el 4 de abril de 1995, por lo que no tenía los 3 años al 1 de mayo de 1996 cuando se trasladó a Colfondos.

Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de «apreciación errónea, de documentales que fueron aportes y tenidas como pruebas en el proceso» Señala como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el actor llevaba más de 3 años afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, al momento de efectuar el traslado a COLFONDOS S.A. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante a la fecha del traslado a COLFONDOS S.A., se había afiliado al régimen de prima media que administraba el entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, desde el mes de abril del año de 1995. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el accionante permaneció afiliado al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES entre el 1° de mayo del año 1995 y el 1° de mayo del año de 1996. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que hizo el actor del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, es nulo, toda vez que se efectuó desconociendo el término de permanencia de 3 años en el régimen de prima media que administraba el Seguro Social. 5. Dar por demostrado sin estarlo, que para efectos de contabilizar el término de permanencia de los 3 años, se tenía en cuenta el tiempo de afiliación a las cajas, fondos o entidades públicas, siendo que se tomaba era la fecha de afiliación a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se afilió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, y la fecha de esa afiliación era la que se debía tener en cuenta para establecer el término de permanencia de 3 años de que trata el Decreto 692 de 1994. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el actor después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se afilió al INSTITUTO DE Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 9 SEGUROS SOCIALES - ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que el actor perdió el régimen de transición al ser ineficaz del traslado del Seguro Social a COLFONDOS S.A. Indica como piezas erróneamente valoradas la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 7 a 11), respuesta del municipio de Agua de Dios (f.° 4), certificación de Colfondos del 9 de noviembre de 2015 (f.° 94) y el reporte administrativo emitido por Colpensiones (f.° 139).

Sostiene que, si el ad quem hubiera valorado adecuadamente la prueba, habría advertido que él tenía la posibilidad de seleccionar uno de los regímenes contemplados en la Ley 100 de 1993, por estar afiliado a una caja de previsión. En tales condiciones, en uso de esa prerrogativa, se afilió al ISS en abril de 1995, de modo que su traslado a Colfondos fue nulo, por contravenir el término de permanencia de tres años previsto en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.

Y explica: Es que no es materia de discusión que el cómputo del término de los 3 años se efectuaba a partir del régimen que seleccionarán (sic) los afiliados al ISS, para el caso sub examine, el señor RAUL (sic) PUERCHAMBUD ORTIZ que estaba afiliado a una caja de previsión, escogió en el mes de abril de 1995 el régimen de prima media administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

Y en virtud de lo anterior, no perdió el régimen de transición. IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la demanda de casación porque indica que una interpretación Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 10 sistemática del artículo 6 del mismo cuerpo normativo permite colegir que quienes «venían afiliados a cajas o entidades del sector público a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y permanezcan en ellas en realidad no están trasladándose de régimen, por cuanto y en tanto, para dicha data el régimen de prima media no sólo era administrado por el ISS, sino también por las Cajas».

Es decir, que los tres años para autorizarse el traslado del recurrente debían contarse desde que se afilió a la Caja de Previsión Social del municipio de Agua de Dios, y no al ISS, tal y como lo concluyó el Tribunal. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que al estar aportando a la Caja de Previsión Social de Agua de Dios, se entendía vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo tanto, la afiliación a Colfondos el 1 de mayo de 1996 se entendía válida y como el señor Puerchambud Ortiz contaba con 2 años, 7 meses y 27 días de cotización, no recuperó el beneficio de transición, pues para ello requería 15 años.

La censura radica su inconformidad en que su primera afiliación era la del ISS, que se efectuó el 4 de abril de 1995, por lo que cuando se inscribió a Colfondos, no habían transcurrido los 3 años consagrados en el Decreto 692 de 1994, por lo tanto, era nulo y recuperaba el régimen de transición. Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 11 Por lo tanto, el problema jurídico que debe resolver la Sala se centra en determinar si el ad quem se equivocó al considerar que el traslado del actor a Colfondos fue válido o no, con el fin de establecer si aquel perdió o no los beneficios del régimen transicional.

Si bien en el sub lite no se esta ante la figura de la multiafiliación, se hace necesario explicarla para determinar la vinculación válida efectuada por el demandante, que fue desarrollada a partir del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, el cual en su tenor literal prevé lo siguiente: Artículo 17. Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones (subrayas fuera del texto).

De su lectura, se colige que la multivinculación se configura cuando el afiliado se traslada entre regímenes pensionales (del RPM al RAIS o viceversa), por fuera del término otorgado por la ley para tales fines. Lo anterior, trayendo como consecuencia que se deberá tomar como válida, únicamente, la última afiliación que se hizo respetando los períodos concedidos para ello.

Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 12 Así las cosas, se tiene que el artículo 11 explicó, en su inciso final, que quienes estuvieran en una caja o fondo público no se le aplicaba la prohibición de traslado de los 3 años de que trata el artículo 15 ibídem. Las normas mencionadas señalan:

ARTÍCULO

11. DILIGENCIAMIENTO DE LA SELECCION Y VINCULACION. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable loa prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. […]

ARTÍCULO

15. TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Así las cosas, al ser un hecho indiscutido que el señor Puerchambud Ortiz se vinculó laboralmente al municipio Agua de Dios el 5 de agosto de 1991 e inició cotizaciones en la Caja de Previsión Municipal esa misma fecha, se entiende que esa fue su primera afiliación, por lo que la que realizó a Colfondos el 1 de mayo de 1996 resultaba válida en los términos del anterior decreto.

A pesar de lo anterior, no podemos perder de vista que la finalidad del demandante es recuperar el régimen de Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 13 transición que perdió por el traslado del RPM al RAIS, pues él nació el 10 de junio de 1948, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con 46 años de edad y al regresar de Colfondos al ISS en febrero de 2004 no recuperó el beneficio mencionado, pues no contaba con los 15 años cotizados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Así pues, no se debe dejar de lado que las AFP cuentan con obligaciones especiales, entre ellas, el deber de informar a los afiliados sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 14 y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 15 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 16 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 17 comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal erró pues su argumentación se centró de manera exclusiva en analizar el Decreto 692 de 1994, olvidando el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente pues las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Colfondos. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales.

En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 18 social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

Situación que el Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 19 presente caso ya ocurrió, pues se devolvió al ISS en febrero de 2004. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el señor Puercahmbud Ortiz se trasladó a Colfondos sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 20 dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Colfondos le brindara al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que en el año de 1996 la AFP no le suministró al señor Puerchambud Ortiz la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se desvinculó del RPM, administrado por Colpensiones y en consecuencia, nunca perdió el régimen de transición. Ahora, teniendo en cuenta que el actor cumplió los 60 años de edad el 10 de junio de 2008, y para tal fecha además tenía 588 semanas acreditadas en los últimos veinte años previos al cumplimento de su edad, conforme a su historia Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 21 laboral adosada en el plenario, logró causar su pensión con anterioridad al 31 de julio de 2010, fecha máxima de vigencia del régimen de transición, por lo que no es necesario examinar la excepción prevista en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por lo anterior, el demandante tiene derecho a la prestación invocada bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece como requisitos el de llegar a la edad de 60 años, para los hombres, y haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, o 1000 en cualquier tiempo.

En cuanto a la fecha de causación, lo fue el mismo día que cumplió la edad, y la de disfrute lo es a partir de su última cotización realizada el 1º de enero de 2012, como lo determinó el a quo. En vista de esas consideraciones, se confirmará la sentencia de la juez de primer grado. En todo caso, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se dispuso: Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 22 De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Y en lo que atañe a esta acción frente al retroactivo a cancelar, el mismo no está prescrito pues la reclamación del derecho fue realizada el 13 de mayo de 2009, como lo acredita la Resolución 6807 de 24 de febrero de 2011 (f.° 12 a 13), la reclamación administrativa finalizó con la Resolución 01640 del 11 de mayo de 2012 (f.° 22 a 24), y la demanda fue radicada el 13 de agosto de 2014 (f.° 38), con lo cual se interrumpió la prescripción según las voces de los artículos 151 CPTSS y 488 CST.

Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Colpensiones. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 23 dictada el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL PUERCHAMBUD ORTIZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS Sin costas en el recurso extraordinario.

En sede de instancia,

RESUELVE

ÚNICO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de enero de 2017, MODIFICÁNDOLA en cuanto a que, lo declarado, es la ineficacia del traslado y no su nulidad. Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto Radicación n.° 82396 SCLAJPT-10 V.00 24 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SALVAMENTO DE VOTO SL517-2023 Radicación n.º 82396 ACTA n.º 8 Demandante: Raúl Puerchambud Ortiz. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al que fue vinculada la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto salvo mi voto pues, a mi juicio, el precedente sobre la ineficacia del traslado no debía aplicarse en el presente caso. Así, creo que a este precedente debe acudirse en aquellos casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello. De manera que no resuelve los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o por ejemplo aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial.

En este sentido, además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una 2 decisión y otra. Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. Por ejemplo, las personas que han estado afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en modo alguno puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media.

Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual. En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción errada de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las 3 privadas, hace parte del Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas.

Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo.

En el caso en particular, la decisión de la Sala no cuestiona si el paso del afiliado de la Caja de Previsión del municipio de Agua de Dios al ISS se dio bajo una selección inicial como servidor público, de manera que se podría concluir que sí hubo un traslado de régimen, así se tratara de una múltiple vinculación, o si lo que ocurrió fue una selección inicial a Colfondos S.A., evento en el que no cabría esta figura.

Nótese que ello es relevante en la medida en que para aplicar la ineficacia del traslado, a mi juicio, es necesario que se parta de que este se dio, o de lo contrario, la solución debería ser otra. 4 Lo que parece obvio en realidad no lo es pues el recurso extraordinario se encuentra dirigido a discutir la multiafiliación del señor Puerchambud Ortiz y su tiempo mínimo de permanencia en el régimen pensional, sin que en ningún momento plantee la discusión sobre la omisión de información por parte de la administradora.

Es decir, que el propio recurrente reconoce que el punto del debate es la selección inicial de entidad pensional y su duración, lo que lo posibilitaba o no para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual. A pesar de ello, la decisión hace un recuento del precedente sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional, la necesidad de brindar información adecuada por parte de la entidad y con ello, posteriormente la decisión ordena el reconocimiento de la pensión. Salvo mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, creo que se desvió el alcance del recurso, de manera que no es posible generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan y mucho menos cuando la discusión no se plantea con esos argumentos, a pesar de que el resultado final sea el propuesto por el recurrente.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA