CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 60578 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrados Ponentes SL517-2018 Radicación n° 60578 Acta 04 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO HADAD SALAME, contra la sentencia proferida el Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de mayo de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el actor demandó al ISS, para que fuera condenado a pagarle « la sanción moratoria contemplada en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el importe del pago extemporáneo que sufragó por $44.359.327 correspondientes a las mesadas pagadas en 2008 »; «la pensión de vejez que prescribe el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 21 ibidem, teniendo como Ingreso Base de Liquidación $3.623.755 actualizado a 17 de octubre de 2006, bajo tasa de reemplazo de $90% por más de 1250 semanas aseguradas correspondiéndole la primera mesada al valor de $3.261.379 a partir del 17 de octubre de 2006, más los aumentos que se dieron en el tiempo, que hasta el año 2010 ascienden a $3.955.153 », y las diferencias pensionales generadas por el reajuste a partir del 17 de octubre de 2007, y los intereses moratorios a partir del cuarto mes siguiente, al que se radicó la reclamación pensional.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 17 de octubre de 1946 y cumplió 60 años de edad en igual día y mes de 2006; que al 1 de abril de 1994 contaba con 47,5 años de edad y 15,56 años de cotización al ISS, «que comprenden 3590 días, equivalentes a 512,85 semanas cotizadas al ISS hasta el 30 de marzo de 1994 […] y 2124 días o 303,42 semanas de servicio público al INCORA »; que se trasladó al régimen de ahorro individual en febrero de 1995 donde estuvo hasta enero de 2003, acumulando un capital de $78.300.846, que fue trasladado efectivamente al ISS el 24 de abril de 2003; que el 21 de julio de 2003, esto es, tres años antes de que elevara la reclamación pensional, le advirtió a la demandada que en su historia laboral provisional, no figuraban los tiempos públicos al servicio del Incora ni las cotizaciones trasladas por la AFP; que el 5 de septiembre de 2006 elevó la reclamación pensional y el ISS por Resolución n.º 6992 del 27 de junio de 2007, le negó «el derecho al régimen de transición, aduciendo que el actor no cumplía con el tiempo requerido para el trámite del reconocimiento pensional»; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley; que ante la demora en su resolución, elevó varios derechos de petición, una acción de tutela y un incidente de desacato; que el 13 de marzo de 2008, el ISS expide la Resolución n.º 04652, en la que a pesar de reconocer que cuenta con « 2124 días en el sector público y que cumple con el requisito de rentabilidad de que trata el Decreto 3800 de 2003» aseveró que « NO CUMPLIÓ CON 15 AÑOS DE COTIZACIÓN O SERVICIO A VIGENCIA DE LA LEY 100 DE 1993, por lo que no era beneficiario del régimen de transición, reconociéndole en consecuencia, la pensión de vejez bajo los parámetros de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de octubre de 2007, en un monto de $2.178.555, equivalente al 64.35% del ingreso base de liquidación establecido; que de haber liquidado el ingreso base teniendo en cuenta los aportes efectuados a Porvenir, sobre el promedio de los últimos diez años, lo habría establecido en la suma de $3.623.755, que al aplicarle una tasa de reemplazo de 90%, habría arrojado una primera mesada pensional de $3.261.3279 pesos, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, e términos generales, aceptó los alegados por el actor. Pero, en su defensa, sostuvo que la pensión a la que tenía derecho el actor, era la que le reconoció, es decir la de la Ley 100 de 1993, en tanto no había lugar a tener en cuenta el régimen de transición por cuanto no tenía 15 años de cotización al 1 de abril de 1994.

Propuso la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de enero de 2011, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL. Por apelación de la parte demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, sin imponer costas por la alzada.

El tribunal estimó que el problema a resolver era determinar si a 1 de abril de 1994, el actor tenía derecho al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Después, en lo que interesa al recurso, dijo: Determinado como se encuentra que se realizó el traslado de aportes y que estos cumplen con la condición de rentabilidad, argumento aceptado por el ISS como se expuso anteriormente, resta establecer si el demandante contaba con más de 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El demandante aporta con la demanda los periodos de afiliación al régimen de pensiones ISS (folios 37 a 42), los cuales si bien no contienen firma que indique que fueron reproducidos por funcionario autorizado, también lo es que los mismos no fueron tachados de falso por el demandado, quien solicitó tenerlos como prueba en la constatación de la demanda, y están sufrientemente claros y legibles, […] Al no haber hecho ningún reparo la demandada sobre los reportes de semanas cotizadas aportadas por el demandante, se le otorgará valor probatorio para efectos de determinar si el demandante contaba con 15 de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previamente se considera: · En la Resolución No. 69921 de 2007 el ISS señala que el demandante tiene cotizadas en ese instituto 560 semanas, y no incluye las que fueron trasladadas por PORVENIR. Toda vez que fue mediante resolución N. 041652 de 2008 que incluyó en la sumatoria total las cotizadas en el RAIS. · Así mismo, a folios 52 el ISS informa al demandante que su traslado de pensión al Seguro Social se hace efectivo a partir de marzo de 2003, lo que demuestra que con anterioridad estaba vinculado a Porvenir como ya se ha anotado anteriormente. · El ISS en la Resolución No. 04652 de 2008 tiene en cuenta el tiempo el trabajo como servidor público en el INCORA por 2124 días, que equivalen a 303, 42 semanas. · Que en la misma resolución se indica que el valor acumulado por el actor en Porvenir fue cotizaciones hechas entre febrero de 1995 y enero de 2003. · Que el actor trabajó al INCORA desde el 16 de mayo de 1970 hasta el 30 de junio de 1976 según certificación de la Gerente Liquidadora del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación (fl.48). · El reporte de periodos de afiliación visto a folio 38 del expediente muestra que entre 1969 y 1994 el actor cotizó interrumpidamente 552.1429 semanas. · Mediante Decreto 3800 de 2003 que reguló el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dispuso en el artículo 3º que: “En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez…” Lo anterior, conlleva a concluir a la Sala que el actor prestó sus servicios por más de 15 años al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que en el INCORA laboró por 2124 días (303.42 semanas), y en el Seguro Social tiene 552.14 semanas hasta el 31 de diciembre de 1994, restándole las cotizadas en el tiempo transcurrido durante la vigencia de le Ley 100 de 1993, arroja un total de 513 semanas, sin embargo se observa que el tiempo laborado con el Incora no fue cotizado a ningún tipo de Caja de Previsión Social, razón por la cual no puede ser tomando en cuenta para efectos de contabilizar los quince años de servicios exigidos por la norma, teniendo en cuenta que el tiempo de servicio tiene que ser cotizado.

(Resaltado de la Sala). IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que instancia, «REVOQUE TOTALMENTE la sentencia de primer grado […] y en su lugar, se declare que (i) al actor lo cobija el régimen de transición, (ii) que tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez bajo el régimen anterior, incluyendo para determinación del monto, la totalidad de los aportes y tiempos servidos, computados para el Decreto 758 de 1990 o bajo la ley 71 de 1988, por la acumulación de tiempos públicos y privados, cotizados o no, en virtud del alcance dado por la jurisprudencia vigente para la data de la sentencia acusada en casación. En consecuencia, y iii) que se condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión con el monto del 90% o del 75% respectivamente, bajo IBL calculado como lo señala en inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por $3.623.755, con efectos a partir del 17º de octubre de 2006, más los respectivos aumentos legales, efectuando la connatural actualización de las diferencia (sic) pensionales que se encuentren vencidas [….].

Con tal finalidad formula cuatro cargos, oportunamente replicados, los cuales se decidirán conjunta e inicialmente los tres primeros. VI. CARGO PRIMERO Acusa la «INFRACCIÓN DIRECTA del literal b) del Art. 2 del Decreto 813 de 1994; del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 1º y 2º, y parágrafo 1º del Art. 36 de la ley 100 de 1993». La demostración la presenta así: Claramente se puede leer cómo el juez de apelaciones, en sustento cardinal de su determinación, definió el sentido absolutorio de la condena, ignoró la existencia del literal b) del Artículo 2º del Decreto 813 de 1994, reglamentario del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le da alcance y correcta aplicación a los incisos 1º y 2º y Parágrafo 1º del citado Artículo 36.

De su simple lectura claramente se puede extraer que el literal b) del Artículo 2º del Decreto 813 de 1994, señala que los quince (15) años requeridos a vigencia de la Ley 100 de 1993 para aplicación del régimen de transición puede ser integrados por tiempos cotizados o servicios prestados, y no exclusivamente cotizados como lo señala el fallo.

Intelección contraria, como la que se plantea en el fallo acusado en el recurso extraordinario, conduciría a la conclusión, inaplicable por demás, de que ningún tiempo anterior a la Ley 100 de 1993, servido (al Estado), y no cotizado directamente a una caja de o entidad de previsión social, estaría llamando a tenerse en cuenta para producir los efectos queridos por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 2, que consagra las condiciones para seleccionar a quienes se benefician del tránsito legislativo del Sistema de Seguridad Social conservando las condiciones de pensión existentes en normas, relativas únicamente, como se sabe, al tiempo, a la edad, y al monto de pensión de vejez.

No pocos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinarios han decantado amplia y pacíficamente el sentido de la aplicación del derecho sustancial que se ventila en el presente cargo. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la aplicación indebida del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003. Lo desarrolla de la siguiente manera: El artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, que en su literal b) perdió fuerza ejecutoria desde que fue suspendido provisionalmente mediante sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, … Rad. 11001-03-25-2008-00070-00(1975-08) del 5 de marzo de 2009, y que en todo caso ya había desaparecido por completo al ser DECLARADO NULO por la misma corporación mediante del 6 de abril de 2011, Rad. 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1095-07)… persigue fines distintos a los que he dado el Tribunal de apelaciones en el fallo objeto del recurso extraordinario.

Emerge con nitidez cómo la parte considerativa de la providencia acusada acuerde al Artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 en punto de desentrañar una materia no contenida en la citada norma, como lo es, si los 15 años de que trata el inciso 2º del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben ser contabilizados o no a Cajas de Previsión Social. De tal suerte que el Juez Colegiado da alcances que no tiene el Artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 haciéndole producir efectos distintos a los contemplados en el y de manera cristalina los utiliza para un hecho no previsto en la norma citada: En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, (…) para luego decir en el cuerpo del fallo: […] teniendo en cuenta que el que el tiempo de servicios exigidos tiene que ser cotizado” (subrayado fuera del texto) (Sic).

VIII. LA RÉPLICA Afirma, en términos comunes a los tres primeros cargos, que basta leer el fallo para destacar que la controversia en esa instancia se circunscribió a establecer si el actor era beneficiario del régimen de transición o si por el contrario lo había perdido, teniendo como soporte la sentencia C - 789 de 2002, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003; que en ese orden, se imponía al recurrente demostrar efectivamente que el tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le imputan, lo que no hizo.

IX. CONSIDERACIONES De los dos cargos se puede extraer, en síntesis, que lo que en esencia se argumenta, es que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los quince (15) años que se exigen por dicha norma, para conservar el referido beneficio ante el traslado de régimen, pueden ser integrados por tiempos cotizados o servidos.

El fundamento jurídico del tribunal para no declarar que el actor era beneficiario del régimen de transición, fue que el tiempo que laboró al servicio del Incora, vale decir, el equivalente a 2.124 días, no fue cotizado a alguna caja de previsión social. Sobre la recuperación del régimen de transición, la doctrina jurisprudencial de esta Corporación ha enseñado que sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios, con quince (15) o más años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, número mínimo para el que hay que tener en cuenta tiempos de cotización o de servicios públicos.

Así lo asentó en sentencia CSJ SL15489-2017, del 30 de agosto de 2017, rad.56650, en la que dijo: El tribunal se equivoca en dicho planteamiento. El artículo 36 de la Ley 100, como uno de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, exige «quince (15) o más años de servicios cotizados». Ese número mínimo bien puede abarcar tiempos de cotización o servicios públicos, pues lo determinante es que a 1 de abril de 1994, tengan 15 años de servicio o de cotización. Y por «régimen anterior al cual se encuentren afiliados«, no puede entenderse uno preciso o específico hasta el punto de que pueda decirse que si un trabajador cotizó 15 años antes de la fecha citada como trabajador particular, la única posibilidad de que pueda pensionarse al amparo del citado precepto es con ese régimen particular al que venía afiliado; o de otro lado, si un trabajador laboró como servidor público, lo único a que puede aspirar es a una pensión del sector público.

Inclusive, en este sector, como se conoce, había diversos regímenes, algunos de ellos especiales, por lo que tampoco resulta viable pensar que el beneficiario del régimen de transición solamente podía aspirar a la pensión del régimen anterior al cual estaba afiliado antes de la Ley 100 de 1993. Muchas han sido las decisiones de esta Corporación que han reconocido la posibilidad de que trabajadores beneficiarios del régimen de transición, puedan adquirir una pensión al amparo del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según las condiciones propias de cada caso.

Lo que importa, como ya se dijo, es que para ser beneficiario del citado régimen de transición, en cuanto al requisito de los 15 años, es que tenga esa densidad de años sin que sea necesario distinguir entre servicios públicos o privados. En virtud de tal criterio, resultan palmario los yerros jurídicos en los que incurrió el tribunal, pues ante los hechos probados y no discutidos de que el actor acreditó 2.124 días de servicios en el sector público en Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en Liquidación “INCORA ”, equivalentes a 303,42 semanas, y 552,1429 semanas cotizadas al ISS entre el año 1969 y el 31 de diciembre de 1994, acumulado una densidad de 855,5729 semanas, debió advertir que pese al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posterior retorno al ISS con los aportes y rendimientos, el actor al 1 de abril de 1994, contaba con más de los 15 años mínimos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para conservar el beneficio de transición. Lo anterior, resulta suficiente para declarar fundados los cargos, puntualmente, en cuanto a la condición de beneficiario del actor del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

X. TERCER CARGO Acusa la infracción directa de los artículos 12 y 20, literales a) y b) del numeral 2 del Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 13 de 2001, en armonía con la sentencia T-559/11 de la Corte Constitucional. La demostración la sustenta, básicamente, en la reiteración de los mismos argumentos de los anteriores, en cuanto es posible la sumatoria de tiempos públicos privados anteriores a la Ley 100 de 1993, para efectos de aplicar el régimen de transición, y consecuencialmente, en el que aquí se esboza, obtener la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

XI. CONSIDERACIONES La pretensión del recurrente extraordinario en esta acusación, se limita única y exclusivamente a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, para la cual se deben tener en cuenta los servicios públicos y privados. Empero, para efectos la dicha pensión, la Corte ha reiterado que no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados, como se observa, entre otras, en la sentencia CSLSL 12701- 2016, de 10 de ag. 2016, rad. 56666 en la que así se pronunció: Sobre la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio, de que trata el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte entre otras, en la sentencia del SL7710 de 16 mar. 2016, rad. 55104, donde precisó: “En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: “ Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.

Como se observa, el criterio de la Corte fue adoptado por el Tribunal, lo que resulta suficiente para desestimar los cargos, pues aun cuando es un hecho indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición, no cumplió los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en especial la densidad de cotizaciones requeridas, por ser también cierto que la densidad de cotizaciones que realizó ante el ISS alcanza las 834,29, de las que sólo cotizó 455,29, en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Visto lo anterior, no prospera el cargo. XII. CUARTO CARGO. Acusa la infracción directa del artículo 7 de la ley 71 de 1988, « artículo 36 ( inciso 1º,º2º 3º y Parágrafo 1º) de la ley 100 de 1993, en armonía con las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 4 de agosto de 2010, […] Expediente No. 25000-23-25-000-2004-01406-01(1628-06) y sentencia del 9 de junio de 2011 […], Expediente No. 2500-23-25-000-2005-05520-01 (1117-09).

Inicialmente, así lo presenta: Para la data en que se profiere el fallo de segunda instancia se podía acceder a la reliquidación de la pensión demandada en los términos de la Ley 71 de 1988, dado del desarrollo jurisprudencial que en el transcurso de las instancias había adoctrinado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, juez y Constitucional de los actos administrativos de carácter general, como lo es, el Decreto 2709 de 1994 reglamentario a la Ley 71 de 1988 […] De esta manera, la pensión de jubilación por aportes creada en la Ley 71 de 1988, para a constituir una modalidad de pensión aplicable al sub – examine en virtud de que conservando el régimen de transición como el caso del actor, se debe considerar tiempos servidos cotizados o no a cajas de previsión – para la reliquidación bajo citado régimen.

Reproduce apartes de las sentencias n.º 25000-23-25-000-05520-01 (1117-09) del Consejo de Estado, y T – 559- 2011 de la Corte Constitucional, para aseverar que en aplicación del principio de favorabilidad considerado en tales providencias, y en el evento de no salir avante el tercer cargo formulado, resultaba viable «otorgarle la reliquidación de pensión al actor, con más de 20 años de aportes y tiempo de servido (cotizado o no), siendo procedente así la reliquidación pedida, pero con la óptica de la Ley 71 de 1988 con la tasa de reemplazo del 75%, bajo determinación de IBL en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

XIII. RÉPLICA En cuanto a la referencia que hace el tribunal sobre las cotizaciones a las Cajas de Previsión Social para apreciar la prueba relacionada con el tiempo de servicio o cotizaciones que «determinó se debía tener para conservar el régimen de transición en los términos del parágrafo 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993» no daba lugar, a la infracción directa del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, como lo predicaba la censura, comoquiera que las pretensiones de la demanda, estuvieron encaminadas a reconocimiento de la pensión de vejez que prescribía el régimen de transición, liquidada bajo las previsiones del artículo 21 de la referida ley 100, aplicándole un monto del 90%.

XIV. CONSIDERACIONES Si bien, en estricto sentido, la demanda inicial pretendió la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, y aquí se aspira a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que frente a los supuestos fácticos de la citada pieza procesal en los que se aludió a los tiempos de servicios públicos y privados, la obligación del juzgador es aplicar la norma que corresponda con base en ellos, de ahí que en este evento, el tribunal también tenía que examinar esa situación fáctica bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988.

Ahora, quedó asentado al resolver los dos primeros cargos, que el señor Hadad Salame es beneficiario del régimen de transición contemplado en artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 15 años de servicios y cotizaciones. En ese orden, asiste razón a la censura cuando advierte que el tribunal trasgredió de forma directa el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues conforme al criterio jurisprudencial de esta Corporación asentado en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.

En virtud de tal criterio, y ante los hechos indiscutidos de que el actor prestó sus servicios en el sector público y cotizó al ISS, le era dable al tribunal estudiar su situación pensional bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, por lo que al configurarse el error jurídico atribuido, el cargo es fundado. Sin costas en casación. Para decidir en instancia, sirven las consideraciones vertidas en sede de casación, y además, las siguientes: Está demostrado con el documento de identidad de folio 52, que el señor Fernando Hadad Salame nació el 17 octubre de 1946, y cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2006.

Igualmente, la certificación de folios 49 a 51, expedida por la Gerente Liquidadora (e) del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en Liquidación, da cuenta de que el actor laboró al servicio de dicha entidad entre el 16/05/1970 y el 30/07/1976, por un tiempo total de 2,124 días, equivalentes a 303,42 semanas, que corrobora la Resolución n.º 04652 del 13 de marzo de 2008, de folios 31 a 36, en la cual también el ISS atesta que cotizó a dicha entidad un total de 6,262 días, equivalentes 894,57 semanas, de lo cual se desprende que el actor tiene un acumulado de 1198 semanas, es decir, más de los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación así denominada.

Ahora bien, como a través del acto administrativo referido en renglones precedentes, el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de octubre de 2006, que liquidó con apoyo en el artículo 21 ibidem, sobre un ingreso base de liquidación de $3.385.478, 1.198 semanas y un porcentaje de 64.35%, para un monto pensional de $2.178.555.

En tales condiciones, habrá lugar a reliquidar la prestación reconocida sobre el mismo ingreso base de liquidación y a partir de la misma data, pero sobre el monto del 75% que establece el artículo 8 del Decreto 2907 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Al elaborar la liquidación en los términos aquí señalados se determina una mesada pensional de $2.539.108,50, que con relación a la pensión de vejez otorgada por el ISS, arroja una diferencia de $360.553.50, y de consiguiente, un retroactivo pensional causado entre el 17/10/2006 y 31/01/2018 de $68.758.197,83, tal como se desprende del siguiente cuadro: PENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR DESDEHASTARECONOCIDAREAJUSTADAPAGOSDIFERENCIAS 17/10/2006 31/12/20062.178.555,00$ 2.539.108,50$ 360.553,50$ 3,47 $ 1.249.918,80 01/01/200731/12/20072.276.154,26$ 2.652.860,56$ 376.706,30$ 13 $ 4.897.181,86 01/01/200831/12/20082.405.667,44$ 2.803.808,33$ 398.140,89$ 13 $ 5.175.831,51 01/01/200931/12/20092.590.182,13$ 3.018.860,43$ 428.678,29$ 13 $ 5.572.817,78 01/01/201031/12/20102.641.985,78$ 3.079.237,63$ 437.251,86$ 13 $ 5.684.274,14 01/01/201131/12/20112.725.736,73$ 3.176.849,47$ 451.112,74$ 13 $ 5.864.465,63 01/01/201231/12/20122.827.406,71$ 3.295.345,95$ 467.939,25$ 13 $ 6.083.210,20 01/01/201331/12/20132.896.395,43$ 3.375.752,39$ 479.356,96$ 13 $ 6.231.640,53 01/01/201431/12/20142.952.585,50$ 3.441.241,99$ 488.656,49$ 13 $ 6.352.534,35 01/01/201531/12/20153.060.650,13$ 3.567.191,45$ 506.541,32$ 13 $ 6.585.037,11 01/01/201631/12/20163.267.856,14$ 3.808.690,31$ 540.834,16$ 13 $ 7.030.844,12 01/01/201731/12/20173.455.757,87$ 4.027.690,00$ 571.932,13$ 13 $ 7.435.117,66 01/01/2018 31/01/2018 3.597.098,37$ 4.192.422,52$ 595.324,15$ 1 $ 595.324,15 TOTAL68.758.197,83$ FECHAS DIFERENCIA Así las cosas, en atención al alcance de la impugnación extraordinario, se revocará parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla el 28 de enero de 2011, para en su lugar, declarar que señor Fernando Hadad Salame es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 17 de octubre de 2006, en cuantía inicial de $2.539.108 pesos, por lo que se condenará al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones a reconocerle y pagarle la suma de $68.758.197.83, por concepto de diferencias pensionales generadas entre la pensión por aportes y la de vejez que se le ha venido reconociendo, causadas desde el 17 de octubre de 2006 hasta el 31 de enero de 2018, y en adelante deberá continuar pagando el 100% de la pensión por aportes, con los ajustes legales.

Frente a la condena impuesta, se declara no probada la excepción de prescripción, por no haber transcurrido tres años desde que la obligación se hizo exigible, conforme se desprende de los antecedentes. Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandada. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de mayo de 2012, en el proceso adelantado por FERNADO HADAD SALAME contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBINANA DE PENSIONES, en cuanto absolvió al demandado del reconocimiento y pago de la pensión por aportes y del retroactivo pensional generado por diferencias pensionales, entre la pensión de vejez y la que aquí se reconoce.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 28 de enero de 2011, en cuanto absolvió al ente demandado de la pretensión pensional del demandante, y en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR que el demandante FERNANDO HADAD SALAME, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a reconocerle a FERNANDO HADAD SALAME la pensión por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en cuantía de $2.539.108,50 a partir del 17 de octubre de 2006.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a pagarle a FERNANDO HADAD SALAME la suma de $68.758.197, por concepto de diferencias pensionales generadas entre la pensión por aportes y la de vejez que se le ha venido reconociendo, causadas entre el 17 de octubre de 2006 y el 31 de enero de 2018, y en adelante deberá continuar pagando el 100% de la pensión por aportes, con los ajustes legales.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción propuestas frente a la condena que se impuso.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás dicha sentencia. Sin costas en casación. Las de las instancias estarán a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Demandante: Fernando Hadad Salame Demandado: Colpensiones Radicación: 60578 Magistrados Ponentes: Jorge Luis Quiroz Alemán y Luis Gabriel Miranda Con el acostumbrado respeto a mis compañeros, considero que ha debido declararse fundado el tercer cargo, dado que, en mi criterio, tal y como lo he venido sosteniendo en muchos salvamentos de voto, es procedente a la luz del Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Así pues, debió concederse la pensión del Acuerdo 049 de 1990, cuyo porcentaje de liquidación en función de un total de 1.198 ascendía al 84%, más favorable que el 75% que corresponde a la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998.

Sin que sea necesario agregar nada más, salvo parcialmente mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 28