CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5169-2021 Radicación n.° 82269 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que RICARDO WILCHES ROJAS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de enero de 2018, en el proceso que el recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le separa del conocimiento del presente asunto. I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare «la nulidad del traslado y de la afiliación» que realizó al régimen de ahorro Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad -RAIS- a través de Porvenir S.A.; que es beneficiario del régimen de transición y que puede solicitar el reconocimiento de su pensión a Colpensiones.
Asimismo, requirió que se condene a esta entidad a activar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida desde el «5 de noviembre de 1993», reconocer la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, desde el 4 de mayo de 2010, con una tasa de reemplazo del 75% y conforme al ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, la indexación, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 4 de junio de 1949; que se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 1.º de noviembre de 1974; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 44 años; que cotizó hasta el 4 de mayo de 2010, esto es, durante más de 20 años, y que al momento de presentar la demanda tenía 67 años de edad.
Agregó que el 10 de diciembre de 1996 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S.A. y que esta entidad solo le indicó las ventajas del RAIS, pero no le suministró información completa y adecuada en relación con las desventajas del traslado pensional. Señaló que el 31 de julio de 2010 solicitó regresar a Colpensiones y que este se concretó en el mes de «agosto de 2009», de modo que «actualmente» está afiliado al régimen de Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 3 prima media con prestación definida, en el que continuó realizando sus aportes pensionales.
Afirmó que requirió el reconocimiento de la pensión de jubilación el 10 de mayo de 2012, pero mediante Resolución n.º 327155 de 30 de noviembre de 2013 tal prestación fue negada, bajo el argumento que no conservó el régimen de transición, dado que se trasladó al RAIS y no acumuló 15 años de aportes antes del 1.º de abril de 1994; decisión que ratificó Colpensiones a través de la Resolución n.º GNR266662 de 24 de julio de 2014 al resolver el recurso de reposición que interpuso.
Manifestó que al resolver el recurso de apelación, la entidad accedió al reconocimiento pensional mediante la Resolución n.º VPB32582 de 14 de abril de 2015, pero bajo las disposiciones del artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y liquidó la primera mesada pensional de la siguiente forma «IBL: $3.863.792 x 65.59% = $2.572.899» (f.º 4 a 17). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la edad del accionante, el traslado que realizó al RAIS a través de Porvenir S.A., su regreso al régimen de prima media con prestación definida en agosto de 2010, la reclamación pensional, las respuestas que dio a la misma y que el actor está pensionado por parte de la entidad. Respecto a los demás, manifestó que no le constaban.
Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que la afiliación y traslado que realizó el actor fue libre y voluntaria, sin que mediaran vicios del consentimiento y que no proceden las solicitudes dirigidas a cuestionar dichos actos, dado que ya está pensionado y tampoco cumple con los requisitos necesarios para ser beneficiario del régimen de transición. Propuso como medios exceptivos, los de inexistencia del derecho reclamado, buena fe y la genérica (f.° 109 a 122).
Por su parte, al dar respuesta al escrito inaugural, Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. En relación con aquellas referidas a la ineficacia del traslado de régimen y a la condena al reconocimiento pensional, indicó que «ni se opone ni las acepta», en tanto no se dirigen en su contra, dado que el actor no está vinculado a esa entidad.
En relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, que tenía 44 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y 62 al momento de presentación de la demanda, la fecha de afiliación al RAIS, y que actualmente está vinculado a Colpensiones. Por otra parte, negó haber incurrido en alguna omisión de información al momento del traslado.
Aclaró que por el contrario, suministró al actor asesoría integral, completa y adecuada acerca del funcionamiento, características, ventajas y desventajas del RAIS y que el acto de traslado de régimen se dio de manera libre, voluntaria y espontánea por parte de aquel, tal como se extrae de la suscripción del Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 5 formulario de afiliación. Asimismo, manifestó que es una «entidad seria y responsable» que capacita a sus asesores comerciales para que trasmitan información veraz y que la misma se ofrece a los afiliados de manera verbal.
Agregó que no accedió al traslado de régimen, dado que el actor no cumplía con los requisitos legales para el mismo, pero debió realizarlo en cumplimiento del fallo de tutela que profirió el «Juzgado Treinta Penal del Circuito» y por ello el 23 de marzo de 2010 transfirió a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual en la suma de $104.835.889.
En cuanto a los demás hechos, manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 117 a 126). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 23 de agosto de 2017, el Juez Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 168 a 170, CD. 2): 1.º Declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual que se produjo el 10 de diciembre de 1996, con efectos desde el 1.º de febrero de 1997, respecto al afiliado Ricardo Wilches Rojas. 2.º Condenar a Colpensiones a pagar a Ricardo Wilches Rojas la pensión de jubilación oficial prevista en la Ley 33 de 1985, a partir Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 6 del 1.º de junio de 2010, en cuantía inicial de $3.890.338, por trece mensualidades, con los reajustes anuales correspondientes. 3.º Condenar a Colpensiones a pagar a Ricardo Wilches Rojas el retroactivo causado entre el 1.º de junio de 2010 y el 30 de septiembre de 2012, por concepto de la pensión de jubilación reconocida en el numeral anterior. 4.º Condenar a Colpensiones a pagar a Ricardo Wilches Rojas las diferencias que se generan entre la pensión que se reconoce en esta providencia y la otorgada con la resolución VPB 32582 de 2015, causadas desde el 1 de octubre de 2012 y hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de los montos adeudados. 5.º Declarar parcialmente probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, respecto de los intereses moratorios solicitados. 6.º Absolver a Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra. 7.º Condenar en costas a las demandadas.
(…) 8.º Por resultar esta decisión adversa a los intereses de Colpensiones se ordena consultarla con el superior en el evento que esta administradora del régimen de prima media no la apele. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y al surtir a su a favor el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia de 30 de enero de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.° 178, CD. 4): 1.º Revocar la sentencia proferida por el Juzgado 39 Laboral del Circuito de Bogotá D.C según lo expuesto. 2.º Absolver a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el señor Ricardo Wilches Rojas, de acuerdo con lo expuesto. 3.º Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante.
Las de primera se revocan. Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 7 Para los fines que interesan al recurso, el ad quem indicó que no era objeto de debate que: (i) el actor tenía 45 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y por tanto era beneficiario del régimen de transición; (ii) a 1.º de abril de 1994 registró aportes a Cajanal por 11,05 años y cotizaciones al ISS por 5,07 meses;
(iii) se trasladó al RAIS el 10 de diciembre de 1996, y (iv) retornó al régimen de prima media con prestación definida el 10 de julio de 2010. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era nulo el traslado que realizó el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, Colpensiones debía reconocerle la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.
En esta dirección, señaló que la falta de información completa y comprensible al afiliado puede configurar un engaño e implicar la anulación del traslado de régimen pensional; sin embargo, consideró que tal prerrogativa es procedente en aquellos casos en que las expectativas legitimas pensionales de los afiliados al momento que ocurre el acto de traslado de régimen son afectadas por la omisión del citado deber, ya sea porque habían consolidado su derecho pensional o estaban amparados por el régimen de transición. En sustento, citó apartes de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011 rad. 33083, que reiteró las CSJ SL, 9 nov. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 21 nov. 2007 rad. 31214.
Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 8 Así, abordó las circunstancias fácticas asociadas a cada uno de los precedentes citados y consideró que en dichas providencias se accedió a la declaratoria de nulidad de traslado, dado que se «trataba de afiliados a quienes el cambio de régimen evidentemente les desconoce sus derechos adquiridos o expectativas legítimas que tenían en el régimen de transición».
Para el efecto, señaló que las expectativas legítimas conceden a sus beneficiarios una protección particular en relación con cambios normativos que menoscaben las fundadas aspiraciones con las que cuentan al estar próximos al reconocimiento de un derecho subjetivo, y que uno de los instrumentos para su salvaguarda son los regímenes de transición, al no ser admisible constitucionalmente que la posición de aquellos se vea afectada de forma abrupta o desproporcionada.
Al respecto, refirió las sentencias CC C- 789-2012 y CC T-823A-2013. En el anterior contexto, explicó que el actor a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 era beneficiario del régimen de transición –pues tenía más de 40 años de edad-, de modo que le asistía la garantía de pensionarse bajo el régimen anterior, que en su caso era la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, asentó que para la fecha del traslado pensional al RAIS -10 de diciembre de 1996 (f.º 127)-, aquel no acreditó cumplir con dichos requisitos, pues le faltaban 7 años, tanto para cumplir la edad mínima para pensionarse -55 años-, como el tiempo de servicios exigido en el sector público. Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 9 Por tanto, concluyó que la situación del demandante difería de las circunstancias de hecho de los casos en que la jurisprudencia de la Sala ha prohijado la nulidad de la afiliación, en tanto para el momento del traslado aquel «no contaba con un derecho adquirido, ni tampoco con una mera expectativa», motivo por el que «la posible falta de información en que pudo haber incurrido el Fondo de Pensiones [no] logr[a] tener la identidad suficiente para configurar un engaño en el traslado que a la postre invalide el cambio de régimen.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el actor, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia para que en sede de instancia «confirme en su integralidad» la decisión del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa «la interpretación errónea de los artículos 1, 13, 36 y 97 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48, 53 y 335 de la Constitución Política; Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 10 1603 y 1746 del Código Civil; y por la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985». En desarrollo del cargo, el recurrente señala que el Tribunal se equivocó al concluir que la nulidad del traslado solo procede en aquellos casos en los que el afiliado tenga algún derecho adquirido o una expectativa legítima para obtener la pensión y no en los casos en que exista una mera expectativa.
Expone que dicha restricción no existe en los parámetros fijados por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En apoyo, refiere las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011 rad. 33083, que reiteró la CSJ SL, 9 nov. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 21 nov. 2007 rad. 31214. Aduce que el hecho de que los demandantes en las citadas providencias ostentaran tales condiciones es una mera coincidencia, de modo que no puede desconocerse que el aspecto fundamental para que exista la nulidad del traslado corresponde al incumplimiento de las obligaciones que le asisten a las administradoras de pensiones de desplegar sus actuaciones con diligencia, prudencia, pericia, buena fe, transparencia y vigilancia; las cuales se expresan en el deber de suministrar una información completa y comprensible a los afiliados durante todas las etapas de su proceso de vinculación. En relación con el deber de las administradoras de pensiones, asevera que la información debe ser completa, indicar las ventajas y desventajas del traslado, aconsejar o desanimar una decisión que sea perjudicial para el afiliado, Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 11 de modo que la nulidad de traslado no depende de la situación pensional del afiliado ni que tenga un derecho adquirido o un derecho que esté próximo a consolidarse, sino del cumplimiento de las obligaciones que tienen dichas entidades.
A su vez, cuestiona la hermenéutica de los precedentes aludidos que realizó el Tribunal y afirma que si se aceptara su conclusión, en su caso «se cumpliría con tal exigencia por ser claro que es beneficiario del régimen de transición», tal como se acreditó en el proceso. Por último, indicó que la citada interpretación condujo al juez plural a inaplicar el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 para establecer el derecho a la pensión y la cuantía de la misma, lo que se debe abordar en sede de instancia, en tanto la prestación se liquidó con una tasa de reemplazo distinta a la que establece dicha norma y le generó un evidente perjuicio.
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que el Tribunal no incurrió en el dislate interpretativo que aduce la censura cuando determinó que el accionante no tenía un derecho adquirido al momento de trasladarse de régimen, toda vez que no acreditó los requisitos estipulados en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Indica que la demanda de casación es inane, dado que con ella se busca la nulidad del traslado y retrotraer las cosas Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 12 al estado previo a dicho acto, no obstante, en el caso concreto el accionante ya retornó al régimen de prima media con prestación definida y está actualmente pensionado por parte de Colpensiones en los términos de la Ley 797 de 2003, por lo que en la práctica ya se obtuvo el objetivo pretendido.
Agrega que en relación con el debate a si era posible que el actor accediera a la pensión de jubilación en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, tal argumento no es de recibo, en tanto al momento en que entró a regir la «Ley 797 de 2003» el actor «solo tenía una legítima expectativa», en tanto no acreditó los requisitos para acceder a la citada prestación y perdió el régimen de transición al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, menciona la sentencia CC T-406-2016. VIII. RÉPLICA DE PORVENIR La opositora sostiene que lo expuesto por el recurrente no conduce a la prosperidad del cargo, en razón a que el acto de traslado se realizó en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, pues el actor es una persona capaz, que consintió en dicho acto y que la decisión tuvo objeto y causa lícitos, sin que mediara ninguno de los errores que establecen los artículos 1509 a 1512 ibidem; y que algún posible error que se hubiera generado corresponde a un punto de derecho, que no vicia el consentimiento.
A su vez, señala que no existe discusión alguna sobre Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 13 «cuál fue el querer del recurrente» en su traslado al RAIS en 1997, más aún cuando transcurridos 13 años de dicho acto, el demandante solicitó y obtuvo en el año «2013» el retorno al régimen de prima media y el respectivo reconocimiento de la pensión de vejez, de modo que la nulidad de traslado que alega es tardía. Indica que el actor tampoco acreditó estar amparado por alguna expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido, de modo que en su caso debían aplicarse los criterios que estableció la Corte Constitucional en relación con la posibilidad de regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo.
Y mencionó las sentencias CC SU-692- 2010 y CC SU-130-2013. Por último, arguye que el actor ya está en el régimen de prima media y se le reconoció pensión en los términos de la Ley 797 de 2003 y no bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, sin que pueda aducir que es beneficiario del régimen de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía el tiempo de servicios mínimo para conservar tal prerrogativa.
IX. CONSIDERACIONES No se discute en casación que: (i) el actor tenía 45 años de edad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y por tanto era beneficiario del régimen de transición; (ii) a dicha data registró aportes a Cajanal por 11,05 años y cotizaciones al ISS por 5,07 meses; Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 14 (iii) se trasladó al RAIS el 10 de diciembre de 1996;
(iv) retornó al régimen de prima media con prestación definida el 10 de julio de 2010, y (v) a través de la Resolución n.º VPB32582 de 14 de abril de 2015 Colpensiones le reconoció pensión de vejez desde el 1.º de octubre de 2012, conforme a la Ley 797 de 2003. Así, la Corte debe determinar si el Colegiado de instancia incurrió en un desatino al considerar que la ineficacia de la afiliación se restringe a aquellos casos en los que el afiliado ostente algún derecho adquirido o una expectativa legítima para obtener la pensión y, por esta vía, no disponer el reconocimiento del derecho pensional con base en la Ley 33 de 1985.
Pues bien, la Sala advierte de entrada que el Tribunal se equivocó en cuanto afirmo que la ineficacia de la afiliación por incumplimiento del deber de información solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima, en tanto tal limitación no ha sido establecida ni en la Ley ni en la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL3047-2021).
Precisamente, en esta providencia la Corporación explicó: Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJSL4426-2019, SL4373- 2020, CSJSL373-2021, CSJSL1467-2021 y SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 15 manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Así pues, la ineficacia de la afiliación se dirige a verificar las condiciones de validez del acto de traslado sin que las condiciones particulares de cada afiliado en relación con su pertenencia a un régimen, la consolidación de un derecho adquirido o la proximidad a obtenerlo correspondan a requisitos sustanciales para obtener su declaratoria por vía judicial.
En esa perspectiva, no son de recibo los argumentos de la AFP privada dirigidos a señalar que la aplicación de la figura supone un análisis sobre los vicios del consentimiento, que estos no se configuran sobre errores de derecho -artículos 1502 y 1509 a 1512 del Código Civil-, o que la ausencia de controversia en relación a la firma del formulario de afiliación supone la conformidad del afiliado con el traslado.
Ello, porque tal como la ha sentado la jurisprudencia de la Sala, la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado (CSJ SL, 18 ago. 2021, rad. 88486): Esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por consiguiente, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 16 nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Por tal razón, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en la sentencia CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1465-2021 y CSJ SL1949-2021, entre otras).
Asimismo, la Sala ha precisado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este estilo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información, dado que tales formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 17 SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373- 2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Por tanto, aun cuando se entendiera que la firma del formulario se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no prueba el cumplimiento del deber de información ni exonera la omisión de brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS (CSJ SL3051-2021).
Así las cosas, la acusación que presenta la censura es fundada. Sin embargo, la Sala advierte que la misma no es próspera, por las razones que se explican a continuación. Ello, porque si bien el Tribunal se equivocó al limitar el alcance de la ineficacia de la afiliación, lo cierto es que para el momento en que se solicitó la misma el actor ya había adquirido el estatus de pensionado.
Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Corte ha indicado que bajo el amparo de la citada figura no es posible que un pensionado vuelva al mismo estado en el que estaba antes de su traslado, pues si bien las consecuencias de dicha declaratoria supone dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, para el caso de una persona que ostenta dicha calidad ya existe una situación consolidada, cuyas consecuencias no se pueden retrotraer (CSJ SL373- 2021 y CSJ SL, 4 ago. 2021, rad. 88234).
Precisamente, en la primera providencia referida, la Corporación explicó: Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 18 Si bien por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)2, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos 2 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 19 administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
Ahora, advierte la Sala que el citado precedente se ha aplicado para aquellas personas que están pensionadas en el RAIS y pretenden retrotraer su situación al mismo estado en que se encontraban a la data previa en que se materializó su traslado desde el régimen de prima media; sin embargo, no existe razón alguna que imposibilite extender dicha regla a la situación del actor, que en el caso concreto percibe pensión de vejez por parte de Colpensiones en el régimen de prima media.
Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, se destaca que en aquellos casos en que una persona está pensionada y considere que el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones le generó un perjuicio, la Corte ha adoctrinado que pese a que tal situación no la habilita para solicitar la ineficacia de la afiliación, ello no obsta para que persiga mediante la acción correspondiente una reparación por tales perjuicios, para lo cual debe plasmar dicha petición resarcitoria en su demanda (CSJ SL373-2021 y CSJ SL, 4 ago. 2021, rad. 88234): Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
Así, dada la condición de pensionado del demandante, ello no lo habilita para solicitar por vía judicial la ineficacia de afiliación, sin que ello obste para perseguir la acción correspondiente con el fin de solicitar los perjuicios que considere le han sido generados. Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 21 En síntesis, el Tribunal incurrió en la transgresión que le endilga la censura, dado que la ineficacia de la afiliación no se limita legal ni jurisprudencialmente a personas que pertenezcan al régimen de transición o con expectativas legítimas.
Sin embargo, pese a ser fundado, el cargo no prospera, en tanto la citada figura jurídica es incompatible con la calidad de pensionado que ostenta el actor; pero ello no impide que el pensionado pueda solicitar a través de la acción respectiva los perjuicios que considere que le generó el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones.
Sin costas, dado que el cargo es fundado, aunque no próspero. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de enero de 2018, en el proceso que RICARDO WILCHES ROJAS promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Sin costas. Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 82269 SCLAJPT-10 V.00 23 ACLARO VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 82269 Acta 32 Referencia: Demanda promovida por RICARDO WILCHES ROJAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la posición que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso no casar la sentencia de segundo nivel; frente a los argumentos relacionados con la improcedencia de la ineficacia del traslado para el pensionado, debo precisar lo siguiente: En la referida providencia, se concluyó que no era procedente disponer la declaratoria de ineficacia del Rad. 82269 Aclaración de Voto 2 traslado al RAIS del promotor del litigio en razón de tener la calidad de pensionado, trayéndose como fundamento de ello, la sentencia SL373-2021, en la resolvió asunto de similares características.
Sobre el particular, debo aclarar que en casos como en que ocupa nuestra atención, en donde una persona tenga la connotación de pensionado, eso no significa que tal circunstancia por si sola conlleve a desconocer que la ausencia de asesoría y del deber de información por parte del fondo de pensiones privado, no conduzca a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, la que a no dudarlo, puede predicarse tanto del afiliado como de un pensionado; sin embargo, en tratándose de un individuo que ya ha adquirido este último status, las consecuencias deben ser diferentes a cuando solo se tiene la calidad de asegurado, al existir una imposibilidad de volver las cosas al estado anterior, esto es, a aquel en que se encontraba antes de producirse el cambio de régimen.
Lo anterior, en razón a estar involucrados otros sujetos y terceros que en determinado momento pueden verse afectados con una decisión en tal sentido, incluso porque eventualmente pudo haberse negociado el bono pensional destinado también al financiamiento de la pensión; pero además, por cuanto ya se han hecho uso o gastado unos dineros de la cuenta de ahorro individual destinada para financiar y asumir el pago de las mesadas pensionales con lo que se ve menguado o disminuido los recursos para solventar la prestación. Rad. 82269 Aclaración de Voto 3 En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra.