República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Cancha liberal Salad. Ilessaaasstlim Pl." 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L5169-2020 Radicación n.°73153 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió OLGA YAMILE RODALLEGA VILLANO contra la recurrente y CRUZ BLANCA EPS SA.

Se reconoce personería a la abogada Diana Steffanía Claros Álvarez como apoderada de Cruz Blanca EPS SA, en los términos del poder conferido, de acuerdo con los folios 27 y siguientes, del cuaderno de la Corte. Radicación n.°73153 I.

ANTECEDENTES Olga Yamile Rodallega Villano solicitó que se condenara a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a Cruz Blanca EPS SA, al pago «en forma solidaria» de las incapacidades laborales y pensión de invalidez desde la fecha de estructuración, con los reajustes, incrementos, intereses e indexación y las costas del proceso.

Relató que se afilió el 19 de noviembre de 2004 al sistema de seguridad social integral; que el 10 de mayo de 2007, el médico tratante de la EPS Cruz Blanca conceptuó que en razón de la enfermedad que padecía, debía ser valorada por la junta médica laboral de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías antes Porvenir SA, lo que ocurrió el 16 de abril de 2008, donde fue calificada con una pérdida de capacidad de 56.95% y se estableció como fecha de estructuración el 13 de febrero de 2006; que por causa de la artritis reumatoidea de clase funcional III que padece, fue sometida a varias intervenciones quirúrgicas con prescripción de las incapacidades laborales correspondientes; que su estado de salud se agravó y que la enfermedad que sufre comporta secuelas degenerativas (fs.°3 a8).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a lo pretendido por la demandante. Afirmó que la vinculación se realizó el 1 de abril de 2007 y se hizo efectiva a partir del día siguiente; que al 13 Radicación n.°73153 de febrero de 2006, fecha en que fue declarada inválida, no se encontraba afiliada al sistema general de pensiones.

De los demás hechos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, alegó no estar obligada a reconocer la pensión de invalidez reclamada, pues los requisitos para acceder a ese derecho requieren la calidad de afiliado, ser declarado inválido, número de semanas cotizadas y fidelidad al sistema general de pensiones, los cuales dependiendo de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, «deben darse de manera simultánea», que en el caso de la accionante, la solicitud de vinculación produjo efectos y se perfeccionó con posterioridad a que se declarara su invalidez, razón por la que no le asiste derecho alguno. Propuso como excepciones las de «INVALIDEZ PREEXISTENTE A LA FECHA DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES», inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones, incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, «AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO», compensación, buena fe y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°48 a 60).

Cruz Blanca EPS SA, contestó a través de curador ad litem. En cuanto a los hechos, dijo que no los negaba ni los aceptaba y, de las pretensiones, que no las admitía pero que no se oponía (fs.°160 y 161). Radicación n.°73153 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en fallo de 21 de febrero de 2014 (fs.°190 a 199), declaró probadas las excepciones de «INVALIDEZ PREEXISTENTE A LA FECHA DE LA AFILIACIÓN DE LA DEMANDANTE AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES, INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y AUSENCIA DE DERECHO SUSTANTIVO»; absolvió a las demandadas de las pretensiones; fijó las costas a cargo de la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en grado jurisdiccional de consulta, en sentencia de 31 de agosto de 2015 (fs.°5 y 6 vto cdno. Tribunal), dictaminó: 1. REVOCAR la sentencia consultada, para en su lugar CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS a reconocer y pagar a la señora OLGA YAMILE RODALLEGA, una pensión de invalidez equivalente al salario mínimo a partir del 12 de abril de 2008, junto con los intereses moratorios liquidados mes a mes sobre las mesadas adeudadas desde la fecha de causación del derecho hasta el momento en que se realice su pago efectivo. 2.

ABSOLVER de las pretensiones de la demanda a CRUZ BLANCA EPS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

3. SIN COSTAS en esta instancia, costas en primera a cargo de la demandada BBVA, tásense las agencias por el aguo -sic- (negrillas del texto original). 4 cci Radicación n.°73153 Expuso las siguientes razones para sustentar su decisión: Estar acreditado en las actuaciones que la reclamante estuvo aportando dentro del RAIS donde (sic) el mes de abril del ario 2007, tal como lo reconoce la entidad enjuiciada a (fi. 88), es decir, por más de 50 semanas hasta el mes de marzo del ario 2008, contando realmente los días de afiliación conforme el citado folio 88.

Ser el padecimiento de la reclamante de carácter progresivo, así lo reconoce la E.P.S. cruz blanca a (fi. 27 al 31) y sin controversia de la accionada, con evolución de 6 arios, habiéndose determinado reemplazo total de rodilla derecha el 29 de noviembre de 2006 (11.25) e izquierda el 14 de agosto del ario 2007; siendo causa de estos padecimientos una enfermedad común "ARTROSIS".

Permiten las constataciones procedentes, señalar que para la fecha de vinculación al Sistema General de Pensiones en abril de 2007, la reclamante podía trabajar, al punto que así lo hizo, cotizando hasta el ario 2008 más de 50 semanas. El derecho pensional se cuestiona por la entidad demandada, que se repite, no controvierte la clase de padecimiento "ARTROSIS DEGENERATIVA" ni estado laboral positivo de la reclamante para la data de la afiliación, por cuanto la autoridad del Sistema de Seguridad Social por invalidez la compañía de seguros con quien ella contrato (sic) el seguro pensional de invalidez de su afiliada (11.63) dictamino (sic) como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día 13 de febrero del ario 2006 (11.35) lo cual se coloca en tensión por la existencia del dictamen del galeno tratante que para agosto del ario 2007 señala ingresar la Paciente caminando Para su segundo trasplante de rodilla, dado que el primero de la derecha se había hecho en noviembre del ario anterior (f1.25).

No siendo de obligada aceptación e imposible consideración jurídica diferencias de parte del ente jurisdiccional a quien compete adjudicar El derecho, en este evento, el de la pensión de invalidez, esta oficina judicial entiende que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral capaz de imposibilitar el cumplimiento de la labor desarrollada por la reclamante en su condición de afiliada dependiente (fi. 30) no Radicación n.°73153 ocurrió para la fecha la valoración médica que autorizo (sic) la cirugía de sus rodillas de manera bilateral, pues pudo vincularse a actividades laborales en su calidad de afiliada cotizante dependiente después del trasplante de sus dos rodillas.

Es que con independencia de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral dictaminada por las funcionarios de la seguridad social patria, bien se puede aceptar que la densidad de semanas exigidas para obtener el derecho de la pensión de invalidez lo sería desde la fecha de la declaratoria cómo en el caso del parágrafo 1° del art 39 de la ley 100, que autoriza contabilizar los cumplidos hasta la declaratoria de ese estado, entendimiento que además la jurisprudencia ha aceptado en caso de enfermedades congénitas y en los eventos de enfermedades degenerativas o de afectación progresiva de las capacidades laborales funcionales.

De no ser así el mandato del legislador tradicional exclusiva de personas de especial protección constitucional quedaría sin protección de la seguridad social a pesar de cotizar y laborar, siendo que los jóvenes y los discapacitados son por igual afectos de protección constitucional y en este caso más cuando se evidencia que a pesar de todo, en ese estado laboró, lo que los sitúa incluso en igualdad fáctica de quienes no son limitados congénitos ni degenerativos por enfermedad pero si tienen derecho a pensionarse.

Discriminación insostenible dentro de un estado social de derecho (negrillas dentro del escrito). Con tales argumentos, estimó que la pensión de invalidez se consolidó con lo descrito en el folio 27, puesto que desde la fecha allí señalada el estado y capacidad laboral de la accionante se vio disminuido debido a «esta enfermedad degenerativa».

Reconoció la prestación «a partir de la fecha del dictamen el 12 de abril de 2008 (fi. 75)», en el monto del salario mínimo de la época; junto con el pago de los intereses moratorios dada la negativa de la administradora de pensiones en reconocer el derecho. Negó la prosperidad de la 6 40 Radicación n.°73153 excepción de prescripción y las pretensiones relacionadas con el pago de las incapacidades médicas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada y que, al actuar la Corte en sede de instancia, confirme lo resuelto por el a quo, «para que finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra».

En subsidio, solicita que se case parcialmente la providencia del Tribunal, en cuanto omitió disponer que se descontaran los aportes al sistema de seguridad social en salud, que se encuentran a cargo de la beneficiaria de la pensión; que al actuar en instancia, se revoque en forma parcial la sentencia del a quo e imponga a Porvenir la obligación de realizar las deducciones y trasladarlas a la EPS correspondiente.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera, que no merecieron réplica. Radicación n.°73153 VI. CARGO PRIMERO Asegura que en el fallo recurrido se aplicaron indebidamente los artículos, [ ] 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 29 y 230 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirma que los yerros fácticos que cometió el operador judicial plural, consistieron en: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Rodallega Villano había reunido con suficiencia el número de semanas aportadas previsto en la ley para poder acceder a la pensión que pidió. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rodallega no alcanzó a reunir 50 semanas cotizadas en el tiempo que estuvo afiliada a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.). 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que era factible condenar a Porvenir S.A. a pagar la pensión de invalidez. 4- No dar por demostrado, estándolo, que como la señora Olga Yamile Rodallega Villano no cumplía con los requisitos legales para favorecerse con la pensión impetrada obviamente no era posible que le fuera concedida.

Indica que las equivocaciones surgieron de la errada valoración del historial de aportes visto a folios 88 y 89. A fin de demostrar los errores, afirma que basta con estudiar el documento citado para colegir que la demandante 8 Radicación n.°73153 no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes dentro del lapso comprendido entre «abril de 2007 y marzo de 2008».

Para explicar lo anterior, presenta el siguiente cuadro: Períodos cotizados en BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (hoy Porvenir S.A.) Número de días cotizados Abril de 2007 30 (f.88, c.1) Mayo de 2007 30 (f88, c.1) Junio de 2007 30(f.88, c.1) Julio de 2007 30(f.89, c.1) Agosto de 2007 30 (f.88, c.1) Septiembre de 2007 30 (f.88, c.1) Octubre de 2007 (*) 30 (f.88, c.1) Noviembre de 2007 (**) 30 (f.88, c.1) Diciembre de 2007 30 (f.88, c.1) Enero de 2008 30 (f.88, c.1) TOTAL 300 Y acota: (*) Aunque el período de octubre de 2007 se menciona en dos ocasiones solo se ha tenido en mente una de ellas por 30 días, todo al amparo de lo enseriado por la H. Sala en sentencias del 5 de junio de 2012, radicado 42.299, y del 25 de marzo de 2015, radicado 53.082 (SL 7995-2015).

(**) Como diciembre de 2007 figura en dos ocasiones, se ha decidido que una de ellas corresponde al mes de noviembre de 2007 habida consideración de las fechas de la consignación de cada uno de esos aportes, esto es, 5 de diciembre de 2007 - período noviembre- y 10 de enero de 2008 -periodo diciembre-. 9 Radicación n.°73153 Para la censura, la demandante en ningún momento «contó con 50 semanas aportadas pues solo contabilizaba 42,86 semanas», por lo que no satisfizo los requerimientos establecidos en el art. 1, num. 1 de la Ley 860 de 2003 para merecer la pensión solicitada, menos si se tiene en cuenta lo previsto por el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

VII. CONSIDERACIONES El operador judicial colegiado revocó la decisión de primer nivel y condenó a la sociedad recurrente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir de la fecha del dictamen, 12 de abril de 2008, al considerar que por padecer la demandante una enfermedad congénita y degenerativa, era posible incluir aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez de origen común, que lo fue el 13 de febrero de 2006.

Por ello, del folio 88 coligió que Rodallega Villano aportó al RAIS desde abril de 2007 hasta marzo de 2008, más de «50 semanas» «contando realmente los días de afiliación». Contrario a la conclusión del Tribunal, la sociedad recurrente asegura que del historial de cotizaciones de folios 88 y 89, la actora no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes dentro del lapso reseñado, dado que, si bien el período de octubre de 2007 aparece en dos ocasiones, se trata de uno solo por 30 días; que el ciclo de diciembre de 2007 se encuentra doble y por ello, se decidió que uno correspondía a noviembre de 2007, en atención a las fechas de pago, esto 10 Radicación n.°73153 es, 5 de diciembre de 2007 -período noviembre- y 10 de enero de 2008 -periodo diciembre-.

Se apoya en las sentencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 42299 y CSJ 5L7995-2015. de esta Corporación. Pese a la vía seleccionada, es palmario que la entidad impugnante no muestra inconformidad con la fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral asumida por el Tribunal (12 de abril de 2008) ni que haya incluido aportes reali7ados con posterioridad a la establecida por «la autoridad del Sistema de Seguridad Social por invalidez la compañía de seguros», que lo fue el 13 de febrero de 2006, cuando estimó que el estado invalidante de la actora provenía de una artrosis degenerativa, enfermedad que calificó (progresiva de las capacidades laborales funcionales».

Tesis que ha admitido esta Corporación de manera excepcional, en casos como el que se analiza, en donde se puede tomar como punto de partida para el conteo del número de semanas exigidas, una fecha diferente a la de la estructuración de la invalidez. También se destaca que, dada la senda fáctica elegida, se dejó libre de ataque que el juzgador de segundo nivel haya considerado suficiente para conceder la pensión de invalidez «los días de afiliación», tópico que se estima tiene contornos jurídicos.

Para resolver si el ad quem incurrió en los yerros fácticos que se le atribuyen, se procede con el análisis de la prueba acusada como erróneamente valorada, no sin antes I I Radicación n.°73153 advertir que las sentencias a las que alude el censor, no aplican al caso por cuanto la primera de ellas trata de la exclusión en la sumatoria de semanas de aquellas aportadas de manera simultánea «con otros empleadores», tema que no hizo parte del debate y, la segunda, tuvo relevancia al sentar como precedente, la manera de realizar el cálculo de las semanas de cotización (ario por 360 días, mes de 30 y días de 7), supuestos que en el sub examine tampoco fueron puntos de controversia.

Al descender al reporte estado de cuenta que aparece en el folio 88, se observa que el primer periodo aportado por el empleador de la demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías fue en abril de 2007, con pago en mayo de esa misma anualidad. Los siguientes ciclos hasta el mes de septiembre del ario en comento aparecen con 30 días de cotizaciones.

El ciclo 2007/10 tiene dos pagos: el primero con fecha «20071121» y, el segundo «20080118». La demandada descartó uno, y asegura que se trató de un solo periodo por 30 días, De acuerdo con los montos que se discriminan pagados como cotización obligatoria, en relación con el que aparece con O cotizaciones, esto es, el de «20080118», se observa la suma de $9.247, de lo que se colige debió aplicarse al mes de noviembre de 2007, por un total de 6 días, que no de O. 12 3 Radicación n.°73153 En lo que tiene que ver con el ciclo «200712», se observan pagos en las fechas «20071205», «20080118» y «20080304».

De los dos primeros aparece generados 30 días de cotizaciones, y al tercero «O», que de acuerdo con el pago de la cotización debe tenerse como 1 día de los 30 posibles. Lo explicado en precedencia, se concreta en el siguiente cuadro ilustrativo: ÚLTIMOS TRES AÑOS ANTERIORES A LA INVALIDEZ ENTRE EL "13/04 /2005 AL 12/04 /20013" INICIO rat 13/04/2005 30/04/2005 1/05/2005 31/05/2005 1/06/2005 30/06/2005 1/07/2005 31/07/2005 1/08/2005 31/08/2005 1/09/2005 30/09/2005 1/10/2005 31/10/2005 1/11/2005 30/11/2005 1/12/2005 31/12/2005 1/01/2006 31/01/2006 1/02/2006 28/02/2006 1/03/2006 31/03/2006 1/04/2006 30/04/2006 1/05/2006 31/05/2006 1/06/2006 30/06/2006 1/07/2006 31/07/2006 1/08/2006 31/08/2006 1/09/2006 30/09/2006 1/10/2006 31/10/2006 1/11/2006 30/11/2006 1/12/2006 31/12/2006 1/01/2007 31/01/2007 1/02/2007 28/02/2007 1/03/2007 31/03/2007 1/04/2007 30/04/2007 1/05/2007 31/05/2007 1/06/2007 30/06/2007 1/07/2007 31/07/2007 1/08/2007 31/08/2007 1/09/2007 30/09/2007 1/10/2007 31/10/2007 1/11/2007 30/11/2007 1/12/2007 31/12/2007 1/01/2008 31/01/2008 1/02/2008 29/02/2008 1/03/2008 31/03/2008 1/04/2008 12/04/2008 TOTAL HAY CICLOS REPETIDOS, 451: COTIZACIONES EFECTUADAS CICLOS COTIZA DOS SO.

LA H.L. DE LA AFTP N° DE MAS rr DE SEMANAS O O O 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 o 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 o 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 30 4,29 30 4,29 30 4,29 30 4,29 30 4,29 30 4 29 30 4,29 1 6 0,86 1 30 4,29 30 4,29 30 4,29 1 1 0,14 1 0 0 0 307 43,56 12 a.) OCTUBRE QUE SE APLICAR1A A z. How-07 6 Dleus b.) DICIEMBRE: 1 Vez QUE SE APLICARIA A = reb-os 30 Dia. o.) DICIEMBRE: 2 Vez QUE SE APLICAR1A A = mar-08 1 Dia 13 Radicación n.°73153 De acuerdo a lo anterior, se equivocó el ad quem cuando encontró acreditadas las 50 semanas dentro de los 3 arios anteriores a la fecha que estimó se dio la estructuración de la perdida de la capacidad laboral, pues lo cierto es que Rodallega Villano apenas alcanzó a cotizar en ese lapso 43,86, densidad insuficiente de acuerdo con lo exigido por el art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 860 de 2003.

De este modo, se acreditan los yerros de hecho con el carácter de protuberantes y ostensibles que permiten casar la decisión de segunda instancia. Dada la prosperidad de este cargo, la Sala se abstiene de analizar el segundo, relacionado con los descuentos por aportes en salud en pensión. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. VIII.

SENTENCIA DE INSTANCIA Sirvan las consideraciones desplegadas en sede extraordinaria, para que en grado jurisdicción de consulta se confirme la sentencia absolutoria del juez de primer grado, puesto que en relación con el principio de la condición más beneficiosa, la afiliada no estaba cotizando para el 26 de diciembre de 2003 y tampoco tenía 26 semanas o más de cotización dentro del ario inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, por lo que no tiene una situación jurídica concreta y, por ello su caso se rige por la Ley 860 de 2003 que modificó la ley de seguridad social, en 14 Radicación n.°73153 desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley.

Así mismo, no es aplicable lo previsto en el parágrafo 2 del art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 860 de 2003, por cuando no reunió por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez. Sin costas en esta instancia, las de primera conforme las fijó el a quo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que promovió OLGA YAMILE RODALLEGA VILLANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y CRUZ BLANCA EPS SA, en cuanto revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la parte actora.

En sede de instancia,

RESUELVE

15 Radicación n.°73153 CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, el 21 de febrero de 2014. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen., DO ALD JOSÉ DIX PONNE 1 1 r '--- ---r — C 1 C- t JIMENAISABEL-GODDY-EAJARDO GE P D SÁNCHEZ Y 16