CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55185 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5169-2018 Radicación n.° 55185 Acta 037 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA SOBRINO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre del 2010, en el proceso que instauró contra PATRICIA POLO DE SÁNCHEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Sobrino López llamó a juicio a Patricia Polo de Sánchez y al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se le reconociera la calidad de compañera permanente supérstite de Carlos Sánchez Solano y se le otorgara la pensión de sobrevivientes por reunir los requisitos según lo normado en la Ley 100 de 1993, las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, a partir del 12 de agosto del año 2000 y los reajustes legales, también solicitó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de la primera mesada aplicando el IPC certificado por el Dane a partir de agosto del 2000.

Fundamentó sus peticiones, en que convivió con el causante bajo el mismo techo por un periodo de 18 años hasta el día de su deceso el 12 de agosto del 2000; que de esa relación nacieron Lilibeth, Carlos Antonio y Vanesa Susana Sánchez Sobrino, que su muerte se produjo por una descarga eléctrica ocasionada por realizarle una reparación a un «abanico» en la vivienda que compartía con ella; que el 29 de septiembre del 2000 solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que Patricia Polo de Sánchez cónyuge supérstite de su compañero presentó similar solicitud; que el ISS mediante la Resolución n.° 002241 remitió el conflicto a la justicia ordinaria para que lo dirimiera por existir dos personas reclamando el mismo derecho; que sin embargo le reconoció y pagó la prestación a sus hijos en un 50%.

Dijo que siempre permaneció bajo la dependencia económica y en convivencia familiar y afectiva con el señor Sánchez hasta el momento de su muerte; que, si bien era cierto que la señora Polo de Sánchez ostentaba la calidad de cónyuge supérstite, por el vínculo matrimonial, se debía establecer la convivencia permanente y estable suya con el causante.

Agregó que agoto el trámite administrativo. El ISS al dar respuesta a la acción, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de los 3 hijos de la actora, que tanto María Sobrino López como Patricia Polo de Sánchez, en nombre propio y en representación de sus hijos, solicitaron la pensión de sobrevivientes; que por existir dos personas reclamando el mismo derecho dejó que la jurisdicción ordinaria dirimiera el conflicto y que la señora sobrino López realizó la reclamación administrativa, sobre los demás hechos dijo que no le constaban.

En su defensa propuso la excepción que denominó: exoneración de las condenas con base en los artículos 294 y 295 del CST. Patricia Polo de Sánchez al dar respuesta a la demanda se opuso las pretensiones y en cuanto a los hechos dijo que eran ciertos: la existencia de los tres hijos reconocidos por el causante; la presentación de la solicitud pensional ante el ISS; que el trámite pensional se dejó en suspenso para ser dirimido por la justicia ordinaria y el agotamiento de la reclamación administrativa por parte de la actora, sobre los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa propuso la excepción que denominó falta de legitimación en la causa por activa. En vista de que la señora Polo inicio en la misma época proceso ordinario laboral que cursó en el Juzgado Noveno de esta especialidad, de la ciudad de Barranquilla, con la misma finalidad, ambos procesos fueron acumulados al presente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2009 condenó al ISS al reconocimiento y pago en un 50% de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente a María Sobrino López a partir del 12 de agosto del 2000, «[…] en cuantía inicial de $130.050, que obedece al 50% del salario mínimo legal vigente y en igual proporción los años venideros, con sus reajustes legales, mesadas adicionales y cuando los hijos menores de causante dejen de tener derecho a ella por haber llegado a la mayoría de edad o la señora Maria (sic) Sobrino López al 100%» y condenó a pagar los intereses moratorios según lo normado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación de las señoras Sobrino López y Polo de Sánchez, mediante fallo del 15 de diciembre de 2010, revocó la sentencia del a quo y en su lugar, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por $130.050 correspondientes al 50% del SMLMV a partir del 12 de agosto del 2000 con sus reajustes legales, a Patricia Polo de Sánchez, con derecho al acrecimiento en un 100% cuando los hijos menores del causante arriben a la mayoría de edad o terminen sus estudios y la absolvió de las demás pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que se debía establecer a quién le asistía la titularidad del derecho a la pensión deprecada, en calidad de beneficiaria. Dijo que para establecer si había lugar o no al reconocimiento pensional debía darse aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 norma vigente al momento de la muerte del causante, ocurrida el 12 de agosto del 2000, sin las modificaciones establecidas en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Arguyó que la convivencia efectiva era esencial para tener el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que se hacía necesario que, al momento de reclamarla, la cónyuge o la compañera permanente demostraran que permanecieron con el causante en el periodo inmediatamente anterior a su muerte. Dijo que: La Constitución Política le ha querido reconocer un valor significativo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común de la pareja, ya sean cónyuges o compañeros permanentes, en cuanto a la sustitución pensional.

Entendiéndose que si quien alega ser compañera o compañero permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo con su pareja, por dos años mínimos, carece de los fundamentos para constituirse beneficiaria de la pensión. No puede alegar su condición de compañera permanente, quien no compruebe una comunidad de vida estable, permanente y definida con una persona.

Sostuvo que esta corporación en la decisión CSJ SL 10634, 17 jun. 1998, definió los criterios para la interpretación y aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente los cuales son: a. convivencia del pensionado con el reclamante al momento de su muerte. b. Que haya hecho vida marital desde el momento en que fallecido tuvo derecho a la pensión, y c. Que haya convivencia, dos años continuos con anterioridad al fallecimiento del titular de la pensión, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

Manifestó que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que, para efectos de adquirir el derecho a la sustitución pensional, se tiene en cuenta a la persona que realmente prestó asistencia y compañía al trabajador o pensionado hasta el momento de su muerte. Afirmó que el hecho de que el señor Carlos Sánchez, hubiera fallecido en la casa de María Sobrino López, no era suficiente prueba para colegir de ella la existencia de una convivencia permanente e ininterrumpida por más de 18 años.

Así las cosas, dijo que la ley acogió según la jurisprudencia un criterio material de convivencia efectiva al momento de la muerte y no simplemente formal, para determinar a qué persona le correspondía gozar de la prestación económica. Sostuvo que según las pruebas allegadas al proceso se estableció que la señora Polo de Sánchez, contrajo matrimonio católico con el causante el 28 de enero de 1978 (f.°61) de cuya unión procrearon tres hijos, Catherine, Karla Patricia y Fernando Sánchez Polo; que la cónyuge supérstite fue quien canceló los gastos funerarios y por eso, el ISS, le reconoció el auxilio (f.°60), además que se encontraba afiliada a la EPS como beneficiaria del señor Sánchez (f.° 63); que de igual forma las declaraciones de las testigos Yaneth Castellanos Polo y Doris Isabel Orozco, confirmaban que la cónyuge demostró la convivencia por más de 2 años con el causante antes de su muerte.

En este orden de ideas dijo que luego del estudio de las pruebas, basándose en las reglas de la sana crítica y de la experiencia, estableció que el causante convivió simultáneamente con Patricia Polo y María Sobrino; que procreó hijos con ambas mujeres y que siempre respondió por los gastos de los dos hogares. Así las cosas, sostuvo que, al tratarse de una convivencia simultánea, la beneficiaria de la prestación era la esposa quien tenía un derecho preferencial en la sustitución pensional, quedando excluida la compañera permanente según lo normado en artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones establecidas en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En cuanto a la petición incoada por el ISS respecto de que se le absolviera de pagar los intereses moratorios, después de la trascripción del artículo 141 de la Ley 100, para despacharla favorablemente, dijo que: Nótese que los intereses señalados han sido establecidos, para el caso en que existe mora en el pago de las mesadas pensiónales, es decir su pago se presente de manera tardía, pero revisado el sub lite observamos que se encuentra probada la buena fe por parte del I.S.S., ya que el Instituto estuvo atento a darle el trámite correspondiente a las solicitudes de las interesadas y si dejó en suspenso el 50% de la pensión del causante, que por ley le corresponde a la cónyuge supérstite, fue por esperar a que se dirimiera el conflicto planteado en este proceso, por ende habrá lugar a revocar la sentencia recurrida en su numeral 2, por la parte demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y en su lugar se absolverá a la misma del pago de los intereses moratorios reclamados.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. En subsidio, pretendió que: […] el recurso busca que esa H. sala CASE la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a reconocerle y pagarle la totalidad del 50% de la sustitución pensional aquí debatida a favor de mi representada, para que en su lugar condene al I.S.S., a reconocer y pagar la sustitución pensional aquí reclamada, no sólo en favor de la cónyuge sobreviviente, sino también a favor de mi representada señor (sic) MARIA SOBRINO LOPEZ.

Sobre costas decida lo que enderecho corresponda. Con tal propósito formuló cuatro cargos, se abordará el primero en forma individual porque contiene profundas falencias técnicas que no permiten su estudio; luego, conjuntamente, los restantes porque atacan el mismo grupo normativo y perseguir el mismo fin. Todos fueron replicados oportunamente.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 174 del CPC en relación con los artículos 47 y 141 de la Ley 100 de 1993, 4, 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, 305 y 177 del CPC. Sostuvo que el ad quem incurrió en los siguientes « yeros fácticos». 1.- Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que los testimonios de YANETH CASTELLANOS POLO y DORIS ISABEL OROZCO "reposan en el sub lite" 2.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que las testimoniales rendidas por YANETH CASTELLANOS POLO y DORIS ISABEL OROZCO, dan cuenta que la señora PATRICIA POLO convivió con el causante durante los dos últimos años de vida.

Para la demostración del cargo transcribió apartes de la sentencia de segunda instancia, dijo que el Tribunal se basó en los testimonios rendidos por Yaneth Castellanos Polo y Doris Isabel Orozco para llegar a la conclusión de que Patricia Polo convivió con el causante los dos últimos años de vida. Arguyó que la prueba testimonial no es apta en casación pero que en el caso en concreto lo era « no porque se entre a controvertir el dicho de tales testigos para demostrar los dislates fácticos, sino porque revisado cuidadosamente la totalidad del expediente, y es por ello que se acude a la vía indirecta, se encuentra que las mismas no aparecen como pruebas, esto es, no es verdad que tales testimoniales "reposan en el sub lite"».

Dijo que, revisado cuidadosamente el proceso, encontró que los testimonios de Yaneth Castellanos Polo y Doris Isabel Orozco, solicitados como pruebas en el presente asunto, fueron desistidos por Patricia Polo en audiencia del 17 de mayo de 2009, el cual fue aceptado en la misma audiencia de trámite, hecho que ponía en evidencia los yerros fácticos endilgados al Tribunal, los cuales direccionan a la ilegalidad de la misma en tanto no se ajusta a los supuestos fácticos establecidos por los artículos 174 y 305 del CPC dijo: Ahora bien, no se desconoce que mediante audiencia del 19 de noviembre de 2008 el Juez del conocimiento, que lo fue el Segundo Laboral, decretó la acumulación de procesos, esto es, al presente asunto, acumuló el proceso que hasta ese entonces cursaba en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, pero sucede que no hay noticia de dicho expediente, y si no hay noticia de él, mal podía el Tribunal tener unos testimonios que no son pruebas del presente asunto, máxime que al momento de permitir el expediente para que se surta el recurso de casación, aparece que el Tribunal envió un cuaderno con 164 folios, que son precisamente los que aparecen adiados al sub examine.

RÉPLICA Patricia Polo de Sánchez sostuvo en relación con los cargos primero y segundo que el ad quem, no solo fundamentó su decisión en los testimonios rendidos por Yaneth Castellanos Polo y Dolores Isabel Orozco, sino que también se basó en las pruebas documentales que acreditaban que ella estuvo afilada por el causante a la EPS del ISS como beneficiaria, de igual forma, que recibió auxilio funerario.

Colpensiones replicó conjuntamente los cuatro cargos. afirmó que el primero padecía de deficiencias técnicas, debido a que la recurrente desplegó su ataque en relación a los testimonios, prueba no calificada en casación. Recordó que la Corte no puede estudiar por estos medios inhábiles el recurso a menos que el error de hecho se halle plenamente demostrado.

CONSIDERACIONES Varios son los motivos que llevan a la Sala a considerar que el cargo no tiene vocación de prosperidad en razón a las graves falencias técnicas que presenta. 1. Fue propuesto por la vía indirecta por aplicación indebida de normas procesales en relación con algunas de orden sustancial. Se queja la recurrente de los errores en que incurrió el juzgador colegiado respecto de los testimonios de Janeth Castellanos y Doris Isabel Orozco.

Si la Corte entendiera que lo que quiso plantear la casacionista fue que no fueron apreciados o lo fueron con error, hasta ahí llegaría el recurso por cuanto, como de vieja data lo ha sostenido la Corporación y lo ordena el artículo 87 numeral 1 del CPTSS, modificado por el 6 de la Ley 16 de 1969, los testimonios no son prueba hábil para acudir en casación, solamente lo son «[…] un documento auténtico, una confesión judicial o una inspección judicial; pero es necesario que se alegue por el recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en tal error y siempre que éste aparezca de manifiesto en los autos».

En sentencias como las CSJ SL4246-2018, SL4346-2018, SL4144-2018, SL4022-2018, SL4213-2018, entre otras, la Corte ha dicho sobre el tema lo siguiente: Sin embargo, debe memorarse, de una parte, que los testimonios no son medios de convicción aptos para estructurar con base en ellos, ataques en casación del trabajo, salvo cuando se logre evidenciar la comisión de un yerro fáctico sobre una de las denominadas pruebas calificadas, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, lo que en este caso no se probó, y de la otra, que los jueces gozan de autonomía para formar libremente su convencimiento con base en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente y por eso, la circunstancia de que el ad quem hubiera fundado su convicción con el contenido de la prueba documental denominada historia laboral, y no con otras, en este caso la testimonial, no representa una violación de la ley adjetiva, dado que tal facultad está contenida en el artículo 61 del CPTSS, que por cierto no fue denunciado por el recurrente.

(SL4346-2018) 2. Si, por el contrario, lo que quiso la recurrente fue acusar la sentencia del Tribunal por haber apreciado unos testimonios que no fueron aportados en debida forma al proceso, debió hacerlo por la vía directa, independientemente del contenido de ellos y no lo hizo. 3. El cargo presenta una mezcla de argumentos fácticos y jurídicos que no permiten inferir por cualquiera de los métodos de interpretación aplicables, cuál de las dos vías quiso utilizar la recurrente.

Se quejó de que se valoraron unos testimonios de los cuales la interesada, señora Polo desistió en audiencia pública y que, sin embargo, fueron tenidos en cuenta, es decir, no se refirió en sí al análisis de esas declaraciones sino a su práctica. Si lo anterior no fuera suficiente para dar al traste con el cargo, la Sala observa que esos testimonios echados de menos por la recurrente, porque no podía ser tenidos como pruebas por ser inexistentes, en razón a que fueron desistidos en audiencia pública, información que, por demás no es precisa, no fueron la única razón de la sentencia del Tribunal pues, además, también cimentó su decisión en prueba documental que no fue atacada, dejando incólume parte de sus cimientos.

Por esas razones, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia « de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 174 del C.P.C., violación medio que a su vez lo llevó a la aplicación indebida de los artículos 47 de la ley 100 de 1993, todos ellos en relación con los artículos 141 ibídem, 4, 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, 305 y 177 del C.P.C.».

Después de transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia dijo: Consideración que no resulta cierta, no porque las citadas testimoniales carecieran de veracidad, sino porque las mismas no hacen parte del haz probatorio del presente asunto, esto es, son inexistentes, y si no existen, fácil es advertir que el fallador de segundo grado incurrió en la infracción directa del artículo 174 del C.P.C., que al efecto precisa: "Art. 174 Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso".

La norma adjetiva que se acaba de transcribir, además de ser de orden público y de obligatorio cumplimiento, enseña que el Juez debe proferir sus sentencias con base en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso, esto es, baja ninguna perspectiva puede dictarse un fallo con base en unas pruebas irreales, pues si ello ocurriere, como sucede en el caso de autos, imperiosamente ha de concluirse que la sentencia no sólo es ilegal a la luz del artículo 174 del C.P.C., sino que también pierde legitimidad frente a la parte que la favorece, para este caso a la señora PATRICIA POLO, en tanto si no está demostrada la convivencia en los dos últimos años de vida, pierde la vocación de obtener la pensión de sobrevivientes a la luz del artículo 47 de la ley 100 de 1993, pues este derecho le pertenece a la persona que sí demostró tal convivencia, que es precisamente la señora MARIA SOBRINO. Corolario de lo anterior, fácil es advertir que el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 174 del C.P.C., violación medio que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 47 de la ley 100 de 1993, lo cual, sin la menor duda posible, conduce a la prosperidad del cargo y con ello, a que esa H. Sala proceda conforme al alcance principal de la impugnación. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: «[…] 4, 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, que a su vez lo llevaron a la aplicación indebida del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, todos ellos en relación con los artículos 13 de la ley 797 de 2003 y 16 del C.S.T».

Dijo que, como el cargo estaba dirigido por la vía de puro derecho, no se discutían los siguientes supuestos fácticos: (i) que el señor Carlos Sánchez Solano falleció el 12 de agosto de 2000; (ii) que hasta la fecha de su fallecimiento, convivió simultáneamente con su cónyuge Patricia Polo y con su compañera permanente María Sobrino López, con quienes procreó de a 3 hijos.

Manifestó que lo que no aceptaba era que el Tribunal, a pesar de hallar demostrada la convivencia simultánea del causante con ambas señoras, decidió aplicar «tabula rasa» el artículo 47 de la ley 100 de 1993 y con ello otorgarle la sustitución pensional únicamente a la cónyuge. Arguyó que no compartía la decisión del ad quem, por cuanto y sin desconocer que la sustitución pensional concedida a ambas, en los casos de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, sólo vino a cobrar fuerza legal a partir de la vigencia del artículo 13 de Ley 797 de 2003 lo cierto era que los artículos 5, 13 y 42 constitucionales y la realidad social de situaciones consolidadas con anterioridad al 2003, obligaron al legislador a ocuparse del tema, tarea que se cumplió en el citado año, es decir, que ello no significaba « que las situaciones consolidadas con anterioridad quedasen huérfanas» y no pudieran ser solucionadas bajo la misma filosofía que orientó la expedición del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que no es otra diferente a brindar protección a las cónyuges y compañeras que junto al pensionado habían conformado una familia, que para ser protegida no podían tener distingo o discriminación por el origen de su formación. Transcribió los artículos 5 y 42 de la Constitución Política y dijo que: De otra parte, oportuno es señalar también, que la autonomía judicial y la seguridad jurídica son principios Constitucionales muy importantes, sólo que y en virtud de estos principios no puede admitirse que el operador judicial pretextando la inexistencia de una norma legal que permitiese la repartición de la pensión entre cónyuge y compañera, deje en desamparo a esta última, quien por demás y como está plenamente demostrado en el proceso, convivió real y efectivamente con el causante; y no puede admitirse tal razonar, por cuanto si la aplicación literal del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, choca abiertamente con los derechos fundamentales consagrados en la Política de 1991 especialmente los previstos por los artículos 5, 13 y 42, a toda costa debe preferirse los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sin que ello implique violación de la autonomía judicial, ora la seguridad jurídica prevista por el artículo 230 Constitucional.

Las consideraciones que preceden cobran mayor fuerza, cuando es el propio artículo 4° superior el que establece un mandato impostergable, cual es, que ante cualquier incompatibilidad entre los preceptos Constitucionales y la ley u otra norma de inferior jerarquía, debe aplicarse directamente la Constitución, es decir y en este caso, deben prevalecer los derechos fundamentales a la igualdad, a la familia y la seguridad social, pues resultaría un contrasentido y con ello una gran injusticia, declarar que el causante efectivamente convivió simultáneamente con la cónyuge y con la compañera permanente, para en seguida sólo otorgar el derecho a la sustitución pensional a la primera y con ello dejar en la miseria y desamparo a la segunda, para el caso de autos a mi representada.

Sostuvo que, establecida la convivencia simultánea del causante con su cónyuge y con su compañera permanente, el ad quem no debió aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para en su lugar, dar paso a los derechos fundamentales de María Sobrino López en virtud del principio de la supremacía constitucional previsto por el articulo 4°de la C.P., agregó que: Es por lo anterior, que hoy se persigue que en aras de otorgarle efectividad a los derechos fundamentales de la señora SOBRINO LOPEZ (SIC), debe darse paso a la excepción de inconstitucionalidad desde luego con el fin de evitar que dicha normatividad me refiero al artículo 47 de la ley 100 de 1993- produzca efectos discriminatorios en tanto otorga privilegios a la cónyuge y deja en una situación desfavorable a la compañera permanente, quien pese a demostrar convivencia simultánea, ve desconocidos sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la familia y a la igualdad.

Para finalizar transcribió la sentencia CE 760012331000199901453 01, CC T 110-2011, y la CSJ SL 38473, 3 jun. 2013 en la que se rememoró la CSJ SL 27405, 17 ago. 2006. CARGO CUARTO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos: «47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, interpretación equivocada que se dio por la infracción directa de los artículos 5, 13, 42, 48 y 241 de la Constitución Política, 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, todos ellos en relación con los artículos 13 de la ley 797 de 2003 y 16 del C.S.T.» Para el desarrollo del cargo dijo que la razón por la cual le atribuía a la decisión la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, era que para llegar a dicha violación, el Tribunal hubiera infringido directamente los artículos 241 de la Constitución Política y 45 y 48 de la Ley 270 de 1996, normas que trascribió y que consideró que eran claras en señalar que correspondía a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad de las leyes: «[…] y si bien es cierto que esta norma señala que las sentencias de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, también lo es que deja a salvo el hecho de que la Corte Constitucional disponga lo contrario […]».

Transcribió los artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996. Expresó que lo anterior resultaba de vital importancia, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1126-2004, fue enfática en señalar que, a partir del 7 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la actual Constitución Política, los compañeros y/o compañeras permanentes, al igual que las cónyuges tienen igual derecho a reclamar el derecho a la sustitución pensional.

Después de la transcripción del capítulo segundo de la sentencia en mención añadió: Pero ello no lo es todo, lo que resulta más trascendental para desatar el caso bajo estudio, es que la citada Corporación tanto en la sentencia C-1126 de 2004 como en la (2-121 de 2010 interpreta con autoridad los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución Política, interpretación que se convierte en obligatoria a la luz del artículo 48 de la ley 270 de 1996, y es obligatoria por las siguientes razones: (i) La ratio decidendi de las aludidas sentencias dispone que toda norma jurídica que excluya a la compañera o compañero permanente del derecho a la sustitución pensiona], como lo es el artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, viola la prohibición Constitucional de no discriminación por razón del origen familiar; y la igualdad de trato y protección que el orden superior confiere a las familias constituidas por vínculos naturales o jurídicos;

(ii) con el objeto de corregir los efectos nocivos que tales disposiciones excluyentes producen sobre un segmento de la población, el Tribunal Constitucional interpretó con autoridad los artículos 5, 13 y 42 superiores e integró el ordenamiento jurídico superior, plasmando una regla constitucional adscrita con efectos erga omnes, según la cual, dichas normas discriminatorias, léase el artículo 47 de la ley 100 de 1993 en su versión original, deben interpretarse en el sentido de incorporar a las compañeras permanentes dentro su ámbito de aplicación, en los mismos términos de protección dispensados en favor del cónyuge supérstite y;

(iii) a partir del 7 de julio de 1991, las solicitudes pensionales elevadas por los compañeros permanentes, deben resolverse sujetándose a lo dispuesto por la Carta del 91, esto es, entendiendo que las normas que consagran la prestación a favor de la cónyuge, comprenden también al compañero o compañera permanente. RÉPLICAS La señora Polo de Sánchez, manifestó que el ad quem no podía tomar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para determinar el requisito de semanas cotizadas en el año anterior a la muerte del causante, desconociendo los preceptos de la misma, la cual contenía un derecho preferencial respecto de la sustitución pensional que excluía a la compañera permanente.

Colpensiones sostuvo que mediante la Rresolución 002241 de junio de 2003 determinó dejar en suspenso el trámite de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera el conflicto; que sin embargo le reconoció y canceló a los hijos del causante el 50% del monto pensional no discutido. CONSIDERACIONES La recurrente pretende obtener que la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento del señor Carlos Sánchez Solano le sea reconocida a ella en su calidad de compañera permanente supérstite.

Están probados en el proceso y no son tema de discusión, los siguientes hechos: i) que Carlos Sánchez Solano falleció el 12 de agosto de 2000, es decir, que la norma aplicable el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original; ii) que al momento de su fallecimiento estaba casado con la señora Patricia Polo de Sánchez; iii) que en la misma fecha convivía, como pareja, de manera permanente con la recurrente; iv) que en el indicado día, ambas interesadas reunían el requisito de tiempo exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para hacerse acreedoras al derecho reclamado; y, v) que ambas pretendientes procrearon hijos con el causante.

El Tribunal, para revocar la sentencia del a quo, consideró que, en los casos en que se prueba la existencia de cónyuge y compañera permanente, simultáneamente, debe concederse la prestación a la primera pues la norma no contempla la posibilidad de compartir entre ambas la prestación generada por el fallecimiento de su cónyuge y compañero, acogiendo un criterio material de convivencia. La recurrente, por su parte, luego de aceptar que estaba probada la convivencia simultánea suya y de la señora Polo con el causante, durante más de dos años contados a partir de su fallecimiento, solicitó que se diera aplicación la norma que nació un tiempo después con base en la necesidad real creada de conceder ese tipo de prestaciones a dos personas que convivieron simultáneamente con el fallecido, vale decir, dos compañeras permanentes o una que reuniera ese requisito y una cónyuge.

La Corte ha considerado que la norma aplicable para efectos de las pensiones de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del cotizante o pensionado que para el caso no es otra que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original. Las normas aplicables son del siguiente tenor: Art. 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Art. 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

La jurisprudencia emanada de esta Corporación ha sido clara y pacífica en los últimos años en determinar que, cuando se presentan a reclamar en igualdad de condiciones una compañera y una cónyuge, en aplicación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los originales 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, la prestación debe ser repartida entre ellas en proporción al tiempo de convivencia. Cuando se trata de la convivencia simultánea de dos compañeras, en presencia de cualquiera de las normas antes mencionadas, se han tomado decisiones en el mismo sentido, es decir, repartir en la misma forma la prestación o el porcentaje que corresponda, en el caso en que existen hijos con derecho a la prestación. El caso que ocupa la atención de la Sala no es ninguno de los anteriores.

Se trata de dos señoras pretendiendo el derecho a la pensión de sobrevivientes, una en calidad de cónyuge y otra como compañera permanente, quienes procrearon hijos con el causante y ambas completaron más de los dos años en la forma en que lo ordenaba la ley. La norma acusada no contempla la posibilidad de compartir la prestación. En ese orden de ideas, es simple la decisión. El Tribunal no se equivocó, acudió a la ley aplicable al momento del deceso y dio cumplimiento a la jurisprudencia de esta Sala que ha dicho que, en condiciones de igualdad, antes de la existencia de la Ley 797 de 2003, es la cónyuge la única favorecida con ese derecho.

Cuando de repartir una pensión de sobrevivientes entre dos compañeras permanentes con igual derecho se trata, la Corte en decisiones SL 48334, 18 sep. 2012, SL402-2013 y SL18102-2016, entre otras, ha optado por dividirla en proporción al tiempo de convivencia. Entre tanto cuando se presenta el fenómeno en presencia de la Ley 797 de 2003, ha optado por la misma decisión aun tratándose de una cónyuge y una compañera permanente, como lo hizo en las sentencias SL 42497, 15 may. 2012, SL13235-2014, entre otras.

En la decisión SL4099-2017, la Sala hizo un recuento de la forma como ha actuado en casos similares, expresó allí: En torno al primero de los mencionados supuestos, contrario a lo que aduce la censura, esta sala de la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, y no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, prima facie, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales… (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).

En ese sentido, la Corte ha precisado que tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario. En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación, que se corresponde en un todo con las reflexiones del Tribunal: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.

La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.

En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.

Al respecto también se pueden ver las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, en la que se reafirmó aquella visión del concepto de familia que reivindicó el Tribunal, según la cual «…la Constitución Política de Colombia de 1991 dio un enfoque esencialmente distinto al concepto de familia, de suerte que merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales.» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].

Lo anterior no obsta para precisar que la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, pero cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte, que no es la situación que encontró demostrada el Tribunal en este asunto.

(Ver CSJ SL11921-2014, CSJ SL13235-2014, CSJ SL13273-2016, CSJ SL13450-2016 y CSJ SL14078-2016, entre muchas otras). Así las cosas, se repite, no es cierto que la señora Amparo Valencia de Guerrero, por el solo hecho de mantener su vínculo matrimonial vigente, tuviera un derecho preferente sobre la pensión de sobrevivientes, pues, como lo dejó sentado el Tribunal y no se discute en los cargos, en su caso, no estaba demostrada la «…comunidad de vida de los cónyuges…» y, por el contrario, estaba separada de hecho de su esposo hacía más de 27 años.

Ahora bien, al censor tampoco le asiste razón en el segundo de sus planteamientos, pues esta sala de la Corte, también de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la procreación de hijos no suple el requisito de la convivencia efectiva en el momento de la muerte, sino que excusa el término mínimo de dos años continuos con anterioridad a ese suceso, si se da dentro del mismo lapso y no en cualquier tiempo.

En la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2002, rad. 16600, reiterada en CSJ SL, 27 de octubre de 2010, rad. 35362, la Corte expresó al respecto: Ahora bien, ya sin ninguna incidencia en la decisión y sólo con miras a hacer las correcciones doctrinarias pertinentes, es bueno señalar lo siguiente: El recurrente enrostra al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 9º del Decreto 1889 al considerar que en tal precepto se dispuso que el hecho de procrear hijos puede suplir el término de convivencia señalado en las disposiciones legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; reparo en el que le asiste plena razón porque dicho precepto legal en modo alguno hace ese tipo de regulación. Sobre ese tema la Sala se pronunció en el fallo atrás transcrito, a propósito de fijar el alcance del artículo 47 de la Ley 100, y allí asentó que uno de los requisitos para acceder la esposa o la compañera permanente a la pensión de sobrevivientes es “haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste que puede suplirse con el de haber procreado uno a más hijos con él”.

En ese orden de ideas, es claro que ya frente al citado artículo 47 erró el sentenciador de segunda instancia, por cuanto el requisito de procrear hijos no suple la falta convivencia al momento de la muerte sino el de la convivencia continua durante los dos años anteriores a la muerte. Por todo lo anterior, teniendo en cuenta que la censura no discute las premisas fácticas relativas a que quien convivió con el pensionado fallecido por el término de ley fue la señora Lourdes María Jiménez Conrado y que la señora Amparo Valencia de Guerrero estaba separa del mismo hacía más de 27 años, sumado a que reconoció «…haberse alejado de su consorte debido a su vida “disoluta”», el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al asignarle la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente, quien había demostrado la convivencia real y efectiva exigida legalmente, al momento de la muerte del pensionado.

La noción de convivencia que la recurrente propone dista enormemente de la que la jurisprudencia ha venido manejando y se aleja en gran medida del propósito de la norma, lo cual no comporta la imposición de una restricción a la forma como cada persona elija conducir su vida en sus diferentes aspectos, que seguramente merecerán protección en otros ámbitos, no en la materia que se debate.

No han cambiado las condiciones en que se ha despachado ese tipo de pretensiones por lo tanto la Sala considera que los cargos no prosperan. Ahora, en lo que se relaciona con la prueba testimonial, que, según la recurrente, fue tenida en cuenta sin haber sido practicada, ésta no es precisa en su queja pues, aunque los testimonios de Janeth Castellanos y Doris Orozco fueron desistidos en audiencia pública, la razón para ello fue que «[…] como quiera que están fuera del país y esos testimonios fueron recepcionados ante el Juzgado Noveno Laboral que acumuló a este juzgado, por lo que solicito se tenga en cuenta […]».

No solo el juez unipersonal los tomó como prueba, decisión que no fue apelada por la interesada, sino que, el fallador plural también. Lo cual ciertamente demuestra un error del Tribunal pues, en los cuadernos que conforman el proceso no aparece la constancia de la audiencia en que fueron practicados; sin embargo, aunque se casara la decisión la Sala llegaría a la misma conclusión pues, desechadas esas declaraciones, la norma aplicable sigue siendo la misma y la documental analizada por el Tribunal allí la llevaría. Sin costas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre del 2010, en el proceso que instauró MARÍA SOBRINO LÓPEZ contra PATRICIA POLO DE SÁNCHEZ y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00