Radicación n.° 65078 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5168-2019 Radicación n° 65078 Acta 42 Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERARDO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra APUESTAS EL PUMA LTDA., hoy EMPRESARIOS UNIDOS DE APUESTAS DE SANTANDER LTDA – ENAPUESTAS LTDA. I.

ANTECEDENTES Gerardo González llamó a juicio a Empresarios Unidos de Apuestas de Santander Ltda – Enapuestas Ltda., para que fuera condenada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, compensación por vacaciones de los tres últimos años de labores, indemnizaciones de que tratan los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aportes a salud y pensión, indexación y las costas procesales (fls. 29 a 35).

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para Apuestas el Puma Ltda, en ejecución de un contrato verbal, desde el 10 de julio de 1984; que el 6 de noviembre de 1986, dicha sociedad se dio en «venta real y efectiva», y que mediante Escritura Pública 3845 de 30 de diciembre de 2004, cambió su razón social a Empresarios Unidos de Apuestas de Santander Ltda. No empece, adujo que prestó servicios sin solución de continuidad hasta el 11 de febrero de 2005, cuando la accionada le manifestó que «a partir del día 12 de febrero de 2005 no existe mas trabajo».

Mencionó que en el ejercicio de su cargo como «PROMOTOR», siempre «cumplió eficazmente con sus deberes»; que durante los meses de «julio de 2002 y febrero de 2005», obtuvo comisiones que lo llevaron a devengar un salario promedio mensual de $2.850.038, y que, a la terminación del vínculo, la demandada «de mala fe» se ha rehusado a pagar los emolumentos que reclama.

La sociedad accionada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de «INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO O RELACIÓN DE LA MISMA ÍNDOLE ENTRE DEMANDANTE Y DEMANDADOS», cosa juzgada y prescripción. Aceptó el cambio de razón social y, en su defensa, afirmó que en el año 1984 «la firma comercial que se menciona no existía», pues según el certificado expedido por la Cámara de Comercio, la accionada nació a la vida jurídica en 1986 y que, como el actor «no ha sido trabajador dependiente de la sociedad», no hay lugar a que prosperen sus pretensiones (fls. 54 a 60).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, mediante fallo de 13 de agosto de 2012, declaró no probada la excepción de cosa juzgada; absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al actor (fls. 129 a 140). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual, el Tribunal confirmó la decisión del a quo, con costas a cargo de la parte vencida en juicio (fls. 174 a 187).

Para definir si entre las partes existió una relación laboral, advirtió que era necesario que se acreditaran los elementos que contiene el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo y que el trabajador debía demostrar la prestación personal del servicio, para que operara la presunción de que trata el artículo 24 ibídem. Memoró los hechos narrados en la demanda inicial y concluyó que del certificado de existencia y representación legal de Apuestas el Puma (fl. 6), el oficio «con el que se informa la venta de la razón social Apuestas el Puma» (fls. 3 a 5), la Escritura Pública No. 1901 de 2 de septiembre de 1986 «a través de la cual se constituyó la sociedad Apuesta el Puma» (fls. 7 a 17), el certificado de existencia y representación legal de Enapuestas Ltda (fls. 18 y 19), el acta de audiencia «de no conciliación» (fls. 20 a 22), las «cuatro fotografías de las instalaciones físicas y del horario para entrega de juegos de Apuestas el Puma» (fls. 23 y 24), el carnet 002363 expedido por la Beneficencia de Santander (fl. 25), el registro de matrícula «de las motocicletas de placas PFK-02 y PDL-12» (fls. 26 y 27), la licencia de tránsito No. 94-892941 y el SOAT de la motocicleta de placa «GJA-93A» (fl. 28), no es posible deducir la prestación personal del servicio del actor a favor de la demandada.

Expresó que el demandante «no puede pretender se declare a su favor, la deprecada relación laboral», con el argumento de que recibió para el desempeño de su actividad «papelería, cajones, tableros, publicidad y la motocicleta»; tampoco, argüir que los testimonios de José Vicente Ortiz Villabona, Edgar Mauricio Pinto Espíndola y Juan Cristóbal Fajardo, son prueba suficiente para demostrar la misma pues, «no dejan de ser más que someras y abstractas aserciones, que ni por asomo, generan (…) siquiera un ínfimo convencimiento para imponer a cargo de la accionada, la obligación de asumir el reconocimiento y pago del plus de las prestaciones derivadas del (…) contrato de trabajo».

Mencionó que no entiende «¿Cómo osa todavía sostener el demandante que mantuvo con la sociedad que convocó a la lid, un vínculo regido por un contrato verbal de trabajo», si a más que los elementos de convicción que alude «desdicen» sus dichos, el acta de conciliación que suscribió ante la Notaría Tercera del Circulo de Bucaramanga (fls. 46 a 54), «posee plenos efectos respecto de las materias que en él se conciliaron», por manera que, contrario a lo colegido por el juez singular, el funcionario que llevó a cabo la conciliación extrajudicial no carecía de competencia, toda vez que la misma tuvo por objeto zanjar diferencias de «una relación comercial derivada de los servicios que Gerardo González manifestó haber prestado a la sociedad aquí demandada (…)», en el desarrollo de actividades que realizó como «comerciante independiente (…) relacionadas con el objeto social de la empresa y haciendo uso de los especiales conocimientos que tiene del mercado de Apuestas Permanentes» (fls. 46 y 47).

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que no mereció réplica.

CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 19, 22 a 24, 64, 65, 127, 186, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 1 de la Ley 52 de 1975; 1613, 1617, 1627 y 1649 del Código Civil; 25 y 53 de la Constitución Política; 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, «todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del decreto 2651 de 1991».

Manifiesta que la violación de la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado a través de una relación laboral subordinada con la demandada desde el 10 de julio de 1984 y hasta el 11 de febrero de 2005 2. Dar por demostrado, no estándolo, que entre las partes en conflicto no existió una relación laboral sino una relación comercial. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios el actor a la demandada, ni se le pagaron ni se le consignaron las cesantías anuales, ni los intereses de cesantía en enero de cada año, las vacaciones causadas y no disfrutadas y las primas de servicio. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada terminó unilateralmente y sin justa causa la relación laboral entre las partes el 11 de febrero de 2005, por lo que debe cancelar la indemnización correspondiente, debidamente indexada. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que al no haberse liquidado ni consignado oportunamente las prestaciones atrás aludidas y las vacaciones también causadas, la demandada actuó con manifiesta mala fe patronal, lo que conduce al pago de la indemnización moratoria establecida en la Ley (art. 65 del C.S.T.). Como pruebas erróneamente apreciadas, destaca la declaración 3132 vertida por Octavio Héctor Díaz ante la Notaría Cuarta de Bucaramanga (fl. 2); el acta de audiencia de no conciliación No. 63 A adelantada ante el Ministerio de la Protección Social (fls. 20 a 22); fotocopias de las fotografías de las «instalaciones donde se realizaba la respectiva entrega de los juegos del chance de la parte demandada», del carné de la «beneficencia como trabajador promotor», del registro de matrículas de las motocicletas con placas PDL12 y PDF02, y de las licencias de tránsito de las motocicletas GJA93A y FEQ41A, «con las que laboraba el actor y de propiedad de la parte accionada» (fls. 23 a 28); los testimonios de José Vicente Ortiz Villabona (fls. 78 a 81), Edgar Mauricio Pinto Espíndola (fls. 81 a 84), «Gerardo González» (fls. 84 y 85) y Juan Cristóbal Fajardo (fls. 87 a 91); la «confesión ficta o presunta» (fls. 75, 76, 121 a 123); los «alegatos de conclusión» (fls. 125 a 128) y el «recurso de apelación» (fls. 146 a 162).

Aduce que el Tribunal fue incongruente al referirse inicialmente a la presunción de que trata el artículo 24 del estatuto laboral, y luego apoyarse en las pruebas documentales y testimoniales que militan de folios 3 a 28 y 77 a 86. Menciona que la relación de trabajo inició el 16 de julio de 1986 pues, pese a que la demandada cambió su razón social de Apuestas El Puma a Enapuestas Ltda, esta ha sido propiedad de Álvaro Garzón Serrano (fls. 2 a 19 y 46 a 60).

Sostiene que no existe duda del elemento subordinación pues, a la luz de las declaraciones de José Vicente Ortiz Villabona (fls. 78 a 80) y Edgar Mauricio Pinto Espíndola (fls. 82 y 83) el demandante cumplió un horario de 9:00 am a 11:00 pm; que sus funciones eran «“repartir material, talonarios, cajones, y los premios respectivos de la lotería que se había jugado y laborábamos en motocicletas pertenecientes a la empresa”»; que su remuneración «consistía en un 5% sobre el recaudo o la venta bruta el cual era pagado el cinco % quincenal y el 1% semestral»; que el jefe administrativo o gerente era Eduardo Rito Garzón, y que cada promotor a «conciencia y responsabilidad y disciplina debía responder por sus vendedores», pues de no prestar sus servicios de la forma indicada, «se le aplicaba una sanción de no darle la moto cinco días o diez días y así se diera un escarmiento al resto de promotores».

Manifiesta que «no tener un horario determinado, no es suficiente para que desaparezca la dependencia» pues, de conformidad con las pruebas documentales y testimoniales, luce evidente que se trató de una relación laboral respaldada por el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo; advierte que no existe discusión de que el salario devengado por el demandante era de $2.850.038, pues debido a la inasistencia de Álvaro Garzón Serrano a la audiencia de 6 de junio de 2012 (fls. 121 y 122), el a quo declaró a la luz del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, «ciertos los hechos (…) 8°, 9°, 11°, 12°, (…) de la demanda».

Reitera que la prueba testimonial es la fuente que da claridad sobre la existencia del vínculo laboral que pregona el demandante, que no el de «”empresas –promotor” y “promotor – vendedor” (…) o una “relación comercial”». Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 2 ago. 2004, rad. 22259. CONSIDERACIONES El fallador de segundo grado sostuvo que para que operara la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, era necesario que se demostrara la prestación personal del servicio; luego de estudiar el acervo probatorio, coligió que las aspiraciones del actor no tenían vocación de prosperidad pues, a más que las documentales no exhiben nada sobre la fuerza de trabajo que este desplegó a favor de la demandada, las testimoniales «no dejan de ser más que someras y abstractas aserciones, que ni por asomo, generan (…) siquiera un ínfimo convencimiento» de la existencia de un vínculo laboral.

El recurrente pretende derruir tal premisa con la tesis de que el ad quem erró al no valorar en debida forma las pruebas denunciadas, en tanto de ellas se extrae que estuvo sujeto al cumplimiento de funciones propias de un trabajador subordinado, le aplicaban sanciones y devengaba un salario. De esta suerte, le corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que entre Gerardo González y Enapuestas Ltda no existió una relación de orden laboral, toda vez que no encontró demostrada la prestación personal del servicio para que operara la presunción del artículo 24 del estatuto laboral o si, por el contrario, los elementos de convicción adosados al expediente, demuestran la ejecución de funciones por el actor en beneficio del llamado a juicio.

Sea lo primero advertir que si bien, el recurrente acusa valoración indebida de la declaración 3132 vertida por Octavio Héctor Díaz ante la Notaría Cuarta de Bucaramanga (fl. 2); el acta de audiencia de no conciliación No. 63 A adelantada ante el Ministerio de la Protección Social (fls. 20 a 22); fotocopias de las fotografías de las «instalaciones donde se realizaba la respectiva entrega de los juegos del chance de la parte demandada», del carné de la «beneficencia como trabajador promotor», del registro de matrículas de las motocicletas con placas PDL12 y PDF02, y de las licencias de tránsito de las motocicletas GJA93A y FEQ41A, «con las que laboraba el actor y de propiedad de la parte accionada» (fls. 23 a 28), en el precario ejercicio demostrativo que desarrolla, omite desplegar una labor persuasiva de manera individual y concreta, en procura de demostrar qué fue lo que de ellas infirió el Tribunal, sino que despliega una acusación genérica que mal puede poner en evidencia un dislate de orden fáctico dirigido al quebranto de la decisión recurrida.

Aun cuando se omitieran dichas falencias, a juicio de la Sala, la acusación tampoco obtendría los resultados pretendidos, toda vez que las fotografías de las «instalaciones donde se realizaba la respectiva entrega de los juegos del chance de la parte demandada» (fls. 23 y 24), son documentos que no acreditan la existencia de errores manifiestos en el fallo censurado, en tanto no son representativas de una situación particular bajo circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas, de suerte que no tienen fuerza suficiente para acreditar por sí mismas la prestación personal del servicio, requerida para activar la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo; lo mismo ocurre con las fotocopias de los registros de matrícula de las motocicletas de placas PFK-02 y PDL-12, y las licencias de tránsito de las motocicletas GJA93A y FEQ41A, (fls. 26 a 28), toda vez que su contenido no guarda una estrecha relación con lo que se pretende probar, pues de ellas no se desprende la realización de una actividad personal en favor de la enjuiciada, en la medida en que la única información que proporcionan está asociada a la existencia de bienes muebles, que hacían parte del patrimonio de la sociedad Apuestas El Puma Ltda. La declaración 3132 de Octavio Héctor Díaz ante la Notaría Cuarta de Bucaramanga (fl. 2), no pasa de ser la versión de un tercero, de suerte que, salvo que previamente se demuestre un error ostensible en la valoración de una prueba calificada en casación, está excluida de estudio en sede extraordinaria, en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969; suerte parecida corren los testimonios de José Vicente Ortiz Villabona (fls. 78 a 81), Edgar Mauricio Pinto Espíndola (fls. 81 a 84) y Juan Cristóbal Fajardo (fls. 87 a 91), pues tampoco tienen la condición de medio de prueba calificados para soportar una acusación en sede extraordinaria y, por contera, no abren paso al control de legalidad que corresponde a la Sala de Casación. El acta de audiencia de no conciliación No. 63 A adelantada ante el Ministerio de la Protección Social (fls. 20 a 22), no desvirtúa los razonamientos del Tribunal en cuanto a la inexistencia de un vínculo laboral entre las partes, pues allí solo consta que el actor y otras personas naturales, comparecieron a un centro de conciliación, junto con «ALVARO GARZON SERRANO, propietario del Establecimiento de comercio denominado APUESTAS LA PERLA», en procura de un acuerdo sobre «prestaciones sociales desde el día 2 de enero de 1984 hasta el día 11 de febrero de 2005», con ocasión al «contrato laboral verbal» que celebraron; más aún, si se tiene en cuenta que no hubo acuerdo entre los convocantes y la convocada a la diligencia. Tampoco, podría configurarse un desacierto fáctico a partir de la apreciación de los «alegatos de conclusión» (fls. 125 a 128) y el «recurso de apelación» (fls. 146 a 162) pues, en estricto sentido, estas piezas procesales solo representan la postura de la parte en torno al litigio; empero, no constituyen prueba de lo allí afirmado.

Finalmente, el Tribunal no pudo incurrir en error en la valoración de la confesión ficta (fls. 121 a 123), -por medio de la cual el actor pretende probar el salario devengado-, en tanto no se ocupó de este punto en particular. Es que si bien, el juez singular declaró la confesión de los hechos de la demanda inicial contenidos en los numerales «1°, 7°, 8°, 9°, 11°, 12°, 13°, 14° y 16°», a la luz de lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, aquel entendió desvirtuada la presunción con base en la evidencia obtenida del análisis de otros medios de convicción; ahora, como este fundamento del fallo del a quo no fue cuestionado por el demandante en la apelación, ni fue valorado por el juzgador de alzada, mal puede aseverarse que se hubiera equivocado; además, por virtud de lo preceptuado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo, no tenía competencia para abordar su estudio.

En cualquier caso, conviene precisar que el juez colegiado encontró que, además de las pruebas denunciadas en el recurso que ocupa la atención de la Sala, el acta de conciliación suscrita ante la Notaría Tercera del Circulo de Bucaramanga (fls. 46 a 54), enervó la presunción de que trata el numeral 1 del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo, pues coligió que aquella diligencia tenía como propósito zanjar diferencias de «una relación comercial derivada de los servicios que Gerardo González manifestó haber prestado a la sociedad aquí demandada (…)», en el desarrollo de actividades que realizó como «comerciante independiente (…) relacionadas con el objeto social de la empresa y haciendo uso de los especiales conocimientos que tiene del mercado de Apuestas Permanentes» (fls. 46 y 47).

Así las cosas, en vista de que no está demostrado error de hecho alguno, el cargo no prospera, pues resulta claro que el Tribunal no incurrió en alguno de los yerros fácticos señalados en el cargo. Sin costas en sede extraordinaria, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO GONZÁLEZ contra APUESTAS EL PUMA LTDA., hoy EMPRESARIOS UNIDOS DE APUESTAS DE SANTANDER LTDA – ENAPUESTAS LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00