Radicado No. 45314 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL5168-2017 Radicación nº. 45314 Acta No.02 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, complementada, mediante proveído del 30 de noviembre del mismo año, en el proceso que instauró GIOVANNI MORA ZEA contra PCA PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante demandó en proceso ordinario laboral a la empresa PCA Productora y Comercializadora de Alimentos S.A.- antes denominada Mimos S.A.-, con el fin de que se declarara que el despido del que fue objeto el 20 de septiembre de 2004, fue ilegal porque desconoció lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, como consecuencia, fuera condenada al reintegro al mismo cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir entre la fecha del despido y la fecha del reintegro.

En subsidio peticionó el pago de la indemnización por despido, contenida en la misma norma, indexada, y el reajuste de la liquidación de prestaciones y la indemnización pagada. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la compañía Productora y Comercializadora de Alimentos S.A. – antes MIMO’S LTDA -, mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 18 de diciembre de 1995 y el 20 de septiembre de 2004; que en principio se desempeñó como operario de producción y a partir de 1998 como operario de cava; que en el último cargo, su jornada laboral la cumplía a temperaturas promedio de menos veinte grados centígrados; que en abril de 2002 le fue diagnosticada astralgias de tobillos de tres años de evolución. Adujo, que de acuerdo con el dictamen proferido por la junta regional de calificación de invalidez de Antioquia, en noviembre de 2003, padecía una pérdida de capacidad laboral de 24.15%, con fecha de estructuración del 17 de noviembre de 1999; que el 31 de agosto de 2004, la Junta Nacional de Calificación lo diagnosticó con un 32.62% de pérdida de capacidad laboral y fecha de reestructuración de 20 de abril de 2004; que el 31 de agosto de 2004, el director de gestión humana de la demandada le notificó al actor, que la EPS Comfenalco le había comunicado a la empresa que su incapacidad superaba los 180 días; que el siguiente 20 de septiembre la sociedad demandada, terminó el contrato de trabajo del demandante, lo que hizo sin la autorización del Ministerio de Protección Social; que en la liquidación no se le tuvo en cuenta el salario promedio, « es decir, el valor de la hora laborada ».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada aceptó la pretensión relacionada con la declaración de la existencia del contrato y se opuso a todas las demás y, en cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral y sus extremos temporales, los cargos desempeñados, la temperatura bajo la cual el actor cumplió sus funciones como ayudante de cava, la notificación que hizo el director de gestión humana al actor de la incapacidad mayor de 180 días que le había dado la EPS Comfenalco, la conciliación que intentó el trabajador; de los demás dijo que no eran ciertos, que no los aceptaba o que no eran hechos.

En su defensa propuso las excepciones de, prescripción, reconocimiento y cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas por falta de causa, buena fe de la empresa demandada y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de marzo de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte vencida y una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por proveído del 30 de septiembre de 2009, revocó parcialmente el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a reconocer a favor del demandante la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual asciende a $2.880.000, teniendo en cuenta el salario básico mensual de $480.000 y confirmó en lo demás. Mediante sentencia complementaria del 30 de noviembre de igual año, condenó al pago de la indexación en la suma $ 811.421.

No se condenó en costas de esa instancia, las de primera instancia se impusieron a cargo de la demandada en un 50%. El tribunal dejó claro que su estudio se centraría en establecer si la demandada despidió de manera injusta al trabajador, sin la observancia de lo normado en la ley 361 de 1997, por encontrarse el demandante en estado de imposibilidad física.

Transcribió el artículo 26 de la citada ley, para decir que era claro en cuanto al tratamiento que se les debía dar a las personas que padecen algún tipo de limitación; que estas gozan de protección especial en cuanto a la forma de vinculación y desvinculación, lo que se desprendía del propio encabezado de la ley. Dijo, que en este caso el accionante fue víctima de una enfermedad que evolucionó a gran escala y le generó prolongadas incapacidades, desencadenando en una « espondilitis aquilosante indiferenciada », que previo la realización de múltiples procedimientos y valoraciones por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, finalmente, el 6 de septiembre de 2007, la última de las citadas lo calificó con una pérdida de capacidad laboral de 53.64 y fecha de estructuración 12 de octubre de 2005, de origen común. Luego se refirió a la carta del 31 de agosto de 2004, mediante la cual la demandada dio por terminado el contrato de trabajo del accionante, aduciendo como justa causa del despido, el que las incapacidades superan los 180 días, decisión que se apoyó en la carta que a la demandada envió la EPS Comfenalco, el 27 de agosto de 2004, en la que le informó que « las incapacidades del señor Giovanny Mora Zea (…), no generan pago porque ya superó los 180 días de incapacidad que reconoce la E.P.S., estos pagos deben ser tramitados en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado ».

Advirtió entonces, que la demandada procedió a despedir al actor con base en lo establecido en el numeral 15 literal A) artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, del cual hizo cita textual y señaló que el citado numeral fue declarado exequible mediante sentencia C- 079 del 29 de febrero de 1996, de la cual copió algunos apartes. Expuso, que encontrándose claras las razones que llevaron a la demandada a despedir al accionante, se debía analizar lo relacionado con la Ley 361 de 1997, que fue en la que el demandante apoyó sus pretensiones y la demandada aduce, que no es procedente aplicar.

Refirió que el artículo 26 se declaró exequible mediante sentencia C-531 de 2000, de la que transcribió algunos pasajes, para decir que por medio de esta ley se busca no solo la protección de las personas que teniendo algún tipo de limitación ingresan a laborar, sino también de aquellas que estando sanas al momento de vincularse laboralmente, son despedidas en razón de la limitación sufrida o estando incapacitados; que en el caso del demandante se debió a la enfermedad que lo aquejó. Argumentó, que para proceder al despido de personas incapacitadas debido a sus limitaciones físicas, era necesario que mediara autorización del Ministerio de la Protección Social, « situación que no se presentó en este caso, y que según la sentencia transcrita anteriormente, dicho despido o terminación del contrato de trabajo, no produce efectos jurídicos y solo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización, por lo que la consecuencia será el reintegro ».

Añadió, que no obstante lo anterior, en este caso no es procedente el reintegro, decisión que se basa « única y exclusivamente en la calificación efectuada por la Junta Nacional de Calificación de invalidez en donde consta que el demandante cuenta con un 53.64% de pérdida de capacidad laboral, es decir, ya no solo es una persona con una limitación, sino que es un inválido por tener más del 50% de la referida pérdida », por lo que no era prudente ordenar el reintegro, dada la disminución sufrida por el accionante, y lo mejor era ordenar el pago de la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Puntualizó, que el salario básico mensual a tener en cuenta para el monto de la indemnización era el de $480.000, porque era el único probado, toda vez que la parte demandante no logró probar salario adicional, carga probatoria que estaba bajo su responsabilidad. En sentencia complementaria ordenó pagar la indexación de la condena impuesta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió del reintegro solicitado en forma principal, y en cuanto condenó al pago de la indemnización subsidiariamente, para que constituida en sede de instancia, « revoque la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín en cuanto absolvió del reintegro solicitado en la demanda y disponga el reintegro del demandante con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir ».

Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, por cuanto se encaminan por la misma vía, denuncian idéntico elenco normativo, se valen de los mismos argumentos en la demostración y persiguen igual fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 22, 26 y 33 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 7 literal A) numeral 15 del Decreto 2351 de 1965, 19 y 239 del CST, y 7º del Decreto 2463 de 2001.

En su demostración adujo, que no comparte el punto de vista del tribunal, que lo llevó a desestimar el reintegro deprecado en forma principal, en la medida que obedeció a una interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, norma que fue declarada condicionalmente exequible, mediante sentencia C 526 de 2000, en el entendido, que « carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato».

Señaló que el precepto legal invocado, consagra la ineficacia del despido de un limitado físico cuando no existe autorización previa por parte del Ministerio de la Protección Social, y que el tribunal lo interpretó erróneamente, al entender que la ineficacia del despido no se extiende a los trabajadores que sufren una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, sino exclusivamente a aquellos que no tienen la condición de inválidos; que la « recta interpretación » del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es aquella en la que se determina, « que los mecanismos de protección en ella consagrados cobijan también a los trabajadores inválidos, puesto que sin lugar a dudas ellos tienen la condición de limitados físicos (sic) y merecen una protección análoga a la de quienes siendo limitados no son inválidos ».

La disposición legal en cuestión, no le otorga al Juez la posibilidad de optar por la indemnización especial en ella consagrada a cambio de la declaratoria de ineficacia del despido, pues para que el operario judicial pueda hacer esa escogencia se requiere que exista norma que así lo autorice, ya que tal facultad no puede entenderse implícita en los casos en que se va a decidir sobre un reintegro; que aunado a lo anterior, no se consultó el sentido del artículo 26 cuando se sostuvo que « la configuración de una invalidez se erige en un supuesto impeditivo para reconocer un reintegro con fundamento en dicho precepto », por lo que discrepa de tal entendimiento.

Expuso, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está ubicado en el capítulo IV, que regula la integración laboral de las personas con limitación, y que su artículo 22 propaga la creación y fomento de las fuentes de trabajo para los limitados, obligando a la creación de programas de empleo protegido para aquellos casos en que la disminución padecida no permita la inserción al sistema competitivo, por lo que se considera, que una adecuada intelección de las normas acusadas no puede llevar a sostener la incompatibilidad de una situación de invalidez con el reintegro del trabajador.

Afirmó, que la compatibilidad entre pensión y trabajo del limitado físico son regulados por el artículo 33 de la citada Ley 361 de 1997, al establecer que el ingreso al servicio público o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público.

Concluyó, que el tribunal interpretó erróneamente las normas acusadas, en especial el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al entender que las mismas lo facultan para invocar razones de conveniencia y conceder la indemnización especial por despido, a cambio del reintegro, y al « considerar que la protección de la ineficacia del despido (y consecuente reintegro) no se hace extensiva a un trabajador inválido ».

VII. SEGUNDO CARGO En la proposición jurídica se denuncia el mismo elenco normativo del cargo anterior, pero bajo la modalidad de aplicación indebida. La demostración la sustenta con idénticos argumentos al anterior, pero aludiendo a la interpretación indebida de las normas acusadas, por lo que se hace innecesario volverlos a transcribir.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que la vía del ataque no es tema de discusión, que el accionante fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 6 de septiembre de 2007, con una pérdida de capacidad laboral de 53.64% y fecha de estructuración 12 de octubre de 2005, de origen común; que a través de carta del 31 de agosto de 2004, la demandada dio por terminado el contrato de trabajo, aduciendo que las incapacidades superan los 180 días; que no medio permiso del Ministerio de la Protección Social para el despido.

En ese sentido, el reproche del recurrente estriba en la hermenéutica que el sentenciador de alzada dio al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al entender « que la ineficacia del despido no se extiende a los trabajadores que sufren una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, sino exclusivamente a aquellos que no tienen la condición de inválidos ».

En efecto, como se señaló al historiar el proceso, el tribunal argumentó que para proceder al despido de personas incapacitadas debido a sus limitaciones físicas, era necesario que mediara autorización del Ministerio de la Protección Social, lo que no se había presentado en este asunto, por lo que de conformidad con la sentencia C-531 de 2000 el despido o terminación del contrato de trabajo, no producía efectos jurídicos, pues solo era eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización, «por lo que la consecuencia será el reintegro ».

Estimó sin embargo el ad quem, que « en este caso no es procedente el reintegro, decisión que se basa única y exclusivamente en la calificación efectuada por la Junta Nacional de Calificación de invalidez en donde consta que el demandante cuenta con un 53.64% de pérdida de capacidad laboral, es decir, ya no solo es una persona con una limitación, sino que es un inválido por tener más del 50% de la referida pérdida, considerando que no es prudente ordenar un reintegro, en vista de la imposibilidad padecida por el actor, siendo lo mejor ordenar el pago de la indemnización establecida en la 361 de 1997 en su artículo 26 ».

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización del Ministerio de la Protección Social. La citada normativa contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, por cuanto su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre; por ende, su propósito no es otro que la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de « severas y profundas » la asistencia y protección necesarias, así lo contempla su artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya quedó dicho, a quienes padecen una invalidez significativa.

En desarrollo de esta normativa y especialmente en lo que tiene que ver con las personas a que está dirigida la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, se dispone en el artículo 5, que los individuos con limitaciones deberán aparecer como tales en el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, y corresponde a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley en comento.

No fue una previsión caprichosa del legislador el aludir, en el citado artículo, a los distintos grados de invalidez que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Indubitablemente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En su articulado se toman como parámetros, los diferentes grados de invalidez a que se hizo alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Ejemplo de ello es que el artículo 24 garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas en situación de discapacidad, que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, siempre que sus nóminas tengan como mínimo el 10% de empleados en situación de discapacidad; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% « comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores en situación de discapacidad, mientras estas subsistan », y el 37 establece, que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con discapacidad, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Sobre este tema se pueden consultar las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532 y CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606. Así, queda en evidencia que la Ley 361 de 1997, se encarga fundamentalmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su invalidez está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la aludida ley no determina los extremos en que se encuentra los distintos grados de severidad de la discapacidad, debe acudirse al artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 que sí señala los citados parámetros, en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, de la siguiente manera, discapacidad « moderada » es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; « severa », la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y « profunda » cuando el grado de invalidez supera el 50%.

En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que se encuentra el demandante, pues según la calificación de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez sufrió una pérdida de capacidad laboral de 53.64%, es decir, superior al 50% del extremo mínimo de la limitación profunda, que es el grado mayor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1.

De lo que viene de decirse, surge evidente que el Tribunal se equivocó al estimar, con fundamento en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que aunque el despido del accionante era ineficaz, por cuanto no medió autorización del Ministerio de la Protección Social, no era procedente el reintegro por la razón única y exclusiva de que, según la calificación de la junta Nacional de Calificación de Invalidez, el accionante tiene un 53.64% de pérdida de capacidad laboral, pues como quedó dicho a mayor situación de discapacidad mayor debe ser la protección que se debe prodigar en todos los campos, entre ellos el laboral.

Por manera, que en modo alguno la calificación de la discapacidad en el grado de « profunda », puede convertirse en un obstáculo, para que la empresa sufra las consecuencias que determina la ley, por haber dado por terminado el contrato de trabajo del demandante, a consecuencia de su discapacidad y sin autorización del Ministerio de la Protección Social.

Ahora, el hecho de que la calificación que efectuó la Junta Nacional de Calificación de Invalidez superior al 50% de discapacidad laboral, tenga algún efecto pensional, es un tema sobre el que no se pronunciará la Sala, en la medida que no fue objeto del debate. En este orden, fuerza concluir que el tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la acusación. El cargo por ende se exhibe fundado, lo que impone casar la sentencia gravada, en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. En instancia, sirven las consideraciones expuestas en el ámbito de casación, agregando que al ser ineficaz la desvinculación del demandante, por razón de la limitación y sin autorización del Ministerio de la Protección Social, tal determinación no produce efectos jurídicos, es decir, que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la desvinculación. En consecuencia, la empresa demandada deberá reanudar la relación laboral que tenía con el señor Giovanny Mora Zea en los mismos términos en que se venía desarrollando el contrato de trabajo, teniendo en cuenta que las funciones que deba desempeñar el demandante se encuentren acordes con su grado de discapacidad.

Por lo expuesto, se revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar, se ordenará a la empresa PCA Productora y Comercializadora de Alimentos S.A. que restablezca la relación laboral que tenía con el señor Giovanny Mora Zea, identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.522.859, y le cancele los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho, desde el 21 de septiembre de 2004, fecha en que se produjo la desvinculación, hasta la fecha en que se restablezca el contrato de trabajo.

No hay lugar a costas en casación. En las instancias son a cargo de la demandada. IX-DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia del 30 de septiembre de 2009, y la complementaria del 30 de noviembre del mismo año, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió GIOVANNI MORA ZEA contra PCA PRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE ALIMENTOS.

En sede instancia, se REVOCA la sentencia del 25 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, se condena a la empresa PCA Productora y Comercializadora de Alimentos S.A. a restablecer, en los mismos términos, la relación laboral que tenía con el señor Giovanny Mora Zea, identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.522.859, y a cancelarle los salarios y prestaciones sociales a que tenga derecho, desde el 21 de septiembre de 2004, fecha en que se produjo la desvinculación, hasta la fecha en que se restablezca el contrato de trabajo.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 19