3+ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala 1. Casación talieral Sala le Bescsieedón N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5167-2020 Radicación n.° 75765 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NATALIA PAULINA OQUENDO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de mayo de 2016, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y al que se vincularos sus hijos menores SAO y LAO.

I.

ANTECEDENTES Natalia Paulina Oquendo Gómez llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, desde el 30 de octubre de 2008, junto con los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas procesales. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°75765 Fundamentó sus pretensiones, en que su cónyuge Jhon Fredy Arboleda Cano, falleció el 30 de octubre de 2008; que en nombre propio y en representación de sus hijos menores SAO y LAO, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, entidad que mediante la Resolución n.°004388 del 19 de marzo de 2010, concedió la prestación a sus descendientes; al primero, por «$461.500» desde el 30 de octubre de 2008 hasta el 14 de marzo de 2009 y a partir de esa fecha en cuantía mensual de «$248.450»; a la segunda, desde la última calenda en mención por valor de «$248.450»; y que a ella se la negó, con el argumento de que no convivió con el causante durante los 5 arios anteriores a su deceso, en atención a que «contrajeron nupcias el 10 de diciembre de 2004» (fs.°3 a 6).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al contestar, se opuso a todas las pretensiones; aceptó todos los hechos, salvo lo relacionado con la cuantía de las mesadas pensionales reconocidas a los hijos del causante, en tanto no eran los valores mencionados en ese hecho. Destacó que no concedió la pensión de sobrevivientes a la demandante, como quiera que no cumplió con los requisitos legales para tal fin, pues logró establecer que no convivió con el afiliado durante los últimos 5 arios anteriores al fallecimiento, de conformidad con el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

En su defensa, formuló las excepciones que denominó: «inexistencia de la obligación, por ausencia de los requisitos S. CLAJPT- 10 V.00 Radicación n.°75765 legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la no convivencia», «petición de lo no debido», «improcedencia de los intereses de mora», «improcedencia en subsidio de la indexación de las condenas», «buena fe del seguro social», «prescripción», «compensación» e «imposibilidad de condena en costas» (fs.°16 a 22).

El juez unipersonal dispuso vincular a la /itis a los menores SAO y LAO (cd. 37, fs.° 38 a 39), quienes al responder la demanda inicial a través de curadora manifestaron que no se oponían a las pretensiones, siempre que se les respeten sus derechos adquiridos y se les continúen pagando la pensión de sobrevivientes, como beneficiarios de su padre Jhon Fredy Arboleda Cano, en la «cuantía determinada por el Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación hoy Colpensiones mediante resolución n.° 004388 del 19 de marzo de 2010» y, una vez se demuestre y conceda el derecho a la demandante, se les asignen la mesada pensional en el porcentaje que les corresponde hasta que cumplan la mayoría de edad o 25 arios, en caso de que acrediten su calidad de estudiantes.

En cuanto a los hechos, los aceptaron todos y no formularon excepciones (fs.° 121 a 122). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de agosto de 2014, declaró que la demandante no era beneficiaria de la pensión de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°75765 sobrevivientes y, por ende, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones de la demanda; gravó en costas a la vencida en juicio y ordenó surtirse el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser apelada la decisión (fs.°195 a 199).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación que promovió la demandante, mediante sentencia del 3 de mayo de 2016, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la parte vencida en juicio (fs.°224 a 227). En lo que interesa al recurso extraordinario, encontró probado que Jhon Fredy Arboleda Cano falleció el 30 de octubre de 2008 (f.°7) y que Natalia Paulina Oquendo Gómez solicitó la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en representación de sus hijos menores, la cual le fue negada y concedida a aquellos, mediante la Resolución n.° 004388 del 19 de marzo de 2010, con el argumento de que «Oquendo Gómez no había cumplido el requisito de convivencia a cabalidad, ya que no contaba con los 5 años exigidos por la norma» (fs.° 9 y 10).

Precisó que en la iitis no se discutía si el afiliado había dejado causado el derecho pensional, sino lo «concerniente a la convivencia»; y, que en observancia a que el asegurado falleció el 30 de octubre de 2008, la norma aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. SCLAWT 10 V.00 4 Radicación n.°75765 Luego de analizar el anterior precepto legal, y la sentencia CSJ SL, 3 feb. 2010, rad. 37387, concluyó que: [ ] no es de recibo el argumento esgrimido por la recurrente, quien esboza que el requisito de la convivencia de los 5 arios tan solo se le exige a la cónyuge o compañera permanente del pensionado, sino también se le exige o la cónyuge o compañera del afiliado fallecido.

Así que le correspondía a la demandante de conformidad a los artículos 164 y 167 del C.G.P., demostrar los supuestos fácticos en los cuales funda su pretensión. En consecuencia, es principio universal, en materia probatoria, que le corresponde a las partes demostrar todos aquellos hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que ellas persiguen, de suerte que la parte que corre con tal carga, si se desinteresa generalmente obtiene una decisión adversa.

En el caso planteado ocurrió que la demandante no probó esos presupuestos tan necesarios para la decisión favorable a sus intereses, y en tal virtud no demostró que hubiese convivido con el finado 5 arios con antelación al deceso de éste, pues la única prueba que se allegó fue el registro civil de matrimonio, del que se desprende que contrajeron nupcias el 10 de diciembre de 2004, así que si el afiliado falleció el 30 de octubre de 2008, tan solo alcanzaron a convivir 3 arios, 10 meses y 20 días, tiempo este que no es suficiente para acceder al derecho prestacional, situación que nos lleva a CONFIRMAR íntegramente la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo propone de la siguiente manera: El objeto del recurso se dirige a que la Sala de Casación Laboral case en su totalidad la sentencia que se ataca y que una vez constituida en sede de instancia confirme en su integridad el fallo SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°75765 de primer grado condenando a la entidad demandada a pagarle a la demandante la pensión de sobrevivientes desde el 30 de octubre de 2008, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 46 y 141 de Ley 100 de 1993.

Manifiesta que no discute los supuestos fácticos de la decisión recurrida, sino que la controversia se dirige a establecer que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, a pesar de que «acreditó una convivencia de 3 años y 10 meses» con su cónyuge, en condición de afiliado al ISS, quien falleció el 30 de octubre de 2008. Asegura que el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que en vigencia de la Ley 797 de 2003, era necesario que se acreditara 5 años de convivencia y que tal requisito aplica «tanto para el caso del compañero permanente como del cónyuge fallecido», lo cual es equivocado, pues del art. 13 ibidem, se desprende que esa exigencia solo regula los casos del «pensionado», mas no del «afiliado fallecido», dado que el legislador propendió por evitar que la convivencia o el vínculo conyugal con un pensionado, SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°75765 «tenga como causa el aprovechamiento de la situación de éste y la finalidad de acceder a su pensión (ante la inminencia o posibilidad cercana de su deceso)».

Cita la sentencia CSJ SL, 17 abr. 1998, rad. 10406, para señalar que: [ ] en el caso del pensionado fallecido se exija como presupuesto para la causación de la pensión de sobrevivientes una situación que evidencie la estabilidad de la relación efectiva, tal como se concreta en la exigencia de una convivencia continua de cinco arios con anterioridad a la muerte.

Con los argumentos expuestos se pretende evidenciar que el Juez no puede asimilar la situación del pensionado fallecido y la del afiliado fallecido para efectos de determinar los requisitos necesarios para que el cónyuge o compañero permanente acceda a la pensión de sobrevivientes; máxime cuando el legislador no hizo tal asimilación. Por las razones acotadas se discrepa de la interpretación normativa efectuada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín pues no es admisible que requisitos que se encuentran consagrados en la norma - con razones lógicas- para unos beneficiarios (cónyuge o compañera permanente del pensionado) sean extendidos por vía judicial a otro grupo de beneficiarios (cónyuge o compañera permanente del afiliado), limitando los efectos de la norma tuitiva.

La recta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, determina que cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte de un afiliado, no es necesario que el cónyuge o compañera permanente acredite una convivencia igual o superior a los 5 arios para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Con base en las consideraciones precedentes y al establecerse que el Tribunal Superior de Medellín interpretó equivocadamente la norma acusada y como tal interpretación se constituyó en el pilar de la sentencia impugnada, procede la casación de la sentencia. VII.

RÉPLICA SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°75765 Manifiesta que la decisión del Tribunal fue ajustada a derecho, por lo que el cargo formulado no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la actora no acreditó haber convivido con el causante en los últimos 5 arios anteriores al deceso, para acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos de los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, preceptos que rigen el asunto, en atención que eran las normas que se encontraban vigentes al momento del óbito.

Como soporte referencia la providencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258. Añade que no es de recibo el argumento de que el requisito de los 5 arios de convivencia que exige el art. 12 de la Ley 797 de 2003, solo aplica para el caso de los fallecidos que fueran pensionados, pues es «incuestionable que debe cumplirse con tal requerimiento siendo pensionado o afiliado».

Alude a la providencia CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648. VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se contrae en dilucidar si el Tribunal se equivocó en su decisión, al considerar que Natalia Paulina Oquendo Gómez no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, como quiera que no acreditó los 5 arios de convivencia con el de cujus, que exige el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

Dada la vía directa por la que se dirige el cargo, no fue objeto de discusión: i) que Jhon Fredy Arboleda Cano y SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.°75765 Natalia Paulina Oquendo Gómez contrajeron matrimonio religioso el 10 de diciembre de 2004 (f.°11); ii) que fruto de esa unión nacieron sus hijos SAO y LAO, el 9 de agosto de 2006 y 14 de marzo de 2009, respectivamente (f.°9); iii) que el afiliado falleció el 30 de octubre de 2008 (f.°7); iv) que dejó causado a sus beneficiarios el derecho pensional (f.°9 a 10); y, v) que el ISS a través de la Resolución n.°004388 del 19 marzo de 2010, negó a la cónyuge la pensión de sobrevivientes y concedió a los descendientes del afiliado la prestación, como quiera que el causante cotizó «154 semanas» dentro de los últimos 3 arios anteriores al deceso (f.°9 a 10).

Del análisis del escrito que contiene la demanda de casación, se observa que en el alcance de la impugnación se solicita a esta Sala, que una vez se case la decisión del Tribunal, en sede de instancia, confirme la del a quo, lo cual no es correcto dado que fue absolutoria; no obstante, este dislate puede superarse como quiera que lo pretendido es que se condene «a la entidad demandada a pagarle a la demandante la pensión de sobrevivientes desde el 30 de octubre de 2008, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso».

En el presente asunto, los preceptos legales que rigen la pensión de sobrevivientes son los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, conforme a la fecha del deceso de Jhon Fredy Arboleda Cano -30 de octubre de 2008 - (f.°7). SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°75765 Esta Sala de Casación Laboral, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 45600, CSJ SL793-2013, CSJ SL1402-2015 y CSJ SL14068-2016, tenía adoctrinado que para acceder a la pensión de sobrevivientes, la cónyuge o compañera permanente, debía acreditar mínimo 5 años de convivencia con el causante afiliado o pensionado.

Sin embargo, esta Corte mediante sentencia CSJ 5L1730-2020, replanteó la posición en torno a la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado fallecido, no se requiere tiempo mínimo de convivencia, sino que estimó suficiente acreditar la condición invocada y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, para cumplir el presupuesto de la aludida norma.

En otras palabras, la convivencia de 5 arios, solo es exigible en caso de la muerte del pensionado. Así precisó en el proveído de la referencia: [ ] resulta necesario precisar, que conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, SCLAPT-10 V.00 10 42 Radicación n.°75765 se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para la causación de una u otra prestación. De tal suerte que, aunque la decisión del Tribunal se ciñó al criterio que esta Corte tenía con anterioridad a la providencia analizada, pues como se dijo en líneas anteriores se le exigía a la cónyuge o compañero(a) permanente supérstite, 5 arios de convivencia con el afiliado (a) fallecido, para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo cierto es que al recogerse esa posición debe declarase la prosperidad del cargo y, por ende, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA A fin de resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, se traen las consideraciones expuestas en sede de casación, para concluir que Natalia Paulina Oquendo Gómez tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de octubre de 2008, conforme con lo dispuesto en los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, como quiera que el de cujus dejó causado el derecho pensional, en tanto cotizó «154 semanas» dentro de los últimos 3 años anteriores al deceso (fs.°9 a 10).

SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.°75765 En lo concerniente a las excepciones de «inexistencia de la obligación, por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la no convivencia», «petición de lo no debido», «buena fe del seguro social» y «compensación», se declararán no probadas por las razones expuestas en líneas anteriores; igual suerte corre la de prescripción, toda vez que el derecho se concede a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. Bajo este escenario, se concluye que Natalia Paulina Oquendo Gómez tiene derecho a percibir la pensión de sobrevivientes en un 50%, desde el momento de la ejecutoria de esta providencia, la cual será compartida con sus hijos SAO y LAO en un 25% cada uno, hasta que cumplan la mayoría de edad o 25 arios, siempre que acrediten la calidad de estudiantes, de conformidad con el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 y una vez extinguida tal condición, la prestación será reconocida a la actora de manera vitalicia en un 100%.

Así, en observancia a la Resolución n.° 004388 del 19 de marzo de 2010, la mesada pensional será el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente SMLMV para cada anualidad, pues la cuantía mensual no puede ser inferior a esa suma, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Luego, para el año el 2020 el SMLMV asciende a $877.803.

SCLAJPT-10 V.00 12 143 Radicación n.°75765 De acuerdo con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, hay lugar a reconocer 14 mesadas por ario, pues la prestación se causó antes del 31 de julio de 2011 y con base en el SMLMV. No hay lugar a ordenar el pago de retroactivo, toda vez que ello configuraría un doble pago. Tampoco, habrá lugar a conceder los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues esta Sala tiene definido que no proceden cuando la condena impuesta surge por un cambio jurisprudencial, como ocurrió en el asunto de marras (CSJ SL10504-2014).

Tampoco es dable la indexación, como quiera que no existe condena por retroactivo pensional. Por lo expuesto, se revocará la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014, por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín y, en su lugar, se condenará a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Natalia Paulina Oquendo Gómez, a partir de la ejecutoria de esta providencia, en cuantía equivalente al 50% del SMLMV, -según la Resolución n.°004388 del 19 de marzo de 2010-, la cual será compartida con sus hijos SAO y LAO en un 25% cada uno, hasta que cumplan los 18 arios de edad o hasta los 25, siempre que acrediten la calidad de estudiantes y una vez extinguida tal condición, la prestación acrecerá a la actora de manera vitalicia en un 100%.

SCLAJPT-10 V.00 I 3 Radicación n.°75765 Costas en primera y segunda instancia, a cargo de la administradora demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 3 de mayo de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NATALIA PAULINA OQUENDO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a quienes se vincularas sus hijos menores SAO y LAO, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a quo.

En sede de instancia, se RESUELVE, PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014, por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín y, en su lugar, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar a NATALIA PAULINA OQUENDO GÓMEZ la pensión de sobrevivientes, a partir de la ejecutoria de esta providencia, en cuantía equivalente al 50% del SMLMV, la cual será compartida con sus hijos SAO y LAO en un 25% cada uno, hasta que cumplan los 18 años de edad o hasta los 25, SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°75765 siempre que acrediten la calidad de estudiantes y una vez extinguida tal condición, la prestación acrecerá a la actora de manera vitalicia en un 100%.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

CUARTO: Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ,r cJ --1--- JIMENA-L.SABEL-GODOlir--PAJARDji fo GE D SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 15