Radicación n.° 65398 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5167-2019 Radicación n.° 65398 Acta 42 Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARTURO ROJAS OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 octubre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Arturo Rojas Osorio llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagar indexado, el retroactivo causado por el reconocimiento de su pensión de vejez, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso (fls. 1 a 4). Indicó que debido a que laboró para la Electrificadora del Atlántico S.A., desde el 1 de febrero de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1983, le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 16 de diciembre de 1983, de conformidad con la convención colectiva de trabajo 1983-1985.

Sostuvo que entre el 1 de mayo de 1999 y el 31 de mayo de 2010, Electricaribe S.A. E.S.P., cotizó al Instituto de Seguros Sociales por el riesgo de vejez, de manera que le fue reconocida la pensión de vejez, mediante Resolución 10260 de 2011; sin embargo, el retroactivo quedó en suspenso hasta que la justicia ordinaria aclarara a quién corresponde.

Finalmente, asevera que Electricaribe S.A. E.S.P. hizo constar que «no tiene conocimiento de ningún documento suscrito por el jubilado que autorice que su pensión sea compartida, o que el retroactivo que se genere del reconocimiento de la pensión de vejez, sea girado a la Empresa». Mediante Auto de 4 de septiembre de 2012 (fl. 37), se dio por no contestada la demanda por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 17 de abril de 2013 (fl. 60 Cd), el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a reconocer y pagar al demandante, el retroactivo pensional dejado en suspenso, por valor de $119.884.211, debidamente indexado. Absolvió al ISS del pago de los intereses moratorios y le impuso costas en la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del Instituto de Seguros Sociales y culminó con la sentencia gravada.

El Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la impugnante de las pretensiones de la demanda. No hubo condena en costas (fl. 95 Cd). Limitó el problema jurídico a dilucidar el derecho del demandante al retroactivo dejado en suspenso por el ISS, según Resolución 10260 de 26 de agosto de 2011. De entrada, planteó la tesis de que al impugnante no le asistía derecho al reconocimiento del retroactivo, en la medida en que la norma convencional, con la cual se otorgó la prestación de jubilación, estableció la compartibilidad pensional.

Dijo que eran hechos probados la calidad de pensionado por jubilación de Electricaribe S.A. E.S.P. desde el 16 de diciembre de 1983 y el posterior reconocimiento que le hiciera el ISS de la prestación por vejez. Tras estudiar el material probatorio y reproducir el artículo 2 de la convención colectiva de trabajo 1983-1985, consideró: De la norma transcrita se observa inequívocamente que en la convención colectiva de trabajo se estableció la compartibilidad de las pensiones, lo que es válido, aunque se haya pactado con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, así lo precisó la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 30 de enero de 2001 y en sentencia del 14 de febrero de 2005 ya reseñadas.

En consecuencia, siendo las pensiones compartibles, el retroactivo le corresponde al empleador, no siendo necesaria autorización para que se le pague retroactivo a este, en este sentido se refirió la Sala de Casación Laboral en sentencia de 21 de noviembre ya citada. En conclusión, el demandante no tiene derecho al retroactivo impetrado toda vez que está demostrado con la certificación de folio 55 documento frente al cual la parte demandante no se opuso, Electricaribe S.A. ha pagado completamente la pensión que le concedió desde el 16 de agosto de 1983 hasta el 1 de enero de 2013, correspondiéndole entonces el retroactivo al empleador otorgado y asumido el pago completo de la pensión mientras el trabajador reunía los requisitos para que tal prestación fuera asumida por el ISS, por lo cual se revocará la sentencia apelada para en su lugar absolver al demandado de los cargos impetrados en su contra.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado que le resultó favorable. Con tal propósito formula 3 cargos, replicados en oportunidad, que se estudiarán en conjunto dado que se complementan en su desarrollo y persiguen idéntica finalidad.

CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida de los artículos 289 de la Ley 100 de 1993, 48 de la Constitución Política, 5 del Acuerdo 029 de 1985 y el Acto Legislativo 01 de 2005. En síntesis, aduce que a partir de la entrada en vigencia del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, empezó a operar la compartibilidad pensional, de suerte que la prestación por jubilación que reconociera Electricaribe S.A. E.S.P., el 16 de diciembre de 1983, es compatible con la de vejez otorgada por el ISS.

Estima que si la excepción contemplada en el inciso 3 de la cláusula 2 de la convención colectiva de trabajo, incluye la palabra «SIEMPRE», debe entenderse que se trata de una «compartibilidad condicional donde debe mediar la autorización del trabajador o pensionado de lo que se deduce o determina que el retroactivo pensional le corresponde a mi representado por no existir dicha autorización a favor del patrono», pues dicha normativa se encuentra amparada por la Circular 01 de 2012 de Colpensiones, en la cual «se determina que la carta de retiro por pensión, en ella debe mediar autorización del trabajador o pensionado que el retroactivo sea girado al patrono o empleador».

Sostiene que también, fue transgredido el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 en punto a los derechos adquiridos, dado que para la época en que empezó a disfrutar la pensión no se había pactado la compartibilidad pensional, de suerte que subsistían las prestaciones de jubilación y de vejez de manera independiente, tal cual se desprende del oficio de 30 de noviembre de 1983, por medio del cual Electricaribe S.A E.S.P. otorgó la pensión plena.

Por último, se refiere a los artículos 48 de la Constitución Política y al Acto Legislativo 01 de 2005, en tanto considera que el retroactivo pensional es un derecho adquirido y por ende irrenunciable. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. Señala que el «error de hecho» en que incurrió el Tribunal consiste en «Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante es acreedor de una pensión compartida sin estarlo, por cuanto la pensión de jubilación convencional que mi representado ostenta es compatible con la pensión de vejez».

Asevera que no debió darse aplicación al citado artículo 18, en la medida en que el actor adquirió la calidad de pensionado por jubilación a partir del 16 de diciembre de 1983, por manera que la compartibilidad pensional solo empezó a tener efectos jurídicos con posterioridad al 17 de octubre de 1985. Igual que en el cargo anterior, asevera que la prestación de jubilación que reconociera la empresa de energía, es compatible con la de vejez otorgada por el ISS, pues la empleadora reconoció el 30 de noviembre de 1983 «que la pensión que se concede es de carácter plena (sic) ».

CARGO TERCERO Acusa violación indirecta «POR APRECIACIÓN ERRONEA DE LA PRUEBA Y POR FALTA DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, CON INCIDENCIA EN LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA RECURRIDA, PERJUDICANDO LOS INTERESES DE MI REPRESENTADO» Enlista los siguientes errores de hecho: 1 No dar por probado, estándolo, que el demandantes (sic) tienen (sic) derecho al retroactivo pensional deprecado, por ser acreedor de una pensión de jubilación plena compatible con la pensión legal y estar probado que el demandante no autorizó a que el Retroactivo se girara a la empresa jubilante. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención colectiva de 1983-1985 fue la que estableció la compartibilidad de la pensión convencional. 3. No dar por demostrado, siendo evidente, que en la Convención Colectiva de Trabajo 1983/1985 y 1998/1999, la compartibilidad está condicionada a la autorización del pensionado con la palabra SIEMPRE. 4.

No dar por demostrado, estándolo, la ausencia absoluta de la autorización del trabajador o pensionado a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP para que el retroactivo sea girado al patrono o empleador. 5. No dar validez probatoria, teniéndola a la fecha en que el patrono ELECTRIFICARIBE S.A. ESP, le otorgó la pensión de jubilación convencional al demandante a partir del 16 de diciembre de 1983.

Relaciona como prueba no apreciada, la certificación de 21 de septiembre de 2011, emanada de Electricaribe S.A. E.S.P. y, como mal valoradas, la Resolución 10260 de 26 de agosto de 2011 y la convención colectiva de trabajo 1983/1985 y 1998/1999. Asevera que en la Resolución 10260 de 2011, Colpensiones expresó que «en la actuación administrativa no se vislumbra que exista la autorización del pensionado a que el retroactivo se gire al empleador», razón por la cual debe entenderse que la prestación de Arturo Rojas Osorio, « es de carácter plena porque es pensionado antes de 1985 y no ha autorizado que el retroactivo sea girado a favor de la Empresa Electricaribe, y la sala laboral del Tribunal solo valoro (sic) en un aparte a lo que se refiere a la compartibilidad».

RÉPLICA Esgrime que los cargos incurren en defectos de técnica pues, si bien, dirige los 2 primeros por la vía de puro derecho, su desarrollo refiere a aspectos fácticos imposibles de estudiar por la vía seleccionada; y el tercero carece de proposición jurídica. CONSIDERACIONES Aun cuando le asiste razón a la réplica, en el sentido de que las acusaciones planteadas por la censura incurren en falencias técnicas, revisada la demanda en su conjunto y en aras de impartir una verdadera justicia material, la Sala abre paso a su estudio, pues se advierte que la inconformidad del recurrente, se limita al supuesto alcance equivocado que el Tribunal dio a la cláusula 2 de la convención colectiva 1983-1985, generadora de la revocatoria de la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar la existencia de compartibilidad entre la pensión de jubilación causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Cabe recordar que en tratándose de la interpretación de normas convencionales, debe emprenderse el estudio del acuerdo extralegal en cada caso en particular, para así determinar si del análisis de la cláusula que consagra el derecho pensional, se desprende quiénes son los beneficiarios o destinatarios de la misma, en la medida en que tal exégesis no puede estar orientada bajo una regla general, omnímoda e irreflexiva (CSJ SL5052-2018).

Si bien, la Corte sostuvo en reiteradas oportunidades que la interpretación razonable de las normas extralegales por parte del juzgador de alzada no era cuestionable en sede de casación, tal postura fue modificada en aras de evitar soluciones contradictorias sobre la inteligencia de una misma normativa, tal cual lo definió en sentencia CSJ SL2892-2018, en la que adoctrinó: […] aun cuando la Sala sostuvo en un principio que una interpretación razonada dentro de varias posibles de una disposición convencional por parte del juzgador de alzada, no era factible de corregir en esta sede, y por ende, estructurarse con base en ello un yerro fáctico en casación laboral; no obstante, tal posición conllevó a que un análisis respecto de la misma cláusula, como la que ahora es materia de estudio, patrocinara que posiciones diametralmente contrapuestas permanecieran indemnes, razón por la que la Corporación en su labor constitucional de unificar la jurisprudencia, ha buscado avanzar y consolidar su línea de pensamiento a fin de evitar contradicciones que transgredan el derecho de igualdad, siendo pertinente citar entre ellas CSJ SL2733-2015, CSJ SL609-2017, CSJ SL2478-2017, CSJ SL6107-2017, CSJ SL526-2018.

Revisada la sentencia gravada, no se advierten los errores fácticos que endilga la censura al operador judicial de segundo grado, toda vez que, tal cual lo ha reiterado esta Corporación, las pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, salvo que de manera expresa las partes convengan su compartibilidad en la convención colectiva, pacto, laudo arbitral o acuerdo, como ocurrió en el presente caso (CSJ SL553-2013).

En punto al alcance que debe dársele a la cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia 1983-1985 (fls. 20 a 32), suscrita entre la Electrificadora del Atlántico S.A. y el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica, se advierte que tal tesis es concordante con lo asentado por la Sala en sentencia CSJ SL 5844-2014, en la que resolvió un caso de idénticos contornos, en los siguientes términos: El ataque desaprueba que en la sentencia acusada se concluyera que la compartibilidad de la pensión convencional reconocida al actor, con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, estaba supeditada a una autorización que el trabajador otorgara a la empresa para que ésta descontara del monto de la pensión de vejez la cuantía que le correspondiera por la pensión de jubilación, por lo que la ausencia de tal aquiescencia implicaba que la pensión extralegal revistiera el carácter de vitalicia y, por consiguiente, se entienda compatible con la que reconozca el I.S.S. La Cláusula convencional que regula la pensión de jubilación reconocida al demandante y en torno de la cual se suscita la controversia en este asunto, aparece redactada textualmente en los siguientes términos:

ARTÍCULO 105. - JUBILACIÓN Todo trabajador que ingrese al servicio de la Empresa a partir de la vigencia de la presente Convención Colectiva de Trabajo que llegue a los Cincuenta y Cinco (55) años de edad si es varón, o Cincuenta (50) años si es mujer, después de haber prestado veinte (20) o más años de servicio continuos o discontinuos a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengado en el último año de servicio.

La Empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese Setenta y Cinco por Ciento (75%) al trabajador, siempre que éste autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso (repetir) del Seguro Social, o de la Entidad competente según la Ley, la suma mensual que ésta última reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de vejez, según el Estatuto de dicho Seguro Social o de la respectiva entidad.

La presente obligación de pago directo de la pensión de jubilación por parte de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a dicha ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P., la autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la Entidad competente según la Ley.

A partir de este momento, la Empresa solo pagará la diferencia entre la pensión liquidada entre dicho Seguro o Entidad y la suma correspondiente al Setenta y Cinco (75%) del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicio. (CONV. 92-93) […] Pues bien, la acusación sostiene que de la norma extralegal citada se desprende que la empresa pagará directamente la pensión al trabajador, siempre que éste autorice mediante documento debidamente legalizado a recibir como reembolso del Seguro Social la suma mensual que reconozca a dicho trabajador por concepto de pensión de vejez y como quiera que no obra en el expediente tal autorización, tal como se advirtió, en la sentencia, sucede que la empresa queda facultada para dejar de pagar directamente tal pensión, de manera que la consecuencia no es como concluyó el sentenciador de segundo grado que tenga lugar la compatibilidad pensional.

Reitera al respecto la censura que ante la falta de la mencionada autorización la empresa debe abstenerse de reconocerle la pensión al trabajador, una vez el Seguro le reconozca a éste la pensión de vejez, lo que juzga comprensible, porque sin tal autorización, entendieron las partes al suscribir la convención colectiva, no podría aplicar la especie de compartibilidad, vía de reembolso, que tal precepto estipula.

La primera lectura que se hace del texto convencional, antes transcrito, lleva a la convicción invariable de que al suscribir las partes la convención colectiva que la contiene acordaron al establecer este beneficio prestacional que sería temporal, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, pues es lo que surge tanto de su visión completa como de la lectura individual de sus incisos.

Esto es así dado que en su contexto dicha disposición convencional permite advertir prima facie que se trata de una pensión extralegal reconocida transitoriamente y, simultáneamente, los incisos individualmente considerados, que es una pensión inicialmente sólo a cargo de la empresa, luego en concurrencia con el ISS a partir del momento que esta entidad le reconozca la pensión de vejez, siendo de cargo de la empresa el mayor valor que pudiera existir entre la reconocida por ella y la que sea concedida por el Seguro, lo que determina claramente su carácter compartido.

El inciso primero de la disposición extralegal comentada establece el derecho pensional para los trabajadores con 55 años, en caso de los varones, y 50 años para las mujeres, cuando hayan prestado 20 o más años continuos para la electrificadora, en una cantidad equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, pero seguidamente dispone que la empresa pagará directamente la suma correspondiente a ese 75%, siempre que éste la autorice a recibir como reembolso del Seguro Social, o de la entidad que corresponda, la suma mensual que la entidad de seguridad social conceda a dicho trabajador por concepto de pensión de vejez, preceptiva de la que se extrae necesariamente el carácter compartido de la pensión convencional aludido.

Inferencia que es reiterada en los dos incisos siguientes de la cláusula convencional que prevé el derecho pensional extralegal que suscita la discusión que se examina, por cuanto señalan en su orden, el segundo, que la obligación del pago directo a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P. cesará en el momento en que el trabajador suspenda o revoque a la empresa la autorización para recibir como reembolso la suma mensual a cargo del Seguro Social o de la entidad correspondiente según la ley; en tanto que el tercero, dispone que a partir del momento en que el trabajador revoque la autorización indicada la electrificadora solo pagara la diferencia entre la pensión liquidada entre el Seguro y la suma correspondiente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Se entiende entonces sin dificultad que la autorización pactada, en la disposición extralegal mencionada, tiene un sólo propósito, de eminente carácter protector, que procura evitar que transcurra un espacio de tiempo sin que el extrabajador reciba la mesada pensional a cargo del Instituto de Seguros Sociales, el comprendido entre el cumplimiento de la edad exigida en los acuerdos que regulan la pensión de vejez y la fecha en que la sea reconocida la pensión de vejez o incluso mejor desde el momento que sea incluido en la nómina de pensionados de esa entidad; de manera que la mencionada autorización no determina la compartibilidad pensional, sino que lo es el claro sentido de la norma en todos sus apartes conforme ya se anotó. Acredita por tanto la censura que el juzgador de segundo grado se equivocó, en este asunto, al concluir que se presenta la compatibilidad de pensiones respecto de la reconocida por la empleadora y la concedida por el Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, al no demostrar el recurrente los errores de hecho por los cuales acusa la sentencia de segundo grado, se mantiene intacta la doble presunción de acierto y legalidad con que viene revestida. Por lo que, bajo tales miramientos el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante, dado que hubo réplica.

En la liquidación, inclúyase la suma de $4.000.000 como agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 octubre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARTURO ROJAS OSORIO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00