CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60879 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL5167-2018 Radicación n.° 60879 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró GABRIEL GUSTAVO CHAVES VALBUENA contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES GABRIEL GUSTAVO CHAVES VALBUENA presentó demanda ordinaria laboral contra el BANCO POPULAR S. A., con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, junto con los incrementos anuales, a partir del 28 de mayo de 2007, cuando cumplió 55 años de edad, compartible con la de vejez que le otorgara el ISS, quedando a su cargo el mayor valor; indexación del salario promedio devengado en el último año de servicio, desde el «30 de agosto de 1992», fecha de su retiro, compuesto por los factores salariales, tales como sueldo, primas de vacaciones, antigüedad, extralegales anuales y semestrales, auxilio de transporte y de alimentación, gastos de representación, viáticos y demás pagos constitutivos de salario; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación de las mesadas pendientes de cancelar, desde la fecha en que fueron exigibles, hasta la del pago y las costas del proceso (f.° 2 a 10, cuaderno principal).

Como fundamento de sus peticiones, adujo que laboró para el BANCO POPULAR S. A, por más de 20 años, desde el 21 de junio de 1971 hasta el «28 de agosto de 1992 »; que cumplió 55 años de edad el 28 de mayo de 2007; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la actualización del salario promedio devengado en el último año de servicios, los intereses de mora o la indexación de las mesadas pendientes de pago; que dicha petición fue negada por el accionado, quien argumentó que no estaba obligado, razón por la cual la petición debía elevarla al ISS, a quien se le hicieron las cotizaciones por IVM; que, con lo anterior agotó la vía gubernativa; que los aportes referidos se liquidaron sobre el sueldo fijo y el auxilio de transporte, es decir que se excluyeron los demás pagos; que para mayo de 1994, los trabajadores del banco denunciaron las cotizaciones irregulares ante el Gobierno, que ordenó dar solución a lo ocurrido; que entre el ISS y el demandado se firmó «acuerdo de pago de un capital constitutivo», en el que se reconocía una irregular cotización y el Banco Popular S. A., se comprometió a pagar una suma de dinero para resarcirlo.

Manifestó, que el salario adoptado para realizar las cotizaciones por IVM, no correspondía al legalmente establecido; que al retirarse se le pagó la prima de antigüedad por 20 años de servicios; que cada 5 años, el banco pagaba a sus trabajadores una prima de antigüedad, la cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, constituye salario, pero el demandado la excluía como tal, cuando liquidaba toda clase de prestaciones sociales, incluyendo las pensiones de jubilación; que, de acuerdo con la certificación expedida por el accionado el 23 de mayo de 1996 y con la respuesta a un interrogatorio absuelto por la asistente de asuntos laborales del banco, en el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, confesó que para liquidar las pensiones se tenían como factores salariales el sueldo básico, el auxilio de transporte y de alimentos, gastos de representación, prima de antigüedad, la de vacaciones, la de servicios, la extralegal semestral y anual.

Informó, que mediante reforma de la demanda, obrante a folios 289 y 290 del cuaderno principal, se adicionaron hechos y pruebas a la demanda inicial; que los primeros hacían referencia a que el actor laboró como trabajador oficial en el BANCO POPULAR S. A., por más de 20 años, ya que la entidad demandada fue vendida, el 26 de noviembre de 1996 al sector privado; que a los factores salariales se les debía agregar la prima de antigüedad y que ellos conformaban el promedio de lo devengado en el año. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, por considerar que no es la que deba reconocer la pensión solicitada, ya que el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no había cumplido 20 años de servicios al sector oficial y los requisitos de causación de la pensión de vejez los cumplió en mayo de 2007; que esta obligación le corresponde al ISS, sin negar su deber de expedir el respectivo título o bono pensional o cuota parte que le correspondiera según la ley, el cual trasladaría a la entidad obligada; que el banco no era caja de previsión social ni le correspondía reconocer pensiones que solo estaban a cargo de esas entidades.

Agregó, que al no proceder la petición principal, no cabían las accesorias. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con el extremo inicial de la relación laboral y la negativa al reconocimiento de la pensión de jubilación. De los demás, adujo que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y, por tanto, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y la genérica (f.° 157 a 171, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de mayo de 2012 (f.° 324 a 340, ibídem ), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR AL BANCO POPULAR a reconocer y pagar al señor GABRIEL GUSTAVO CHAVES VALBUENA identificado con la Cédula de Ciudadanía No 19.205.951 de Bogotá, la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a partir del 28 de mayo de 2007, fecha en la cual cumplió la edad de 55 años, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales, mesada inicial que deberá ser indexada de conformidad con la fórmula que se señala en la parte motiva de ésta providencia. La pensión de jubilación antes mencionada, deberá ser cancelada por la entidad demandada hasta la fecha en que el Seguro Social reconozca la pensión de vejez y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le asigna el ISS.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre cada una de las mesadas causadas a su favor por concepto de pensión de vejez desde el 11 de junio de 2010 y hasta el momento efectivo de su pago, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $566.700,00 (negrilla en el texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por fallo del 31 de julio de 2012 (f.° 31 a 40, cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero del fallo apelado en el sentido de indicar que la mesada pensional inicial del demandante, ya indexada, debe reconocerse en la suma de $1.364.002,4.

SEGUNDO: REVOCAR en ordinal segundo de la sentencia apelada y en su lugar CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. al pago de la indexación de las mesadas pensionales objeto de condena, teniendo en cuenta la fecha que medie entre la exigibilidad de cada uno de las mesadas y la fecha en que efectivamente se haga el pago, aplicando la fórmula descrita en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de AUTORIZAR al BANCO POPULAR a hacer las deducciones por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir del momento en que sea reconocida y se empiece a pagar la pensión del demandante.

CUARTO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de ABSOLVER al BANCO POPULAR del pago de la mesada adicional del mes de junio. QUINTO; CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás.

SEXTO: Sin COSTAS en ésta instancia. Manifestó que, de acuerdo con el principio de consonancia, estudiaría los argumentos objeto de inconformidad planteados por el demandado, pues ante la eventual prosperidad de algunos de ellos relevaría el estudio de los restantes. Consideró que, siguiendo los documentos aportados, esto es, la Escritura Pública n.° 5901 del 4 de diciembre de 1996 de la Notaría 11 de Cali (f.° 11, cuaderno principal), el contrato laboral (f.° 274 a 276, cuaderno principal) y la liquidación de las prestaciones sociales (f.° 278, cuaderno principal), no eran materia de discusión que la accionada pasó de ser una empresa industrial y comercial del estado a una sociedad anónima; que existió un vínculo contractual entre las partes y que el tiempo de servicio del demandante en el BANCO POPULAR S. A. totalizó 20 años, 11 meses y 2 días; que como para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el accionante tenía más de 40 años de edad, era beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de tal disposición y, por ende, su expectativa pensional debía estudiarse bajo el régimen anterior al que se encontraba afiliado, esto es, la Ley 33 de 1985.

Agregó, que a juicio del demandado, la norma referida no era aplicable, pues cuando entró a regir la Ley 100 de 1996, el accionante tenía una simple expectativa, ya que no había cumplido 55 años de edad; que, sin embargo, no se podía frustrar el derecho pensional al actor, solo porque estaba pendiente el cumplimiento de la edad; que la normatividad aplicable era la vigente para los trabajadores oficiales de entonces y no era aplicable al caso la jurisprudencia constitucional referida por el banco (CC C-147 y CC T-414-2009), porque la primera contemplaba la posibilidad de proteger las expectativas del trabajador y la segunda no se acomodaba a la situación fáctica.

Expresó, que la privatización de la accionada no afectaba la causación del derecho pensional cuando existía prestación de servicios por más de 20 años e hizo mención de las sentencias de esta Sala, identificadas bajo las «radicaciones 13336, 13783, 13888, 32708 y 35104», exponiendo de la primera lo siguiente: Planteada la situación así, para la Corte resulta perfectamente claro inferir que el régimen legal aplicable y que ha debido tenerse en cuenta en el asunto aquí debatido, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquélla era la vigente al momento en que el actor hizo dejación de su cargo después de prestar sus servicios por más de 20 años, no obstante a que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad, a la entidad Bancaria demandada le eran aplicables las disposiciones del sector privado en virtud a su privatización. Y ello por cuanto, esa condición de trabajador oficial que ostentó este servidor público hasta el momento mismo de su retiro de la entidad, no es susceptible de modificación por posteriores cambios en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución. Sostuvo, que, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigor la Ley 33 de 1985, no acumuló los 15 años, exigidos y, por ello, no era acreedor del régimen de transición del parágrafo 2º, artículo 1° de la ley en mención. Adicionalmente, dijo que estaban acreditados, por parte del accionante, los requisitos de la norma antes referida, tales como los 20 años de servicios y el cumplimiento de la edad mínima el 28 de mayo de 2007, sin que tuviera incidencia el hecho de que al cumplir esa edad estuviera desvinculado laboralmente del banco.

Reiteró, que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le debían respetar «además de la edad para acceder a la pensión y el tiempo de servicios, el monto porcentual del 75% de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985». Señaló, que los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión, eran los contemplados en «el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», pues el demandante se desvinculó laboralmente de la entidad empleadora, con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha desde la cual no siguió percibiendo salarios.

Resaltó del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, lo siguiente: […] la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (subrayado en el texto original). Recordó, que esta Corporación se pronunció sobre la aplicación de dicha ley, en sentencia con « radicación 35416 », de la cual transcribió apartes y dijo que la prestación pensional se debía liquidar sobre «los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», por lo que no se incluirían todos los devengos percibidos en el último año de servicio.

En cuanto a la indexación del IBL, indicó que esta era procedente, pues, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, se definió que la misma comenzaba a regir con la Constitución Política de 1991 y la pensión se causó el 28 de mayo de 2007, por lo que el IBL se actualizaría con la variación del IPC; que la formula indexatoria aplicable era la planteada en las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia identificadas con radicado n.° 31222, 22420 y 27871, así: IPC Final VA = VH x ----------------- IPC Inicial Entonces, para el caso, la aplicación de la anterior formula arrojó el siguiente resultado: 87,86896 VA = $215.790 x ---------------------- 13,90118 VA = $1.364.002,4 Expuso, que la afiliación del demandante al ISS para el cubrimiento de los riesgos por IVM, no eximia al empleador del reconocimiento de la prestación y que, eventualmente, asumía el pago del mayor valor entre la mesada que asignaba el ISS y la que él venía cancelando.

Ratificó lo expuesto con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, que identificó con radicados « 43139 y 35104 ». Advirtió, que no eran procedentes los intereses moratorios, ya que la prestación no estaba regulada por el sistema de seguridad social integral de pensiones; que los aportes obligatorios en salud se debían descontar por el accionado, ya que el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, permitió «descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud» y que el demandado no estaba obligado al pago de la mesada adicional del mes de junio, pues la prestación solicitada se causó después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es el 28 de mayo de 2007.

Finalmente, adicionó que las mesadas dejadas de cancelar debían ser indexadas, desde la fecha en que se hicieran exigibles cada una hasta el día en que se realizara el pago, aplicando la formula antes referida. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda». En subsidio, aspira que esta Corporación, […] case el numeral segundo de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que la mesada inicial de la pensión reconocida al señor Gabriel Gustavo Chaves, lo será por la suma de $645.884.77 equivalente al 75% de la cantidad de $861.179.70, correspondiente al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (f.° 10-11, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por [el] Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

Manifiesta, que el Tribunal resolvió la controversia apoyado, entre otras consideraciones, en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia identificadas con los radicados «13336, 35416 y 43139»; que interpretó erróneamente las disposiciones referidas en la formulación del cargo; que no debió aplicar el régimen legal de los empleados oficiales, sino el privado; que la entidad, durante todo el proceso argumentó no ser la obligada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, ya que fue privatizada el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para acceder a una pensión oficial, quien, durante la vinculación cotizó al ISS para los riesgos de IVM; que mientras el banco fue de carácter oficial el causante no consolidó el derecho, por el requisito de edad y en tales condiciones se deben «aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal», esto es, el de los trabajadores particulares, pues tenía solo una expectativa de jubilación, respecto al régimen de los empleados públicos y, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, «no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene».

Señala, que el régimen aplicable es el de los trabajadores particulares, pues fue asegurado por el ISS y, por ende, «subroga totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda». Para fundamentar lo expuesto, transcribe los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2° del Decreto Ley 433 de 1971, razón por la cual son éstas las normas aplicables, junto con el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, no la Ley 33 de 1985, como entendió el ad quem; que, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009, la naturaleza jurídica del ISS, es de caja de previsión social y al respecto resalta, de lo allí dicho que, […] en este sentido, el actor tiene derecho a que la caja de previsión a la cual se encontraba afiliado en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, el Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación […]. […] Al respecto, esta Sala estima inadmisible el argumento del Instituto según el cual, "no tiene por qué convalidar y asumir bonos o cuotas partes correspondientes a tiempos públicos anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones (01-04-94) para una pensión de Ley 33 de 1985", pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 2 de esa Ley, dado que el actor se encontraba afiliado a ese Instituto en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, justamente es esa institución la responsable de reconocer y pagar a su favor la pensión de vejez contemplada en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, esta Sala considera que el argumento referido a que "los empleadores del sector público afiliados al I.S.S. se asimilan a empleadores del sector privado, y por tanto, los tiempos cotizados en estas circunstancias tienen el carácter de privados," carece de sentido si se observa que una de las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición es haber estado afiliado al 1° de abril de 1994 a un régimen pensional, régimen que en el caso del accionante corresponde al definido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y que precisamente se deriva de la prestación de sus servicios a entidades del Estado por más de 21 años y de su condición de ex servidor público".

Como consecuencia de ello, reitera que es al ISS a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión solicitada por el accionante, por lo que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 11 a 16, ibídem ). RÉPLICA Manifiesta, que el ad quem no incurrió en la errada interpretación de las normas mencionadas.

Frente al argumento de la parte demandada, en cuanto a que al causante no se le podía aplicar la Ley 33 de 1985, pues cuando cumplió 55 años de edad, el banco había mutado se naturaleza a entidad privada. Sostiene que la jurisprudencia de esta Corporación, se ha ocupado en varias ocasiones sobre la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, cuando se trate de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que hayan cumplido 20 años de servicios ostentando esa calidad, como aquí ocurre (f.° 24 a 26, cuaderno de la Corte).

Para fundamentar lo anterior, reproduce los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 54480: La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior, aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento […]. […] "( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (Rad. 20114) (negrillas en el original de la réplica).

CONSIDERACIONES El Tribunal, destacó que no había discusión frente a que el BANCO POPULAR S. A., pasó de ser una empresa industrial y comercial del estado EICE a una sociedad anónima, al ser privatizada; que la vinculación del accionante tuvo como «extremos temporales […] el 21 de junio de 1971 y el 27 de junio de 1992 (sic)»; que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de la misma, tenía más de 40 años de edad.

Con lo anterior, aseguró que la expectativa pensional del demandante debía resolverse con el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. A su vez, el demandado, en lo que refiere a este ataque, dijo que el ad quem, no debió aplicar el régimen legal de los empleados oficiales, sino el privado; que no es la obligada a reconocer la prestación, acaso el ISS y que cotizó al mencionado Instituto para los riesgos de IVM.

De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Sala, establecer si, como alega el recurrente, por haber cambiado la naturaleza jurídica del banco, este no se encuentra obligado al pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, porque, según alega, el derecho del accionante no se consolidó durante el tiempo que el banco tenía el carácter de entidad oficial y si las cotizaciones al ISS durante la relación laboral para los riesgos invalidez, vejez y muerte, tuvieron la virtud de subrogar el riesgo en cabeza de la administradora, excluyendo de responsabilidad a la entidad demandada.

Al respecto, la Corporación en reciente pronunciamiento, CSJ SL4454-2018, dijo: Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018 y CSJ SL3801-2018, en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.

En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento de la densidad de tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión. Ese es el caso que aquí se presenta, pues el demandante laboró más de 20 años antes de la privatización del banco y en tales condiciones, resulta dable concluir, para la Sala, que no incurrió el Juez colegiado en los errores que se le endilgan.

En consecuencia, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el juez de alzada al examinar en forma equivocada el "Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones", correspondiente al señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena, emanado de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que obra a folio 323 del expediente.

Señala como errores de hecho, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el año 1982 y hasta el 1 de septiembre de 1983, efectuó aportes al ISS, por el señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena, con base en un salario mensual de $21.420. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 1983 y el 1° de febrero de 1985 efectuó aportes al ISS, por el señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena, con base en un salario mensual de $25.530. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 1985 y el 11 de febrero de 1986 efectuó aportes al ISS, por el señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena, con base en un salario mensual de $39.310. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 1986 y el 28 de julio de julio de 1992, efectuó aportes al ISS, por el señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena, con base en un salario mensual de $215.790. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular durante el periodo comprendido entre el 28 de julio 1982 y el 28 de julio de 1992 efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales, tomando como base salarios por un valor total de $16.349.000,67, para un salario promedio durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, por valor de $136.241,67. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que al indexar el salario promedio que sirvió de base para los aportes, adoptando la misma fórmula utilizada por sentenciador de segunda instancia, el resultado arroja la suma de $861.179,70. 7. No dar por demostrado, estándolo, que al aplicar el 75% al salario promedio de $861.179, 70, se determina el valor de la mesada inicial de la pensión que se le reconoce al señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena por el Banco Popular, en la suma de $645.844,77. 8.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el valor de la mesada inicial de la pensión que debe ser reconocida por el Banco Popular al señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena, equivale a la suma de $1.364.002,40. Indica, que los yerros fácticos enunciados anteriormente, se originan por el equivocado examen del «reporte de semanas cotizadas en pensiones», el cual emanó de la Vicepresidencia respectiva del ISS, obrante a folio 323 del cuaderno principal.

Transcribe las consideraciones de la decisión impugnada, relativas a la determinación del IBL de la primera mesada pensional y de ella colige que el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones legales referidas en el cálculo de la primera mesada, pues debía proceder la forma contemplada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Agrega, que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que al demandante, para el 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba más de diez años para cumplir la edad de 55; que del «reporte de semanas cotizadas en pensiones» se puede extraer que el valor de los salarios tomados como base para los aportes en los últimos diez años corresponde a la suma de $16.349.000,67, para un promedio salarial correspondiente a ese periodo, por la suma de $136.241,67.

Por lo anterior, aduce que al indexar el valor antes referido con la fórmula que aplicó el ad quem, se llega a la cantidad de $861.179.70, con una mesada inicial de $645.884.77, equivalente al 75% (f.° 17 a 20, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Manifiesta, que este cargo tampoco está llamado a prosperar, pues, de acuerdo a lo que se controvierte en el ataque, esto es, que el IBL con el cual debe liquidarse la pensión, no es el salario devengado en el último año de servicio, sino el cotizado en los 10 últimos, se colige que « no era a través de la vía de los hechos que podía encausarse la discusión, sino a través de la vía del puro derecho».

En cuanto al aspecto de fondo, indica que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que cuando el demandante no haya cotizado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente tomar el salario devengado en el último año de servicio y multiplicarlo por el IPCF, para luego dividirlo por el IPCI, tal como lo hizo la segunda instancia (f.° 26 y 27, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en su queja, cuando asegura que, habiéndose enderezado el ataque por la vía de los hechos y de las pruebas, involucra argumentos de tipo jurídico como la discusión que plantea en torno a la norma aplicable para la obtención del IBL. Más aún, al observar la demostración del cargo, se halla que si bien se cita la violación de la ley por vía indirecta y se expone que por indebida apreciación de una prueba documental, como lo es el «reporte de semanas cotizadas en pensiones correspondiente al señor Gabriel Gustavo Chaves Valbuena emanado de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales que obra al folio 323 del expediente», se incurrió en errores de hecho, todo el andamiaje argumentativo apunta a que la arremetida contra la decisión acusada es absolutamente jurídica, pues se discute la norma que debe ser utilizada para efectos de extraer el IBL aplicable en este caso.

No obstante, el yerro que innegablemente contiene la formulación del cargo, puede superarse, porque asoma clara la intencionalidad del embate, cual es la de procurar una liquidación de ese concepto, acorde con la real situación jurídica del demandante, aspecto que guarda coherencia con los pacíficos lineamientos jurisprudenciales en torno al tema, en el sentido que, a pesar de haberse tomado un camino equivocado, de los hechos y argumentos expuestos en el cargo, es claro que la violación normativa se produjo por vía directa.

Superado lo anterior, se concreta el estudio de esta ofensiva contra la decisión del ad quem, en establecer cuál es la disposición que se debe emplear para la obtención del IBL pensional del demandante, que en sentir de la censura, debe ser el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985, más no el 36 de la primera norma señalada, como procedió el Tribunal, es decir, tomando el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes de los últimos 10 años de servicio y no exclusivamente del último, pues debió advertirse que para cuando entró en vigencia la ley de seguridad social, al actor le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión de jubilación que reclama.

En torno a este tema, la Corporación expuso, en sentencia CSJ SL2510-2017: Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009 y, recientemente, en CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y CSJ SL8563-2016, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales […].

De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no podía calcularse con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino que la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, es acertada, razón por la que no cometió el yerro jurídico que se le endilga.

La parte demandante alegó, a este respecto, que esta Sala ha señalado que en casos como este, en que el demandante no cotizó con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es pertinente tomar el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios y aplicar la fórmula de actualización vigente. También, sobre este tópico la Sala se ha pronunciado, como lo hizo en el fallo CSJ SL3671-2018, en los siguientes términos: […] la Corte no casará la sentencia impugnada, habida cuenta que dicha circunstancia resulta irrelevante en el presente asunto debido al cambió de postura frente a tal aspecto.

En efecto, si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni devengara suma alguna en vigencia del Sistema General de Pensiones, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición deben ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras, en CSJ SL17549-2017, adoctrinó: […] Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley (sic) 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993 (…) Como puede verse, ha sido demostrado el yerro del Tribunal.

En consecuencia, el cargo es fundado y prospera el recurso, pero solo en este aspecto. Sin costas en casación por haber prosperado el recurso. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por GABRIEL GUSTAVO CHÁVEZ VALBUENA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, esto es, «única y exclusivamente en cuanto para indexar a primera mesada pensional tomó como salario base la suma de $215.790», para que, en sede de instancia, «CONFIRME la de primer grado en el sentido de tomar como salario base a indexar, el percibido en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales, cuya suma fue certificada por la demandada en cuantía de $398.730.59.

NO LA CASE en lo demás y provea sobre costas» (f.° 45, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia impugnada viola, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, éste último modificado por el artículo 1° de la ley 62 de 1985, 45 del Decreto 1045 de 1978, 141 de la Ley 100 de 1993, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1°, 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 11 del Decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

Indica, que la violación de las normas anteriores se debió a los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el salario devengado por el actor en el último año de servicios asciende a la suma de $215.790. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fue el propio Banco Popular S.A. quien acreditó que el señor CHAVES VALBUENA durante el último año de servicios devengó un salario base de $398.730.59, Señala, que tales yerros facticos se dieron por la errónea valoración de unas pruebas documentales y la falta de valoración de otras, así: Pruebas erróneamente valoradas: 1.

Demanda con que se dio inicio al presente asunto y su adición. (folio 2 a 10 y 289 a 290 del cuaderno n.° 1). 2. Resumen de semanas cotizadas ante el ISS por el Banco Popular. (FI. 323 ibídem). 3. Sentencia dictada por el fallador de primer grado. (FI. 324 a 340, y CD obrante a folio 141). 4. Sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

(CD obrante a folio 141). Pruebas no valoradas: 1. Liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor. (FI. 278 ibídem). 2. Certificación expedida por la entidad accionada el 31 de octubre de 2011, donde se señala la base para la liquidación final de las cesantías del señor CHAVES VALBUENA. (FI. 286 ibídem). Manifiesta, que la inconformidad radica en la cifra que tomó el ad quem para actualizar el salario base de liquidación, pues consideró de manera equivocada que el último salario devengado era de $215.790.

Asegura, que si el Tribunal hubiese valorado los documentos visibles a folios 278 y 286 del cuaderno principal, concluiría que el salario devengado en el último año de servicio era de $398.730.59, cifra que sirvió de base para liquidar las prestaciones sociales y que certifica la demandada (f.° 46 a 49, ibídem ). RÉPLICA Reproduce apartes de las consideraciones del Tribunal relativas a la determinación del monto inicial de la pensión reclamada y concluye que el derecho reclamado se determinó con base a la norma invocada por el accionante, este es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indica, que no se puede determinar la primera mesada pensional con el mismo salario para liquidar cesantías, pues los factores que lo integran están establecidos en el artículo 19 de la CCT del 28 de diciembre de 1981 y, por ende, la prestación debe ser liquidada con los factores salariales del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 (f.° 53 a 56, ibídem ).

CONSIDERACIONES El tema propuesto por el demandante en su recurso, fue discutido y resuelto, al hacer lo propio respecto del segundo cargo de la demanda de casación del demandado. Allí se estableció, en lo que a este recurso interesa, que la obtención del IBL se hacía con el promedio del salarios o rentas sobre los que cotizó en los últimos diez años (artículo 21 de la Ley 100 de 1993), luego, como también allí se dijo, se abstiene la Corte de estudiarlo.

Sin costas, dada la prosperidad parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en esta sede, basta modificar de la sentencia de primer grado, en el numeral primero, ajustando la liquidación a los lineamientos del segundo cargo de la demanda de casación, esto es, aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. De acuerdo con los datos que suministra el reporte de semanas cotizadas visible al folio 323 del cuaderno principal, en los últimos diez años, el BANCO POPULAR hizo aportes al ISS con base en un promedio salarial de $16.560.260, como se muestra en el siguiente cuadro: Para un cociente mensual de $138.005, suma que se indexa como muestra el siguiente cuadro: En ese orden se ha de modificar el fallo de primera instancia. Sin condena en costas en la segunda instancia. En la primera quedan como fue dicho por el Juzgado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró GABRIEL GUSTAVO CHAVES VALBUENA contra el BANCO POPULAR S. A., pero solo en la liquidación del IBL pensional del demandante.

NO SE CASA en lo demás. En SEDE DE INSTANCIA, se modifica el numeral primero del fallo aquí impugnado, el cual queda como sigue:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero del fallo apelado en el sentido de indicar que la mesada pensional inicial del demandante, ya indexada, debe reconocerse en la suma de $872.326. Costas en el recurso extraordinario y en las instancias, como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00