19 Radicado N° 45137 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL5167-2017 Radicación nº. 45137 Acta No.12 Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (ANTES ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 9 de diciembre de 2009, en el proceso que le promovió BERNANDO ORTÍZ CAVIEDES y la llamada en garantía ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso de casación, Bernardo Ortiz Caviedes demandó a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.- Electrocosta-, hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. –Electricaribe- S.A. E.S.P., para que se declare que la demandada no puede seguir descontándole del valor de su pensión de jubilación convencional la suma de dinero que recibe mensualmente del Instituto de Seguros Sociales, por concepto de pensión por vejez, « de acuerdo con la disposición contenida en Sentencia T-466 de junio de 1999 »; se le condene a reconocerle y pagarle «a título de devolución», la suma de dinero que le viene siendo descontada de la mesada, a partir de la segunda quincena del mes de febrero de 2003, «descuento equivalente al valor de la mesada de la pensión de vejez que le fue reconocida y le paga el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 26 de abril de 2002»; que la suma a devolver sea reajustada anualmente; se reconozcan los intereses moratorios, «y con la correspondiente indexación laboral»; lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas del proceso, «con la inclusión de los honorarios profesionales correspondientes».

Fundamentó sus pretensiones en que ingresó a trabajar al servicio de la Electrificadora del Bolívar el 27 de octubre de 1978, «y el día 15 de agosto de 1998, cuando se produjo la sustitución patronal, siguió trabajando con la sociedad electrificadora de Costa Atlántica S.A. E.S.P., hasta el día 16 de noviembre de 1998 es decir, trabajó 20 años, 19 días»; que la Electrificadora de la Costa Atlántica le reconoció una pensión de jubilación según lo establecido en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo 1976-1977, pero omitió referirse al artículo 20 del convención colectiva 1982-1983; que la pensión reconocida por la demandada no es compartible con la del I.S.S., por lo que no era viable jurídicamente proceder a realizar descuento alguno, y que la llamada a juicio ha actuado de mala fe.

La Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P se opuso a las pretensiones demandadas y formuló las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto activa como por pasiva y prescripción. Fue llamada en garantía la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, entidad que no contestó la demanda (fl. 251).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de junio de 2009, y con ella el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena declaró la compatibilidad de las pensiones concedidas por Electrocosta S.A. E.S.P. y por el Instituto de Seguros Sociales y condenó a la primera a continuar pagando la pensión de jubilación. Absolvió a la llamada en garantía Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en liquidación. Dejó a cargo de la vencida las costas del proceso.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal centró su atención en elucidar si son o no compatibles la pensión de jubilación que la empresa le reconoció al actor y la de vejez que le fue reconocida por el I.S.S. El juzgador tras establecer que la Electrificadora de Bolívar le reconoció al demandante una pensión de jubilación con base en lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1976 – 1978, a partir del 16 de noviembre de 1998, estimó que si bien la demandada (Electrocosta) nació a la vida jurídica el 6 de julio de 1998, “también lo es el hecho que, en virtud de la sustitución que operó entre la Electrificadora de Bolívar "Electribol S.A." y la Electrificadora de la Costa Atlántica "Electrocosta S.A.", esta última no puede negar a los trabajadores derechos nacidos con anterioridad a la sustitución, como es el caso de aquellos derechos o beneficios consagrados en las convenciones colectivas suscritas con Electribol y el sindicato de trabajadores”.

Enseguida se refirió a las diferentes normas jurídicas que se refieren a la figura de la compatibilidad pensional y estimó que como al actor le fue reconocida pensión de carácter convencional desde el 16 de noviembre de 1998, la situación del mismo se gobernaba por el Acuerdo 029 de 1985. Dijo que la disposición aplicable al actor era el artículo 20 de la Convención Colectiva vigente para los años 1982 – 1983; que preceptúa "Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5 de la Convención Colectiva 1976 -1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S." y una vez analizado tal precepto concluyó que “son compatibles la pensión convencional de jubilación y la de vejez reconocida por el I.S.S.”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada Electrocosta S.A. E.S.P., hoy electrificadora del Caribe S.A. ESP “Electricaribe S.A.”, quien al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, pretende « la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas que impuso el A quo (…) para que en sede de instancia, se REVOQUEN esas condenas (…) y, en su lugar, se disponga la ABSOLUCIÓN total ».

Propuso dos cargos que fueron replicados y serán estudiados conjuntamente. V. PRIMER CARGO Ataca la sentencia por vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos “5o del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. Io de los decretos 2879 /85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. Io); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260, 467, 470, 472 del C.S.T.; 27 decreto 3135 de 1968; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No. 1 de 2005).

Como violación medio, la aplicación indebida de los artículos 60, 61, 66 A del C.P.T. y S.S.” Para la sociedad recurrente el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.Dar por demostrado, sin estarlo, que las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los periodos 1976-1978 y 1982-1983, fueron suscritas por la Electrificadora de Bolívar S.A. ESP con el mismo sindicato. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estuvo cobijado por la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1982 y 1983 y suscrita entre ELECTRIBOL y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA -SUBDIRECTIVA BOLÍVAR. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1976 - 1978, fue suscrita por ELECTRIBOL con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. y que éste es un sindicato diferente al que suscribió la convención colectiva de los años 1982-1983. 4.

Dar por demostrado, pese a que se sostuvo por la demandada la inaplicabilidad al actor de la convención 1982-1983, que el SINDICATO DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE ENERGIA ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA -SUBDIRECTIVA BOLIVAR y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. corresponden al mismo ente jurídico. 5. No dar por demostrado que desde el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, la demandada advirtió que esa pensión sería compartida con la de vejez del ISS. 6.

Dar por demostrada la existencia de unas convenciones de 1992, 1994 y 1988 pese a que no se encuentran en el expediente. Como pruebas mal apreciadas denuncia las convenciones colectivas de trabajo 1982 - 1983 (fs. 20 a 35), 1976 - 1978 (fs. 15 a 19), el escrito de sustentación de la apelación de la demandada, como pieza procesal (fs. 591 a 598) y el acta de reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante (f. 42).

Sostiene que Tribunal pasó por alto que la pensión reconocida al actor es legal y además, no hay constancia en el expediente que acredite que el demandante estaba cubierto por la convención colectiva de trabajo 1982-1983, como tampoco advirtió que la convención colectiva de 1976-1978 la firmó “el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. y la de los años 1982-1983 fue suscrita por el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica sub -directiva de Bolívar”, como tampoco está probada la afiliación al sindicato que la suscribió o de la circunstancia por la cual se le hiciera extensiva dicha convención colectiva hasta cobijarlo a él. Asegura que si el Tribunal se hubiera detenido a analizar en detalle lo que se perseguía con la apelación, hubiera reparado en que: (i) en ninguno de los hechos de la demanda se indica por qué el demandante considera ser beneficiario de la convención colectiva de 1982-1983 en la cual se incluye la cláusula 20 en discusión;

(ii) la convención colectiva que se cita en la resolución por la cual se reconoció la pensión es la vigente para 1976 - 1978, lo cual permite aceptar que el demandante estuvo cobijado por esta convención pero de allí no se desprende que estuviera cubierto por la de 1982 – 1983, y (iii) apoyó su decisión de aplicar al actor la convención de 1982-1983 en los textos de unas convenciones de "1992, 1994 y 1988", que no aparecen en el expediente.

VI. SEGUNDO CARGO Controvierte el fallo por vía indirecta, por aplicación indebida de los “artículos 5o del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. Io de los decretos 2879 /85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. Io); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260, 467, 470, 472 del C.S.T.; 27 del decreto 3135 de 1968; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No. 1 de 2005) ”.

Relaciona como errores evidentes de hecho: Suponer sin fundamento alguno, que con la convención colectiva de trabajo 1982 - 1983 las partes de la misma dieron cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 5o y 18 de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS. Acoger, en contra de la evidencia, la conclusión que con la cláusula 20 de la convención colectiva firmada en 1982 se dio cumplimiento al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo invocada por la parte demandante como apoyo de sus pretensiones, dispuso expresamente la compatibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador y de vejez por cuenta del I.S.S. No dar por demostrado, estándolo, que en vigencia de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, la demandada y el sindicato no han dispuesto expresamente que las pensiones convencionales no serán compartidas con el I.S.S. No dar por demostrado, estándolo, que es el trabajador quien no debe "tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.", de acuerdo con la convención colectiva de trabajo Sostiene que el Tribunal apreció indebidamente la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983 (Fs. 88 a 103).

Aduce que no es razonable que de una expresión ambivalente surja una posición judicial que desquicie la estabilidad económica de la fuente de empleo y, por esa vía, “desconozca abiertamente el mandato constitucional plasmado en el principio de la sostenibilidad financiera previsto en el actual artículo 48 de la Constitución. La condena impuesta por los juzgadores de instancia no tiene sustento jurídico sólido ni una justificación social, por lo que acabar con la empresa como fuente de empleo, en sentido contrario, representa una clara violación al postulado referido y al interés general condensado en la necesidad de procurar medios de empleabilidad”.

Para la sociedad recurrente la invocación del Acto Legislativo No. 1 de 2005 no es una discusión de derechos adquiridos como se ha entendido en los estrados judiciales, “sino de respeto por una filosofía que impone privilegiar el sentido tutelar colectivo sobre el proteccionismo individual. Defender la fuente de empleo es prioritario en la filosofía del nuevo artículo 48 de la Constitución sobre la concesión de dos pensiones para una sola persona”.

Afirma que los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 emanados del Consejo Directivo del Seguro Social, cuando acogieron para las pensiones extralegales la figura de la compartibilidad, previeron la posibilidad de conservar la compatibilidad entre ellas y la de vejez, mediante un pacto expreso de no compartibilidad, pera esta condición solo aparece normativamente a partir del 17 de octubre de 1985, es decir, antes de esa fecha no había que establecer nada ni pactar la compatibilidad, sencillamente porque ella estaba en la ley, lo que significa que dicha compatibilidad era la regla y por tal motivo, las partes no estaban obligadas a aclarar que las pensiones no eran compartibles porque, se repite, ello se encontraba dispuesto en la propia ley.

Entonces, agrega, solo a partir de octubre de 1985 fue necesario pactar la compatibilidad porque la ley invirtió la regla. Por tanto, “el silencio suponía que las pensiones eran susceptibles de ser compartidas y por eso, se insiste, únicamente se podía dar cumplimiento al sentido de la ley en cuanto a la voluntad de las partes de hacer compatible la pensión extralegal, después de octubre de 1985”.

Estima que no es posible cumplir lo que todavía no está ordenado y por eso suponer que con la convención colectiva de 1982 - 1983 se atendió una previsión impuesta normativamente en 1985, “riñe con la lógica o, lo que es igual, constituye una lectura abiertamente errada de un texto convencional y ello configura un error evidente de hecho”.

Asevera que el parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, dispone que las partes que no deseen que su acuerdo convencional quede regido por la regla de la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, deben disponerlo expresamente en la correspondiente convención; que en la cláusula 20 de la convención colectiva aplicable al ámbito laboral de la demandada, no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de pensiones, sino que la empresa reconocerá como pensión el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios " sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.", expresión que por ninguna parte alude a la compatibilidad de las pensiones o a su no compartibilidad, por lo que no es razonable considerarla clara en el aspecto que se desea precisar.

“Por el contrario, lo único claro es que por no contemplar expresamente la compatibilidad o la no compartibilidad, tal como lo ordena la disposición del acuerdo del ISS en estudio, no es posible deducir de ella la coexistencia de pensiones, especialmente luego de que la Constitución proscribe las pensiones diferentes a las propias del Sistema General de Pensiones”.

VII. LA RÉPLICA Presentó oposición el demandante, quien sostiene, en esencia, que el juzgador de segundo grado aplicó correctamente el tema de la compatibilidad pensional, por lo que tiene derecho a la concurrencia de la pensión de jubilación otorgada por la empresa ELECTROCOSTA S.A. E.S.P, HOY ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, y la de vejez concedida por el ISS.

VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el tribunal dio por establecido que la pensión de jubilación convencional reconocida al actor por la llamada a juicio es compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo 1892-1983. Se infiere de los cargos propuestos que la disconformidad de la sociedad recurrente con el acto jurisdiccional controvertido gravita sobre tres ejes: (i) que las convenciones colectivas de trabajo aportadas al expediente, con vigencia para los períodos 1976-1978 y 1982- 1983, fueron suscritas con sindicatos diferentes;

(ii) que en la cláusula 20 de la convención colectiva 1982-1983, aplicable al ámbito laboral de la demandada, no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de pensiones, y (iii) que con el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones deben ser compartibles. 1º) Atinente a que las convenciones colectivas de trabajo aportadas al expediente, con vigencia para los períodos 1976-1978 y 1982- 1983, fueron suscritas con sindicatos diferentes Observa la Corte que el anterior planteamiento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en la esfera casacional por constituirse en lo que la jurisprudencia y doctrina denomina hecho nuevo.

De permitirse tal debate cuando ya se han surtido las instancias, es tanto como lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Además, cómo imputarle un error al juzgador frente a unos supuestos que no formaron parte del contradictorio. Lo precedente porque repárese en que la sociedad invitada al proceso al momento de contestar el escrito inaugural, basó su defensa simplemente en que la pensión de jubilación reconocida era de rango legal, y aunque negó el origen convencional de la misma, no hizo lo propio respecto de la existencia de las convenciones colectivas con vigencia 1976-1978 y 1982-1983, ni basó, para su no aplicación al caso, que hubieran sido firmadas por sindicatos diferentes, para concluir en ambos casos que de todas maneras había la compartibilidad. 2º) En cuanto a que en la cláusula 20 de la convención colectiva 1982-1983, aplicable al ámbito laboral de la demandada, no hay un pacto expreso de compatibilidad o de no compartibilidad de pensiones Tal y como lo reconoce la recurrente, esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en lo que respecta al alcance de dicho precepto convencional, en cuanto a que los protagonistas sociales efectivamente convinieron que las pensiones de jubilación de esa naturaleza, la empleadora las reconocería sin consideración a la de vejez que llegare a otorgar el Institutito de Seguros Sociales, “ en otras palabras, las partes concibieron que la pensión convencional podría disfrutarse conjuntamente con la que llegare a otorgar el ISS”.

En ese horizonte la Corporación tiene asentado que la lectura que ofrece el Tribunal a la cláusula en comento, no comporta un yerro fáctico protuberante, toda vez que “es el único alcance que se ajusta a la cláusula convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede derivarse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS”.

Baste revisarse la sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 51370, que reiteró a su vez las sentencias de casación CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 40842, CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41118 y recientemente CSJ SL2772-2015, 11 mar. 2015, rad. 53790. 3º) Con el Acto Legislativo 01 de 2005, las pensiones deben ser compartibles Para dar respuesta a este punto memórese lo adoctrinado por la Sala en sentencia CSJ SL 11.

Sep. 2007, radicación 29782, cuanto a que “ no constituye razón para variar el inveterado criterio que ha mantenido la Corte sobre el tema en controversia, puesto que la prestación reclamada constituye un derecho adquirido, consolidado con arreglo a las normas existentes al momento de su reconocimiento, que se ha mantenido en forma habitual, regular y persistente, no posible de eliminarse por una disposición posterior y menos beneficiosa, como lo es la normativa supralegal en comento”.

Más recientemente, en proceso adelantado contra la misma entidad demandada, la corporación en sentencia CSJ SL4365-2016, al memorar la providencia CSJ SL del 1° de abril de 2008, rad. 31697 precisó que: “ las modificaciones introducidas por el A.L.01/2005 en modo alguno aparejan la perdida de los derechos adquiridos en vigencia de acuerdos colectivos y leyes anteriores, tal como ocurre con rl derecho a la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional ”.

Lo dicho es suficiente para que los cargos no se abran paso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad demandada recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 9 de diciembre de 2009, en el proceso que le promovió BERNANDO ORTÍZ CAVIEDES a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. –ELECTRICARIBE S.A.- (ANTES ELETROCOSTA S.A. ESP), y a la llamada en garantía ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17