CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60096 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL5166-2018 Radicación n.° 60096 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró FRANCISNELY ROZO GUTIERREZ.

I.

ANTECEDENTES FRANCISNELY ROZO GUTIERREZ llamó a juicio a ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a fin de que se reconociera y pagara a su favor y de sus hijos menores, YAMID EDUARDO y SAMIRA ALEJANDRA ACUÑA ROZO, pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de CARLOS EDUARDO ACUÑA MORALES. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Acuña Morales durante su vida laboral cotizó al sistema general de pensiones al ISS, desde el 3 de abril de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2000, fecha en la que decidió trasladarse a ING PENSIONES Y CESANTÍAS; que el causante falleció el 13 de abril de 2004 y efectuó cotizaciones con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Relató, que radicó ante ING PENSIONES Y CESANTÍAS solicitud de pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente y en representación de sus dos hijos menores; que mediante oficio DBP-6491-08 del 20 de noviembre de 2008, se le negó la pensión de sobrevivientes reclamada, por cuanto no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Por lo anterior, presentó derecho de petición, en el que solicitó la aclaración sobre los periodos adeudados y no cobrados por el fondo ING PENSIONES Y CESANTÍAS, que mediante comunicación de fecha 21 de agosto de 2009, le respondieron que no fue realizado cobro al empleador, toda vez que se reportó novedad de retiro para el pago en diciembre de 2000 y que, posteriormente, se apreció novedad de ingreso, a partir del 1° de julio de 2001 y de retiro el 7 de diciembre de 2006.

Con fecha ulterior a la solicitud elevada, ING PENSIONES Y CESANTÍAS, mediante oficio del 3 de junio de 2009, niega nuevamente la pensión de sobrevivientes reclamada, teniendo como fundamento las razones expresadas en el oficio DPB 6491-08 del 20 de noviembre de 2008; que, al momento de producirse la muerte de Carlos Eduardo Acuña Morales, estuvo haciendo vida marital con él, bajo el mismo techo (f.° 25 a 33, cuaderno n.°1).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la condición de afiliado al RAIS, manifestó no constarle lo concerniente al traslado del ISS, el fallecimiento del causante y la convivencia entre FRANCISNELY ROZO GUTIERREZ y Carlos Eduardo Acuña Morales y negó los restantes. Así mismo, solicitó llamamiento en garantía de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A., como responsable del cubrimiento del riesgo de invalidez y muerte, mediante póliza n.° 5030000001103.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones demandado y compensación (f.° 64 a 73, ibídem ). El llamado en garantía, SEGUROS BOLIVAR S. A., se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, manifestó que no le constaban. En cuanto al llamamiento en garantía, adujo que la póliza de seguros de la que habla la demandada, no lo hacía responsable del cubrimiento de invalidez y muerte, sino que ampara es la suma adicional, para pensión de sobrevivientes.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito: el incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión pretendida, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia de cobertura de seguro previsional, terminación del seguro previsional, responsabilidad del empleador y prescripción (f.° 100 a 110, ibídem ). El llamado en garantía, denunció el pleito a HERNÁN GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por considerar que fue el empleador quien no realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social y debe responder por las acreencias laborales (f.° 111 a 112, ibídem ), sin que se completara el trámite por falta de notificación al denunciado (f.° 129, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 30 de abril del 2012, absolvió a las accionadas de la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra, condenó en costas a la demandante y ordenó la consulta de la decisión (f.° 221 a 237, cuaderno n.° 2). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, conoció del proceso por apelación de la parte demandante y mediante la providencia que se recurre en casación, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a pagar pensión de sobrevivientes en suma mensual de $358.000.00, a partir del 13 de abril de 2004, a favor de FRACISLENY ROZO GUTIERREZ, en un 50% en su calidad de compañera permanente y el otro 50% a favor de sus menores hijos EDUARDO y SAMIRA ALEJANDRA ACUÑA ROZO, a razón de un 25% para cada uno de ellos, hasta cuando cumplan los 18 años de edad o los 25 si continuaren estudiando, momento a partir del cual se incrementará el valor de la mesada a favor de la compañera permanente hasta llegar al 100%.

SEGUNDO: CONDENAR a la citada demandada a reajustar las mesadas pensionales por los años subsiguientes en el porcentaje que para aumento de pensiones haya fijado y fije el gobierno nacional.

TERCERO: CONDENAR a la demandada al pago de las mesadas retroactivas debidamente indexadas y con intereses moratorios.

CUARTO: CONDENAR a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. al pago de la suma adicional que se requiere para completar el capital necesario para el financiamiento del monto de la pensión de sobrevivientes aquí reconocida.

QUINTO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de octubre de 2005.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas tanto por la demandada principal, como por la llamada en garantía.

SÉPTIMO: condenar en costas en ambas instancias a la parte demandada (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal observó que el Juez de primer grado basó su decisión en la declaración hecha por la compañera permanente del causante, sin tener en cuenta la restante prueba documental traída al plenario.

Anotó, que la demandada allega certificado de aportes a pensión, en el que se observa al señor Carlos Eduardo Acuña Morales, como afiliado con posterioridad a junio de 2002, sin novedad de retiro hasta los años 2005 y 2006, lo que permitió acreditar la mora atribuida al empleador del causante para ese periodo, señor Hernán González González, por lo que manifestó que el tiempo aceptado en el oficio de 21 de agosto de 2009, mediante el cual dio respuesta a una petición elevada por la compañera permanente, debió haber sido tenido en cuenta a la hora de la resolución del derecho pensional, por lo menos hasta el día 13 de abril de 2004, fecha del fallecimiento del causante, pues este era un documento proveniente del fondo obligado y, por tal razón, gozaba de total valor probatorio y altera la tesis de la Juez de primera instancia de tener al fallecido como no cotizante, en virtud de una declaración dada por su compañera, en un interrogatorio de parte.

Por lo anterior, indicó que la mora en la que incurrió el empleador del de cujus, correspondía a 21 meses completos, 6 en el 2002, 12 en el 2003 y 3 en el año 2004, más 13 días de abril de 2004, lo cual arrojó un total de 643 días, que en semanas equivale a 91.85, las que, sumadas a las 49 aceptadas por la demandada, dio un total de 140.85, suficientes para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada (f.° 23 a 34, cuaderno n.° 2).

RECURSO DE CASACIÓN (SEGUROS BOLIVAR) Interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia y absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 13, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula cuatro cargos principales y uno subsidiario al primero, por la causal primera de casación, de los cuales fueron objeto de réplica los cargos segundo y tercero por parte de demandada. CARGO PRIMERO Le endilga a la sentencia acusada la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación, del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999.

En sustento de su ataque, la censura reproduce la disposición objeto del cargo, a fin de establecer que la responsabilidad en la no presentación de las autoliquidaciones de aportes, es exclusiva del aportante y no de la administradora del fondo de pensiones. Con base en esta reflexión, considera que, si el Tribunal hubiese aplicado el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, habría concluido que el fondo no es el responsable del pago de la pensión reclamada, sino el empleador, como se desprende del tenor literal de la norma.

Asegura, que no existe sustento legal en imponerle al fondo la obligación de pago de la pensión y menos aún extenderla al llamado en garantía. Subraya, que no se trata de dejar desprotegidos al afiliado y su núcleo familiar, pero que tal protección no significa premiar al verdadero responsable, quien no recibe la sanción contemplada en la ley, esto es al quedar obligado a asumir la pensión (f.° 14 a 16, ibídem ).

CARGO SUBSIDIARIO Acusa la sentencia de incurrir en un « error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto 2633 de 1994». Como fundamento de su ataque, la censura manifiesta que como lo estableció el a quo, se demostró que al ser el aportante el mismo afiliado durante un periodo de tiempo, al fondo de pensiones, no se le puede considerar como el llamado a responder.

Transcribió los artículos presuntamente vulnerados y concluyó, que no es lo mismo cuando el moroso es el afiliado y no su empleador, pues para este evento no hay acciones de cobro. Considera, que fueron equivocadamente valoradas las siguientes pruebas: […] i) oficio de fecha 21 de agosto de 2009, visible a folio 18 del cuaderno principal, según el cual el señor Acuña fue afiliado por su empleador en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2001 y el 7 de diciembre de 2006; ii) el certificado expedido por ING en el cual consta que el señor Acuña se encontraba afiliado desde el 1º de enero de 2001 (folio 54); iii) la posición tomada por Seguros Bolívar al momento de contestar la demanda; iv) los certificados de aportes visibles a folio 181, 182, 187 y 188 del cuaderno principal que dan cuenta del pago de aportes a pensión con posterioridad a junio de 2002.

Afirma, que el ad quem se fundamentó en los anteriores medio probatorios, para concluir que no era cierta la confesión de la demandante visible a folio 177 del cuaderno n.° 1, donde sostuvo que el causante no cotizó a pensiones, entre el 16 de junio de 2002 y el 13 de abril de 2004, debido a que era un trabajador independiente. No obstante, alega que ninguna de las pruebas atrás mencionadas contradice esta manifestación. De ahí, que lo cierto es que el occiso no trabajó para ningún empleador y el fondo no está obligado a asumir la pensión por el no pago de aportes.

Igualmente, aduce que el certificado de aportes a pensión de folio 54 del cuaderno n.° 1, solo consigna la fecha, desde la cual fue afiliado y desvinculado el causante por parte de su empleador y que si llegare a tenerse esta situación como probada, habría que asumir entonces que este estuvo laborando hasta después de su fallecimiento, al haberse dado su desvinculación dos años después, situación que a todas luces es ilógica, por lo que esta prueba no podría considerarse para demostrar que efectivamente el señor Acuña trabajó todo el tiempo como dependiente del señor González.

Manifiesta, que los efectos que da el Tribunal a la falta de cobro por parte del fondo no son aplicables a este caso, por lo que esa obligación de cobro que se declara está prevista única y exclusivamente con relación a los empleadores y no de los trabajadores independientes (f.° 16 a 20, cuaderno de casación). CONSIDERACIONES Aunque no es común el planteamiento de un cargo subsidiario, no representa impedimento para abordar el estudio conjunto de los cargos que se proponen como principal y subsidiario, no obstante encontrarse dirigidos por vía diferentes.

El cargo primero, por venir enderezado por el sendero jurídico, supone total aceptación de los supuestos fácticos concluidos por el fallador de segundo grado. Por tanto, no hacen parte de la controversia, los siguientes aspectos: i) que el causante se encontraba afiliado a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A; ii) que su empleador Hernán González no había presentado novedad de retiro a la fecha del deceso y se encontraba en mora del pago de aportes; iii) que la demandada no efectuó cobro de aportes en mora y iv) que el salario sobre el cual cotizaba era el mínimo legal.

Sobre los argumentos planteados por el censor, resulta pertinente reiterar que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse dicha obligación, corresponderá a ésta asumir el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable, tal como se dijo en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que modificó su jurisprudencia y fijó el nuevo criterio, que se ha mantenido invariable, sin que se presenten nuevas razones que lleven a rectificar la posición doctrinaria referida.

Más aún, cuando en el sub lite no se probó que el causante tuviera la condición de trabajador independiente y por el contrario existe constancia que fue afiliado como trabajador dependiente Hernán González, hecho incontrovertido, como atrás se dijo, dada la senda escogida por la acusación. En torno al tema de la mora patronal, esta Corporación manifestó en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, que: […] recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad.

N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Postura que ha sido reiterada por la Sala, de forma constante, entre otras, en sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL7488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL4952-2016 y CSJ SL6469-2016, El legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras del sistema cobren las cotizaciones y sancionen su solución extemporánea, con el inocultable designio de evitar que la mora o el retardo en el recaudo de los aportes acabe por afectar directamente los derechos del afiliado.

En consecuencia, la responsabilidad del recaudo de los aportes recae sobre las entidades que administran el sistema de seguridad social integral, en tanto tienen la obligación de hacer efectivo su cobro. Para ello, cuentan con los instrumentos legales, conforme a los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, en lo que concierne al sistema general de seguridad social en salud; del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe al sistema general de pensiones y del literal c), artículo 80 del Decreto 1295 de 1994, en lo atinente al sistema de riesgos profesionales.

Por tanto, si la entidad administradora elude su responsabilidad de recaudar los aportes, no puede válidamente sustraerse a la asunción de las contingencias aseguradas y sacar beneficio de su propia desidia, en menoscabo del afiliado (CSJ SL15980-2016). Así las cosas, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta, no sólo las consignadas oportunamente, sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre afiliado.

Por lo tanto, el cargo primero no está llamado a la prosperidad. Ahora bien, en cuanto al cargo subsidiario interpuesto, es pertinente anotar que no cumple con el rigor procesal del recurso de casación, puesto que está estructurado sobre una serie de inconformidades del expositor, sin que exista claridad de cuáles son los errores de hecho que se endilgan al fallador de segundo grado, también obvió destacar las pruebas calificadas sobre las cuales se cimentaron dichos yerros y que condujeron a la vulneración de la ley sustantiva, lo que lleva a dar al traste con él. Con todo, si se examinara el planteamiento, encuentra la Sala que el fundamento de la acusación es que el afiliado era el propio aportante durante dicho período y, con base en el artículo 39 del D 1406 de 1999, no es dable acceder a las pretensiones.

Además, que el fondo de pensiones queda exonerado de acciones de cobro cuando se enfrenta al incumplimiento de las obligaciones de pago del afiliado; que el Juez colegiado valoró con error los folios 18, 54, 181, 182, 187 y 188 del cuaderno n.°1, pues ellos no contradicen la confesión contenida en el folio 177 ibídem. Empero, es necesario recalcar que la información consignada a folio 177 ibídem, no corresponde a una confesión, pues carece de los elementos propios de esta, en la medida que su dicho no es un hecho personal que se encuentre en capacidad de confesar, dado que las actividades laborales o no, del causante solo puede confesarlas él. Luego, no es dable valorarlo en casación, como tiene señalado el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

El documento de folio 18 ibídem, es una comunicación dada en respuesta a la solicitud de la accionante, de que se ejerzan acciones de cobro contra el empleador Hernán González, a lo que justifica su omisión la demandada, en que existía novedad de retiro para el mes de diciembre de 2000, nueva afiliación en julio de 2001 y de retiro del 7 de diciembre de 2006, sin que se tome la tarea el fondo demandado, de verificar por qué continuó afiliado y generando mora hasta una fecha muy posterior a su fallecimiento.

Con todo, tal afirmación, esto es, la de existir una afiliación vigente, entre julio de 2001 y la calenda de su deceso, era suficiente para que investigara si se trataba de mora real o presunta, valga decir, si efectivamente se encontraba vigente una relación laboral entre el causante y el presunto empleador, con el fin de depurar el sistema.

En ese sentido, el reporte de cotizaciones de folios 181, 182, 187, 188 del cuaderno n.° 1, solo pueden indicar la falta de cotizaciones y esta información proviene de la misma AFP demandada. En ese orden de ideas, no hay lugar a la prosperidad del cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, por no aplicación de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio.

Como fundamento de dicha violación, aduce que en caso de no casar la sentencia se estaría reconociendo al fondo de pensiones como responsable de la situación en litigio y, en ese evento, estaría excluido de la cobertura por ser meramente potestativo del tomador, el cual no constituye riesgo. Para tales efectos, trae a colación la definición de riesgo contenida en el artículo 1054 del Código de Comercio y arguye que, en caso de apegarse a la tesis expuesta por el Tribunal, sería una exclusiva responsabilidad del fondo de pensiones al ser negligente en el recaudo de los saldos en mora y que, además, es una conducta que no puede extenderse a la aseguradora al no tener acción de cobro frente al empleador.

Concluye, con la afirmación de que no es garante de las obligaciones del fondo de pensiones en este caso, cuando el siniestro se produjo por un acto voluntario de aquel, va en contra de las estipulaciones de la póliza (f.° 20 a 22, ibídem). REPLICA El opositor afirma que el recurrente incurre en errores de orden técnico y conceptual que no permiten el estudio de fondo del recurso, pues considera que solo se plantea en la proposición jurídica, la violación de dos disposiciones comerciales, sin hacer alusión a las normas de seguridad social que pudieron ser violadas por el juzgador de alzada.

Además, afirma que la argumentación se construye sobre una premisa falsa, pues dice que « se está reconociendo que el siniestro fue provocado por el Fondo de Pensiones», lo que no aparece en ninguna parte del proceso, ni tiene nexo de causalidad con lo debatido en el mismo, lo que es suficiente para despachar desfavorablemente el cargo. Finalmente, señala que es un sofisma del recurrente manifestar que su obligación deviene de un acto potestativo del tomador, cuando realmente son una serie de requisitos que no dependen del fondo de pensiones (f.° 34 a 36, ibídem ).

CARGO TERCERO Atribuye error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta, que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas documentales aportadas en el proceso, lo que a su juicio llevó a cometer los siguientes yerros: i) Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada; ii) Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de invalidez Explica, que correspondió a la demandada demostrar dentro del proceso que en razón a la póliza suscrita, el capital para financiar la pensión de sobrevivientes era insuficiente y por esto resultaba necesario el pago de una suma adicional (a cargo de Seguros Bolívar), para financiar dicha prestación, ya que el cubrimiento de la pensión se hará con cargo a los dineros que hay en la cuenta individual del afiliado, el bono pensional y la suma adicional, si hay lugar a ello, de donde se extrae que no siempre es obligatorio aportar una suma adicional para financiar la pensión. Señala, que este punto no es objeto de presunción legal y debe ser probado en cada caso, lo que no se hizo en este proceso y, por tanto, debe casarse la decisión (f.° 22 a 24, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Afirma, que si bien comparte la posición del recurrente al decir que no se debió condenar a la demandada y, en consecuencia, tampoco a la llamada en garantía, si se debe aceptar la concurrencia del fondo de pensiones y la aseguradora en el cubrimiento del riesgo, pues la ley dispuso un mecanismo en el que se involucra a la aseguradora para garantizar el pago de esta prestación, mal puede pretender que en una eventual condena al pago de la pensión no está cubierta en parte por la aseguradora.

Pide, que se desestime el cargo, pues técnicamente es defectuoso, ya que se limita a decir que el Tribunal apreció con error unas pruebas, sin individualizarlas (f.° 36 a 39, ibídem ). CARGO CUARTO Acusa la ocurrencia de « error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ».

En desarrollo de la acusación, manifiesta que es deber de las partes probar los hechos en los que se fundamenta su demanda y, en el caso, afirma que el Tribunal tuvo como probada la convivencia de más de 5 años entre la demandante y el fallecido, teniendo meros indicios, tales como las declaraciones extra juicio aportadas a la demanda. En apoyo de su acusación, cita los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.

Por ello considera que el Tribunal apreció erróneamente las pruebas y dio por sentada una convivencia que no fue probada (f.° 25, ibídem ). CONSIDERACIONES Debe precisarse que esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades, que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.

Así mismo, en reiteradas oportunidades, ha dicho la Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

Se dice lo anterior, pues revisados los cargos segundo, tercero y cuarto, se encuentra que adolecen de graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad, sin que sea posible subsanarlas de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, por las siguientes razones: En cuanto al cargo segundo, la proposición jurídica resulta insuficiente, ya que a lo largo del escrito no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, en criterio del censor haya sido violada.

En efecto, se observa en su planteamiento, que el recurrente acusa la sentencia impugnada de violación directa por « no aplicación » de los artículos 1054 y 1055 del Código de Comercio, sin incluir al menos una disposición sustantiva de seguridad social de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Sobre el tema, esta Sala, en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35795, reiterada en la CSJ SL4125-2018, expuso: […] tampoco enuncia cuáles fueron las normas sustantivas laborales de alcance nacional “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, lo que implica que la acusación, en realidad, carece de proposición jurídica, lo que conduce a su desestimación, dada la trasgresión del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no satisface ni siquiera el requisito previsto en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada ” En efecto, se echa de menos en el cargo la denuncia de las normas legales sustanciales que consagran los derechos reclamados en el proceso. [….] Uno de los presupuestos para que el recurso pueda ser estudiado por la Corte es el que establece el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, conforme al cual el recurrente tiene la carga procesal de indicar la norma sustancial que se estime violada, entendiéndose por tal norma sustancial la que por su contenido crea, modifica o extingue derechos.

Por su parte, el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998, precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada. Los cargos tercero y cuarto, que vienen encaminados por la vía indirecta, no corren con mejor suerte, pues es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor arrogado por el Juez de apelaciones y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que no se cumplieron en su integridad en la demostración de los cargos.

En efecto, se observa que el censor no cumple con la carga de individualizar las pruebas en que finca los yerros enrostrados a la sentencia del Tribunal en cuanto al cargo tercero, pues hace referencia a todas las pruebas sin destacar ninguna de ellas, menos aún dijo en qué consistió el error en la valoración probatoria, esto es, qué fue lo que dio por demostrado el ad quem y qué se probaba con dicho medio probatorio o por qué no era apto para acreditar tal hecho.

También es necesario que la norma invocada haya sido empleada para resolver el conflicto, cuando se increpa la indebida aplicación de un sustrato normativo, lo que no ocurrió en el cargo tercero. En ese mismo sentido, si se acusa la errónea apreciación de un medio probatorio, este debió ser el valorado por el juzgador para alcanzar la certeza que lo llevó a tomar su decisión. Sin embargo, en el sub lite, el cargo cuarto se cimienta en la apreciación equivocada de unas declaraciones extra juicio, que no fueron objeto de examen por el Tribunal en su providencia, luego es imposible que pudieran ser objeto de un entendimiento equivocado por parte del juzgador de segundo grado.

Sumado a lo anterior, estos documentos no tienen el carácter de prueba calificada en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969. En ese orden de ideas, los cargos se desestiman. RECURSO DE CASACIÓN (ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.) Interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el Juzgado de primera instancia (f.° 44, cuaderno de casación). Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Le endilga a la sentencia acusada, la violación por vía directa, por interpretación errónea, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (artículo 12 de la Ley 797 de 2003); infracción directa del 1° CN; 17, 22 de la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida de los artículos 12 del Decreto 1161 de 1994; 2°, 47, 48, 60, 73, 74, 90 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN.

Afirma, que la sentencia materia de recurso se concentra en contradecir lo que manifiesta el a quo en el fallo de primera instancia y que hubiese podido llegar a la misma conclusión sin destruir un elemento del fallo de primera instancia. Asegura, que el Juez de segundo grado insiste en que la AFP no realizó gestiones de cobro, a partir de junio de 2002, porque entiende que la contabilización de las semanas exigidas para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes, incluye las semanas en mora, esto es, las no cotizadas por quien debía hacerlo, sin tener en cuenta que el texto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, no tiene en cuenta las cotizaciones causadas, sino las realmente efectuadas o pagadas, valga decir, las que realmente han ingresado al fondo de pensiones.

Acentúa que dicha norma, […] señala que tal derecho se consolida “siempre y cuando éste (el afiliado fallecido) hubiere cotizado cincuenta semanas…” (negrillas propias), luego la contabilización que el Tribunal hizo (también mal efectuada) de las semanas que han debido cotizarse representa simplemente un ejercicio inocuo porque la ley no se refiere a esa suma de semanas de cotización sino a las realmente pagadas, con o sin gestión de cobro por parte de la administradora de fondo de pensiones.

Por tanto, asegura que la responsabilidad del pago recae sobre el empleador, toda vez que así lo consagran las leyes, para lo cual cita los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, esto con independencia de que se hubiere efectuado gestión de cobro por parte del fondo de pensiones sobre los aportes en mora y expresa que es inconcebible que el acreedor termine sufriendo por las consecuencias del incumplimiento del deudor en su obligación de realizar las respectivas cotizaciones y que el Tribunal no debió contabilizar cotizaciones que han debido efectuarse, sino las realmente efectuadas, lo que lo llevó a incurrir en un error de entendimiento de lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Dice conocer el criterio de la Corte, en cuanto a que el trabajador no puede asumir las consecuencias de la mora del empleador, bajo el supuesto de que está subordinado, pero ello no es una regla absoluta, pues el sistema de seguridad social ampara a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinto alguno de ser trabajador subordinado o independiente.

De ahí, que considere que la tesis de la Corporación «es discriminatoria y la única forma de hacerla igualitaria es ubicando las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones con el sistema de seguridad social, en cabeza del obligado de acuerdo con lo señalado expresamente en la propia ley reguladora del sistema». Expone elementos conceptuales, que aspira sean compartidos por la Sala para reestructurar las decisiones judiciales.

Para ello, anota que los postulados y principios que rigen el derecho del trabajo y los que gobiernan la seguridad social, no son los mismos elementos interpretativos que pueden resumirse, como sigue: Aduce, que existe una diferencia en cuanto a la aplicación del principio de progresividad, pues en el derecho del trabajo busca la preservación de los derechos del trabajador, en tanto que, en la seguridad social, prevalece el interés general sobre el particular; que contienen un elemento común que es la irretroactividad, por lo que no es admisible « que se deje de aplicar el contenido de la nueva disposición so pretexto de ser menos favorable y de vulnerar el postulado de la condición más favorable».

Asume, que el artículo 53 de la Constitución prevé la no regresividad, que hace relación a conservar las condiciones de acceso a un derecho, es decir, no hacerlo más gravoso; sin embargo, como el sistema de seguridad social representa el interés general, en procura de la sostenibilidad financiera del mismo, no deben flexibilizarse sus herramientas financieras, pues se desbalancearía el sistema y quedaría sin protección no solo un individuo, sino la colectividad.

En ese orden de ideas, considera que si argumentó que no reconocería la pensión por el incumplimiento en el pago de las cotizaciones impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2002, se ajustó al contenido de esa disposición y con idénticos argumentos se puede y, en sede de instancia, confirmar la absolución que impartió el Juez de primer grado (f.° 45 a 49, ibídem ).

CONSIDERACIONES Bien es sabido que por la vía directa, el fallador quebranta aquella ley mediante tres modalidades, a saber: i) la infracción directa, en virtud de la cual el sentenciador inaplica la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio, ii) la interpretación errónea, que implica dar por exceso o defecto un entendimiento que no corresponde y iii) la aplicación indebida, que se da cuando el juzgador, a pesar de entenderla adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza en hechos no previstos en ella, produciendo efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o la cercena.

Por esta senda, la sustentación del cargo debe ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, excluyendo en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el juzgador en el examen y apreciación de las pruebas.

Además, este camino supone total conformidad con los supuestos fácticos sobre los cuales se encuentra edificada la decisión de segunda instancia. En ese sentido, no son objeto de controversia que: i) que el causante se encontraba afiliado a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S. A; ii) que su empleador Hernán González no había presentado novedad de retiro a la fecha del deceso y se encontraba en mora del pago de aportes (del 1º de julio de 2001 al 7 de diciembre de 2006) y iii) que la demandada no efectuó cobro de aportes en mora.

Su argumento para quebrar la sentencia confutada es que, dadas las diferencias entre el derecho laboral y el de la seguridad social, se debe tener presente que el segundo no procura la protección del individuo, sino de la colectividad; que en atención al principio de sostenibilidad financiera contenido en el artículo 1° del AL 01 de 2005, es un imperativo el cumplimiento de las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones, por lo que no se puede excusar al encargado de realizar los aportes, bajo el pretexto de asegurar el reconocimiento de la prestación, porque ello involucra un estímulo al no pago, pues el empleador queda sin sanción; de modo que se produce un desbalance del sistema que ocasiona la desprotección de la colectividad.

Sobre lo planteado por el censor, resulta suficiente reiterar lo dicho al resolver el cargo primero del recurso de la llamada en garantía, pues es lo que ha sostenido esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que rectificó el criterio sobre el tratamiento de la mora patronal y su incidencia en el reconocimiento de prestaciones económicas del sistema pensional, tesis consolidada según la cual la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no impide el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Tampoco es de recibo el argumento de que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, exige que las cincuenta semanas sean efectivamente cotizadas, es decir, excluye las que se encuentren en mora, pues, precisamente, la orientación de la Corte ha sido su inclusión, no por exonerar de sanción al empleador, privándole de la obligación de pagar la pensión que no alcanzó a subrogar, sino equilibrar la balanza en favor del trabajador, pues, en procura de la financiación que reclama ahora el recurrente, la administradora tenía acciones de cobro que no ejerció, por lo que ella continúa con la obligación por no ser diligente en la realización de sus funciones como administradora de los recursos de la seguridad social (CSJ SL17488-2016).

En ese orden de ideas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario de casación corren a cargo del recurrente SEGUROS BOLÍVAR y a favor del opositor ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., por cuanto no prosperó la acusación y hubo réplica. Sin costas en el recurso interpuesto por ING PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., en el cual no hubo réplica.

Fíjense como agencia en derecho, la suma de $7.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de septiembre de dos mil doce (2012) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISNELY ROZO GUTIERREZ contra ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., donde fue llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00