SL5165-2021 — Corte Suprema

SL5165-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «[...] se debe memorar que el fallador de segundo grado sí tuvo por demostrado que las partes en litigio, en apariencia, habían suscrito un contrato comercial denominado “de concesión para la reventa”; no obstante, con fundamento en la presunción de contrato de trabajo prevista en el art. 24 del CST, conocida por la doctrina y la jurisprudencia como iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario, concluyó que habiéndose acreditado la prestación personal del servicio, se configuró aquella, la cual no fue desvirtuada por la accionada, con lo que descartó que el vínculo fuera de naturaleza comercial como aparentemente se mostraba con la suscripción de los contratos. En consecuencia, para derruir ese fundamento de la decisión recurrida, soportado en el art. 24 del CST, la acusación imperiosamente debió enfocarse en demostrar que el demandante prestó sus servicios a Indega SA, de manera autónoma e independiente, con lo cual se desvirtuaba la presunción legal prevista en la última de las disposiciones, tal como lo adoctrinó esta corporación, entre otras, en la providencia CSJ SL939-2018, en la que se explicó lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a la restante acusación, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples determinaciones, que uno de los principios tuitivos del derecho del trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formas, incorporado a la cláusula constitucional 53 y decantado por vía de doctrina jurisprudencial, que es el que permite descartar las formas o las apariencias dadas por los particulares, para en su lugar dar valor a los vínculos que verdaderamente nacen del trabajo subordinado, y derivar de ellos las consecuencias jurídicas que prevé la disciplina. Ese pilar se ha desarrollado en tanto no es atendible que la entrega libre y voluntaria, de energía física o intelectual que hace una persona a otra, bajo continuada subordinación, pueda negársele tal carácter, y por ello es que se ha entendido en amparo del propio artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que asigna un paliativo probatorio al trabajador, a quien le basta demostrar la ejecución personal para que opere en su favor la existencia del vínculo laboral, mientras que el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen que el servicio se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «La inconformidad de la censura se orienta a demostrar que el ad quem incurrió en infracción del artículo 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, que consagra la indemnización moratoria, en forma concreta, en los siguientes aspectos: en primer lugar, que se impuso sin analizar la existencia o no de buena fe en el actuar de la accionada; y, en segundo lugar, que la condena debió imponerse “a partir de los dos años de haberse causado el pago del auxilio de las cesantías”. Respecto del primer asunto, se tiene que el sentenciador de segundo grado, no hizo una aplicación automática e inexorable de la norma, sino que, para la imposición de la sanción allí consagrada, siguió la línea sentada por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que en cada caso concreto debe examinarse las circunstancias que rodearon el no pago por el empleador de los salarios y las prestaciones debidos al trabajador a la extinción del nexo contractual laboral, pues si las mismas obedecen a razones serias y atendibles, estará desvirtuada la presunción de mala fe en aquella conducta patronal (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529, SL8216-2016 y SL3936-2018). En efecto, el ad quem consideró que el actuar de la demandada no estuvo ajustado a la buena fe, debido a que durante aproximadamente trece años disfrazó la relación laboral con el actor, bajo el supuesto de haberse suscrito un contrato de concesión, omitiendo así el pago de las cesantías, sin justificación razonable; en consecuencia, impuso el pago la indemnización moratoria, en la suma diaria de $20.533,33, a partir del 26 de julio de 2014 y hasta tanto se cancelen las prestaciones sociales reconocidas en la sentencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002, y transcurridos 24 meses el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar intereses moratorios a partir de la misma terminación del vínculo hasta que el pago se verifique -trabajador con salario superior al SMLMV- Tesis: «[...] advierte la Sala, que deja de lado la censura, que el juez colegiado al establecer el salario del demandante, siguió la regla general contenida en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, al no encontrar uno superior al mínimo legal, dispuso que el mismo se equipararía con este último, por ello para el año 2014 consideró la suma mensual de $616.000; aspecto que se mantuvo incontrovertido en el recurso extraordinario. Bajo esa órbita, resulta desatinada la argumentación dada al respecto, pues, el juez de apelaciones no interpretó indebidamente la disposición, ni omitió su aplicación. Ello, en atención a que la carga adicional que incluyó el num. 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 para tener derecho a la indemnización moratoria y la restricción de la indemnización hasta los 24 meses siguientes, solo se aplica a aquellos trabajadores con ingresos superiores al salario mínimo, que, como se dijo, no corresponde a lo devengado por el actor. Claramente en el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, declarado exequible mediante sentencia CC C781-2003, el legislador previó un trato diferenciado derivado del monto de la remuneración, entre los trabajadores que devenguen un salario mínimo mensual vigente, y quienes perciban más de este tope; dejando vigente para los primeros, el antiguo régimen de indemnización previsto en el artículo 65 del CST. Sobre la sanción aludida, la Sala fijó su criterio en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, reiterada en las SL, 3 may. 2011, rad. 38177, SL, 25 jul. 2012, rad. 46385, SL10632-2014 y SL918-2015, explicando en esta última, que el numeral 1° del mencionado precepto, solo aplica a los trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo legal mensual. Así lo expuso: “La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable”. Por lo expuesto, no incurrió el ad quem en infracción de la norma denunciada; por lo que los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario señalar qué se pretende con la sentencia del ad quem, si casarla total o parcialmente y, en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación de la sentencia Tesis: «No pasa desapercibido a la Corte, sin que ello sea motivo para no abordar el recurso, que el alcance de la impugnación no cumple con el rigor técnico que exige la norma procesal que lo contempla, pues se solicita la casación parcial de la sentencia sin indicar qué parte quiere que se anule y, a su vez, pide confirmar toda la decisión del juez unipersonal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «La Sala comienza por recordar que cuando el ataque se dirige por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado, por tanto le corresponde a la censura demostrar con argumentaciones coherentes y pertinentes el desatino de la decisión; para ello debe confrontar el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada. Sobre estos aspectos se pronunció la Corte en la decisión CSJ SL3443-2021, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL038-2018, que a su vez reiteró lo enseñado en la CSJ SL544-2013, en la cual se asentó lo siguiente: “En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada. En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial. Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[...] se tiene que con los documentos acusados por la censura como indebidamente apreciados, no logra acreditar como era su deber, que el vínculo se desarrolló de manera autónoma e independiente para con ello desvirtuar la citada presunción, pues aquellos no hacen más que evidenciar que formalmente las partes suscribieron contrato de naturaleza comercial, lo cual no fue desconocido por el Tribunal; pero no cumple con la carga de acreditar la mencionada autonomía e independencia en la ejecución de la prestación de los servicios del actor a favor de Indega SA, que se itera, era lo fundamental, por ser aquel el pilar de la decisión recurrida. De otra parte, como segundo elemento fundante del fallo, el juez plural, luego de analizar las declaraciones de Olga Lucía Uribe Lasprilla y Juan Carlos Nieto, coligió que Indega SA ejerció subordinación jurídica laboral; convencimiento que le sirvió para reafirmar el vínculo de trabajo entre las partes, por encontrar que el demandante no tenía la independencia que se pregonaba en el contrato comercial, debido a que era la empresa quien determinaba la cantidad de productos a distribuir, así como el precio, las rutas de comercialización, y la hora de entrega de aquellos. En armonía con este soporte de la decisión, la censura debió atacar y destruir tales premisas en que se soportó el juzgador a partir de las versiones de los testigos; sin embargo, además de no ser prueba calificada en casación a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, la recurrente tampoco las desmiente, o por lo menos no se adentra en su análisis para acreditarle a la Corte que lo inferido por el juez plural al respecto, fue ostensiblemente equivocado, es más, habiéndose fundado la decisión en la valoración de dos testigos, solo se menciona uno de ellos. En este aspecto es importante resaltar, que quien pretenda la anulación del fallo de segundo grado, para tener éxito en tal cometido, tiene la carga de identificar sus soportes y derruirlos. Así lo tiene enseñado esta corporación, entre otras, en providencia CSJ SL5162-2020, en la que se dijo: “es deber del censor cuestionar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante”, tal y como ocurre en el sub examine, toda vez que los dos fundamentos de la sentencia recurrida quedaron incólumes. Al no acreditarse los errores de hecho relacionados, no puede colegirse la aplicación indebida denunciada; en consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal CONSIDERACIONES I: No pasa desapercibido a la Corte, sin que ello sea motivo para no abordar el recurso, que el alcance de la impugnación no cumple con el rigor técnico que exige la norma procesal que lo contempla, pues se solicita la casación parcial de la sentencia sin indicar qué parte quiere que se anule y, a su vez, pide confirmar toda la decisión del juez unipersonal. La Sala comienza por recordar que cuando el ataque se dirige por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado, por tanto le corresponde a la censura demostrar con argumentaciones coherentes y pertinentes el desatino de la decisión; para ello debe confrontar el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada. Sobre estos aspectos se pronunció la Corte en la decisión CSJ SL3443-2021, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL038-2018, que a su vez reiteró lo enseñado en la CSJ SL544-2013, en la cual se asentó lo siguiente: En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada. En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial. Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Precisado lo anterior, se debe memorar que el fallador de segundo grado sí tuvo por demostrado que las partes en litigio, en apariencia, habían suscrito un contrato comercial denominado «de concesión para la reventa»; no obstante, con fundamento en la presunción de contrato de trabajo prevista en el art. 24 del CST, conocida por la doctrina y la jurisprudencia como iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario, concluyó que habiéndose acreditado la prestación personal del servicio, se configuró aquella, la cual no fue desvirtuada por la accionada, con lo que descartó que el vínculo fuera de naturaleza comercial como aparentemente se mostraba con la suscripción de los contratos. En consecuencia, para derruir ese fundamento de la decisión recurrida, soportado en el art. 24 del CST, la acusación imperiosamente debió enfocarse en demostrar que el demandante prestó sus servicios a Indega SA, de manera autónoma e independiente, con lo cual se desvirtuaba la presunción legal prevista en la última de las disposiciones, tal como lo adoctrinó esta corporación, entre otras, en la providencia CSJ SL939-2018, en la que se explicó lo siguiente: Ahora bien, en cuanto a la restante acusación, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples determinaciones, que uno de los principios tuitivos del derecho del trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formas, incorporado a la cláusula constitucional 53 y decantado por vía de doctrina jurisprudencial, que es el que permite descartar las formas o las apariencias dadas por los particulares, para en su lugar dar valor a los vínculos que verdaderamente nacen del trabajo subordinado, y derivar de ellos las consecuencias jurídicas que prevé la disciplina. Ese pilar se ha desarrollado en tanto no es atendible que la entrega libre y voluntaria, de energía física o intelectual que hace una persona a otra, bajo continuada subordinación, pueda negársele tal carácter, y por ello es que se ha entendido en amparo del propio artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que asigna un paliativo probatorio al trabajador, a quien le basta demostrar la ejecución personal para que opere en su favor la existencia del vínculo laboral, mientras que el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen que el servicio se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente. Bajo esa línea, se tiene que con los documentos acusados por la censura como indebidamente apreciados, no logra acreditar como era su deber, que el vínculo se desarrolló de manera autónoma e independiente para con ello desvirtuar la citada presunción, pues aquellos no hacen más que evidenciar que formalmente las partes suscribieron contrato de naturaleza comercial, lo cual no fue desconocido por el Tribunal; pero no cumple con la carga de acreditar la mencionada autonomía e independencia en la ejecución de la prestación de los servicios del actor a favor de Indega SA, que se itera, era lo fundamental, por ser aquel el pilar de la decisión recurrida. De otra parte, como segundo elemento fundante del fallo, el juez plural, luego de analizar las declaraciones de Olga Lucía Uribe Lasprilla y Juan Carlos Nieto, coligió que Indega SA ejerció subordinación jurídica laboral; convencimiento que le sirvió para reafirmar el vínculo de trabajo entre las partes, por encontrar que el demandante no tenía la independencia que se pregonaba en el contrato comercial, debido a que era la empresa quien determinaba la cantidad de productos a distribuir, así como el precio, las rutas de comercialización, y la hora de entrega de aquellos. En armonía con este soporte de la decisión, la censura debió atacar y destruir tales premisas en que se soportó el juzgador a partir de las versiones de los testigos; sin embargo, además de no ser prueba calificada en casación a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, la recurrente tampoco las desmiente, o por lo menos no se adentra en su análisis para acreditarle a la Corte que lo inferido por el juez plural al respecto, fue ostensiblemente equivocado, es más, habiéndose fundado la decisión en la valoración de dos testigos, solo se menciona uno de ellos. En este aspecto es importante resaltar, que quien pretenda la anulación del fallo de segundo grado, para tener éxito en tal cometido, tiene la carga de identificar sus soportes y derruirlos. Así lo tiene enseñado esta corporación, entre otras, en providencia CSJ SL5162-2020, en la que se dijo: ‹‹es deber del censor cuestionar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante››, tal y como ocurre en el sub examine, toda vez que los dos fundamentos de la sentencia recurrida quedaron incólumes. Al no acreditarse los errores de hecho relacionados, no puede colegirse la aplicación indebida denunciada; en consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La inconformidad de la censura se orienta a demostrar que el ad quem incurrió en infracción del artículo 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, que consagra la indemnización moratoria, en forma concreta, en los siguientes aspectos: en primer lugar, que se impuso sin analizar la existencia o no de buena fe en el actuar de la accionada; y, en segundo lugar, que la condena debió imponerse «a partir de los dos años de haberse causado el pago del auxilio de las cesantías». Respecto del primer asunto, se tiene que el sentenciador de segundo grado, no hizo una aplicación automática e inexorable de la norma, sino que, para la imposición de la sanción allí consagrada, siguió la línea sentada por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que en cada caso concreto debe examinarse las circunstancias que rodearon el no pago por el empleador de los salarios y las prestaciones debidos al trabajador a la extinción del nexo contractual laboral, pues si las mismas obedecen a razones serias y atendibles, estará desvirtuada la presunción de mala fe en aquella conducta patronal (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529, SL8216-2016 y SL3936-2018). En efecto, el ad quem consideró que el actuar de la demandada no estuvo ajustado a la buena fe, debido a que durante aproximadamente trece años disfrazó la relación laboral con el actor, bajo el supuesto de haberse suscrito un contrato de concesión, omitiendo así el pago de las cesantías, sin justificación razonable; en consecuencia, impuso el pago la indemnización moratoria, en la suma diaria de $20.533,33, a partir del 26 de julio de 2014 y hasta tanto se cancelen las prestaciones sociales reconocidas en la sentencia. Frente al otro aspecto, advierte la Sala, que deja de lado la censura, que el juez colegiado al establecer el salario del demandante, siguió la regla general contenida en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, al no encontrar uno superior al mínimo legal, dispuso que el mismo se equipararía con este último, por ello para el año 2014 consideró la suma mensual de $616.000; aspecto que se mantuvo incontrovertido en el recurso extraordinario. Bajo esa órbita, resulta desatinada la argumentación dada al respecto, pues, el juez de apelaciones no interpretó indebidamente la disposición, ni omitió su aplicación. Ello, en atención a que la carga adicional que incluyó el num. 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 para tener derecho a la indemnización moratoria y la restricción de la indemnización hasta los 24 meses siguientes, solo se aplica a aquellos trabajadores con ingresos superiores al salario mínimo, que, como se dijo, no corresponde a lo devengado por el actor. Claramente en el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, declarado exequible mediante sentencia CC C781-2003, el legislador previó un trato diferenciado derivado del monto de la remuneración, entre los trabajadores que devenguen un salario mínimo mensual vigente, y quienes perciban más de este tope; dejando vigente para los primeros, el antiguo régimen de indemnización previsto en el artículo 65 del CST. Sobre la sanción aludida, la Sala fijó su criterio en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, reiterada en las SL, 3 may. 2011, rad. 38177, SL, 25 jul. 2012, rad. 46385, SL10632-2014 y SL918-2015, explicando en esta última, que el numeral 1° del mencionado precepto, solo aplica a los trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo legal mensual. Así lo expuso: «La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable». Por lo expuesto, no incurrió el ad quem en infracción de la norma denunciada; por lo que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso, por no haberse formulado réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5165-2021 Radicación n.º 81510 Acta 042 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA (INDEGA SA), contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que le adelantó CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO.

ANTECEDENTES Carlos Alberto Ñustes Guerrero demandó a Industria Nacional de Gaseosas SA (Indega SA), con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 1º de agosto de 2009 hasta el 25 de julio de 2014, el cual terminó por despido sin justa causa. Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, que se reconociera por ese período, el pago de prestaciones sociales y dotaciones de labor, junto con las indemnizaciones por mora y por no consignación de las cesantías en un fondo; así mismo, que se le reintegrara el dinero cancelado por aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Indega SA en el lapso señalado, en el cargo de vendedor tienda a tienda, en vehículo de la empresa, cubriendo la ruta IB1C58; que iniciaba su jornada laboral a las 7:00 a. m., y su finalización dependía del cumplimiento de las ventas diarias, las cuales determinaban la remuneración, ya que era variable mes a mes, por ganar comisión sobre las realizadas.

Señaló que la empresa terminó la relación «invocando las clausulas decima (sic) cuarta y séptima del contrato de concesión para la reventa que hablan de terminación por incumplimiento y obligaciones del concesionario respectivamente»; que si bien esto es cierto, esa acción no se consolidó, pues la actividad se desarrolló en cumplimiento de los requisitos que revisten el contrato realidad.

Narró que se afilió a la Asociación Nacional de Trabajadores de Indega (Asonaltraindega) el 17 de febrero de 2012, momento desde el cual empezó a ser acosado laboralmente, al disminuírsele injustificadamente el porcentaje de comisión por las ventas; que no tuvo llamados de atención durante la ejecución del contrato laboral, siendo Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocido como buen vendedor; y, que se le «obligaba» a asistir a las capacitaciones brindadas por la empresa.

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció las cláusulas invocadas para terminar el contrato con el demandante. Señaló que el 15 de enero de 2010 suscribieron el contrato de concesión de carácter comercial que se encontraba en ejecución desde el 1º de agosto de 2009, vínculo en el que no se hizo ningún tipo de reconocimiento por ventas, y en el que en su cláusula 7.6 se exigía la asistencia a las capacitaciones; que el vehículo en el que realizaba la distribución de los productos, se le entregó en virtud de la figura de arrendamiento de automotor; y que el dinero que recibía de dicha actividad era la diferencia entre el precio en que se compraban los productos y el de distribución, lo cual se realizaba en una zona preestablecida, sin que ello constituyera subordinación. Manifestó que Asonaltraindega perdió la personería jurídica a partir del 4 de septiembre de 2011, por la sentencia del 24 de junio de 2014, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del contrato de trabajo, y de derecho a reclamar de parte del demandante; carencia absoluta de causa; cobro de lo no debido; buena fe; y, prescripción. Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué mediante sentencia del 18 de febrero de 2016, declaró probada la excepción de inexistencia de contrato de trabajo; en consecuencia, absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo introductorio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de sentencia del 13 de febrero de 2018, revocó la decisión, en su lugar resolvió lo siguiente: DECLARAR que entre CARLOS ALBERTO ÑUSTES, como trabajador, y la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., como empleadora, existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 15 de enero de 2001 y el 25 de julio de 2014.

CONDENAR a la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., a pagar a favor del demandante los siguientes conceptos: $18.421.511 por cesantías, $182.111 por intereses a las cesantías, $1.985.878 por prima de servicios, $3.151.379 por vacaciones, $16.391.250 por la sanción por no consignación de cesantías, la suma diaria de $20.533,33 a partir del 26 de julio de 2014 y hasta cuando se haga efectivo el pago por concepto de indemnización moratoria, así como los aportes a pensión correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de enero de 2001 y el 25 de julio de 2014, los cuales deberán ser consignados al fondo de pensiones al que el demandante se encuentre afiliado o al que éste elija.

Lo anterior conforme a la parte motiva de esta providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, tuvo como problema jurídico, determinar si entre las partes se configuró Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 5 un contrato de trabajo, o si, por el contrario, se trató de un convenio de concesión. Señaló que para que se configure la relación laboral deben encontrarse probados los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo; y que, en el presente evento, por hallarse demostrada la prestación personal del servicio, operaba a favor de Carlos Alberto Ñustes Guerrero, la presunción del art. 24 ibidem, trasladándosele a la demandada el deber de demostrar que no existió subordinación. Se adentró en el análisis de la prueba, partiendo de la documental, en especial, del contrato de concesión para la reventa celebrado entre las partes; así como en los testimonios de Olga Lucía Uribe Lasprilla, supervisora de reparto de la empresa, y Juan Carlos Nieto, vendedor y compañero del demandante.

De su valoración concluyó, que no se desvirtuó la subordinación, al encontrar elementos propios de la relación laboral, a saber, que la empresa determinaba la cantidad de productos a distribuir, así como el precio, las rutas de comercialización, la hora de entrega de aquellos, y la protección de su imagen, entre otros. Por lo tanto, dedujo que no existía la coordinación propia del contrato de concesión; al respecto relaciona la sentencia CSJ SL, 17 may. 2005, rad. 23061.

Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 6 Ello, porque los deponentes aluden a órdenes de trabajo suministradas por Indega SA al actor, referentes a las rutas y los clientes a visitar; el deber de portar uniforme de la empresa; la asignación de una persona encargada de la contabilidad del supuesto contratista; y, la entrega de un vehículo para la distribución de los productos, amparada en un contrato de arrendamiento; aspectos que fueron pactados desde el inicio del vínculo contractual.

Lo anterior dijo, implica subordinación o dependencia, lo que no se presenta en la ejecución de contratos, como el de concesión. Advirtió que acierta el recurrente al afirmar, que no tenía conocimientos comerciales. Y que, si bien arrimó certificaciones del Sena, de la Fundación Cogerenciar, e incluso de la misma demandada (f.° 49 a 53), ellas no son suficientes para acreditar que tenía las calidades que se exigían para ser concesionario.

Además, precisó que, según la declaración de Juan Carlos Nieto, el actor tenía la calidad de primer vendedor, debiendo ser quien respondía en caso de pérdida, o falta de pago e inconformidades con los clientes. En consecuencia, coligió que el señor Ñustes Guerrero no actuó como un verdadero contratista independiente, siendo evidente que la accionada ejerció subordinación sobre él; por ende, entre aquellos existió un contrato de trabajo que se llevó a cabo del 15 de enero de 2001 al 25 de julio de 2014 Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 7 (conforme a los documentos de folios 28, 34, 45, 200 a 207), sin que el actor hubiera aportado prueba para acreditar que la relación laboral venía desde el 18 de agosto de 2009, como se aseguró en el libelo introductorio.

En cuanto al salario devengado por el actor, dijo que este desde el libelo genitor, aceptó que tuvo una remuneración variable, determinada por las comisiones según las ventas; de manera que debían tenerse en cuenta los salarios que se lograron acreditar dentro del expediente, considerando para el resto del tiempo, el mínimo legal mensual.

Una vez establecido lo anterior, avocó el análisis de las pretensiones, señalando en particular, en lo atinente a la indemnización moratoria del art. 65 del CST, que esta no opera de manera automática; que, dada su naturaleza sancionatoria, exige que esté precedida del estudio de la conducta del empleador, para determinar si actuó de buena o de mala fe.

En esa dirección, consideró que procedía la sanción puesto que el obrar de la demandada no estuvo ajustado a la buena fe, pues durante aproximadamente trece años disfrazó la relación laboral con el demandante, bajo el supuesto de haberse suscrito un contrato de concesión; omitiendo de contera el pago de las cesantías, sin justificación razonable.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la dictada en primer grado, que la absolvió de las pretensiones.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica; los cuales se resuelven en forma conjunta los dos últimos, por haberse planteado por la misma vía, denunciar la infracción de la misma norma, y estar relacionados entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «22, 23, 24, 189, 306 del C.S.T., la Ley 100 de 1993, el artículo 63 del C.S.T. inciso 4° literal 2°, el art. 65 del C.S.T.».

Indica que ello tuvo lugar por la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el vínculo del señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO con la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. INDEGA S.A., no era un contrato de trabajo cuando en realidad solo existían vínculos comerciales. Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 9 2.

No dar por demostrado estándolo, que la vinculación del señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO con la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. INDEGA S.A., se encontraba regido por un contrato de distribución y no por un contrato de trabajo. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las siguientes: 1. Contrato de Distribución celebrado entre PANAMCO COLOMBIA S.A. y el señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía 93.382.751 de Ibagué, el cual obra de fl. 6 a 15 del expediente. 2.

Certificaciones del Sena y de la Fundación Cogerencia, así como de la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. INDEGA S.A. que obra a fl. 49 a 53 del expediente. 3. Nómina de pago a trabajadores del señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO, que obran de fl. 293 y 294 del expediente. 4. Certificaciones de la empresa PROTECCIÓN y ARL SURA sobre la afiliación del señor RUBEN DARIO (sic) GOMEZ (sic) PINZON (sic), como trabajadores del señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO, que obra de fl. 290 a 292 del expediente. 5.

Formulario de afiliación de la Caja de Compensación Familiar del Tolima donde aparece el trabajador del señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO como afiliado a dicha Caja de Compensación. fl. 289. 6. Contrato de arrendamiento de vehículo automotor suscrito entre PANAMCO COLOMBIA S.A. y el señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO, fl. 277 a 281 del expediente.

En la demostración del cargo, señala que una vez acreditados los citados errores de hecho con las pruebas que anteceden, deben tenerse en cuenta los testimonios de Juan Carlos Nieto y Olga Lucía Uribe; y que igualmente fue indebidamente apreciado el interrogatorio absuelto por el demandante. Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego asegura que: El Tribunal apreció erróneamente los contratos de Distribución y Reventa de Productos (sic) que tenía suscritos el señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO, con la sociedad demandada y los apreció erróneamente, porque la relación que se originó en dichos contratos otorgaba a la demandada a (sic) posibilidad de dar capacitación al demandante, le obligaba a estar afiliado como se acreditó a través de la documental presentada a una EPS que fue SURAMERICANA DE SEGUROS, y al Fondo de Pensiones de esa misma empresa, para efectos de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, así mismo establecía con toda claridad como el señor CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO, podía tener trabajadores a su servicio remunerados por él, hecho que se confiesa en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, también confiesa el demandante en la diligencia de interrogatorio de parte que el automotor que usaba para el ejercicio de estos contratos era de su propiedad y a su cargo se encontraban las reparaciones y el cambio de cualquier pieza que se dañara, hecho que también se encuentra plenamente probado con el contrato de arrendamiento que hemos citado y el cual fue erróneamente apreciado por el Tribunal.

Aduce que la errónea apreciación de esas pruebas, así como de los testimonios señalados, en especial el de la señora Uribe, demuestra que la empresa no desvió hacia un poder subordinante, lo establecido en los contratos comerciales suscritos con el demandante, sino que se ciñó en su ejecución a lo previsto en ellos, sin extralimitarse en las facultades de vigilancia y control que todo contrato comercial otorga al contratante.

Expone que las documentales referidas, así como el interrogatorio absuelto por el actor, y el testimonio de Olga Lucía Uribe, prueban con claridad, que la relación sostenida con el señor Ñustes Guerrero, fue de naturaleza comercial, y no laboral. Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CONSIDERACIONES No pasa desapercibido a la Corte, sin que ello sea motivo para no abordar el recurso, que el alcance de la impugnación no cumple con el rigor técnico que exige la norma procesal que lo contempla, pues se solicita la casación parcial de la sentencia sin indicar qué parte quiere que se anule y, a su vez, pide confirmar toda la decisión del juez unipersonal.

La Sala comienza por recordar que cuando el ataque se dirige por la senda de los hechos, no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado, por tanto le corresponde a la censura demostrar con argumentaciones coherentes y pertinentes el desatino de la decisión; para ello debe confrontar el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.

Sobre estos aspectos se pronunció la Corte en la decisión CSJ SL3443-2021, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL038-2018, que a su vez reiteró lo enseñado en la CSJ SL544-2013, en la cual se asentó lo siguiente: En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 12 testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.

En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Precisado lo anterior, se debe memorar que el fallador de segundo grado sí tuvo por demostrado que las partes en litigio, en apariencia, habían suscrito un contrato comercial denominado «de concesión para la reventa»; no obstante, con fundamento en la presunción de contrato de trabajo prevista en el art. 24 del CST, conocida por la doctrina y la jurisprudencia como iuris tantum, esto es, que admite prueba en contrario, concluyó que habiéndose acreditado la prestación personal del servicio, se configuró aquella, la cual no fue desvirtuada por la accionada, con lo que descartó que el vínculo fuera de naturaleza comercial como aparentemente se mostraba con la suscripción de los contratos.

Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 13 En consecuencia, para derruir ese fundamento de la decisión recurrida, soportado en el art. 24 del CST, la acusación imperiosamente debió enfocarse en demostrar que el demandante prestó sus servicios a Indega SA, de manera autónoma e independiente, con lo cual se desvirtuaba la presunción legal prevista en la última de las disposiciones, tal como lo adoctrinó esta corporación, entre otras, en la providencia CSJ SL939-2018, en la que se explicó lo siguiente: Ahora bien, en cuanto a la restante acusación, debe recordarse que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples determinaciones, que uno de los principios tuitivos del derecho del trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formas, incorporado a la cláusula constitucional 53 y decantado por vía de doctrina jurisprudencial, que es el que permite descartar las formas o las apariencias dadas por los particulares, para en su lugar dar valor a los vínculos que verdaderamente nacen del trabajo subordinado, y derivar de ellos las consecuencias jurídicas que prevé la disciplina.

Ese pilar se ha desarrollado en tanto no es atendible que la entrega libre y voluntaria, de energía física o intelectual que hace una persona a otra, bajo continuada subordinación, pueda negársele tal carácter, y por ello es que se ha entendido en amparo del propio artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que asigna un paliativo probatorio al trabajador, a quien le basta demostrar la ejecución personal para que opere en su favor la existencia del vínculo laboral, mientras que el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen que el servicio se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente.

Bajo esa línea, se tiene que con los documentos acusados por la censura como indebidamente apreciados, no logra acreditar como era su deber, que el vínculo se desarrolló de manera autónoma e independiente para con ello desvirtuar la citada presunción, pues aquellos no hacen más que evidenciar que formalmente las partes suscribieron Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 14 contrato de naturaleza comercial, lo cual no fue desconocido por el Tribunal; pero no cumple con la carga de acreditar la mencionada autonomía e independencia en la ejecución de la prestación de los servicios del actor a favor de Indega SA, que se itera, era lo fundamental, por ser aquel el pilar de la decisión recurrida.

De otra parte, como segundo elemento fundante del fallo, el juez plural, luego de analizar las declaraciones de Olga Lucía Uribe Lasprilla y Juan Carlos Nieto, coligió que Indega SA ejerció subordinación jurídica laboral; convencimiento que le sirvió para reafirmar el vínculo de trabajo entre las partes, por encontrar que el demandante no tenía la independencia que se pregonaba en el contrato comercial, debido a que era la empresa quien determinaba la cantidad de productos a distribuir, así como el precio, las rutas de comercialización, y la hora de entrega de aquellos.

En armonía con este soporte de la decisión, la censura debió atacar y destruir tales premisas en que se soportó el juzgador a partir de las versiones de los testigos; sin embargo, además de no ser prueba calificada en casación a la luz del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, la recurrente tampoco las desmiente, o por lo menos no se adentra en su análisis para acreditarle a la Corte que lo inferido por el juez plural al respecto, fue ostensiblemente equivocado, es más, habiéndose fundado la decisión en la valoración de dos testigos, solo se menciona uno de ellos.

En este aspecto es importante resaltar, que quien Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 15 pretenda la anulación del fallo de segundo grado, para tener éxito en tal cometido, tiene la carga de identificar sus soportes y derruirlos. Así lo tiene enseñado esta corporación, entre otras, en providencia CSJ SL5162-2020, en la que se dijo: ‹‹es deber del censor cuestionar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante››, tal y como ocurre en el sub examine, toda vez que los dos fundamentos de la sentencia recurrida quedaron incólumes.

Al no acreditarse los errores de hecho relacionados, no puede colegirse la aplicación indebida denunciada; en consecuencia, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria por la suma de $20.533,33 diarios, a partir del 26 de julio de 2014 y hasta cuando se haga efectivo el pago, se hizo sin tener en cuenta la modificación de la norma del trabajo, en tanto la condena debió hacerse «a partir de los dos años de haberse causado el pago del auxilio de las cesantías».

Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de la misma norma referenciada en el embate anterior. En su desarrollo señala, que la Corte ha precisado con claridad, que no puede aplicarse el art. 65 del CST, sin analizar la conducta de la empleadora, con el fin de determinar si existió o no buena fe; sin embargo, en este evento, el sentenciador de segundo grado aplicó la norma sin analizar la conducta de la demandada en la relación comercial y a la terminación del contrato de trabajo.

X. CONSIDERACIONES La inconformidad de la censura se orienta a demostrar que el ad quem incurrió en infracción del artículo 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, que consagra la indemnización moratoria, en forma concreta, en los siguientes aspectos: en primer lugar, que se impuso sin analizar la existencia o no de buena fe en el actuar de la accionada; y, en segundo lugar, que la condena debió imponerse «a partir de los dos años de haberse causado el pago del auxilio de las cesantías».

Respecto del primer asunto, se tiene que el sentenciador de segundo grado, no hizo una aplicación automática e inexorable de la norma, sino que, para la imposición de la Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 17 sanción allí consagrada, siguió la línea sentada por la Corte en su jurisprudencia, en el sentido de que en cada caso concreto debe examinarse las circunstancias que rodearon el no pago por el empleador de los salarios y las prestaciones debidos al trabajador a la extinción del nexo contractual laboral, pues si las mismas obedecen a razones serias y atendibles, estará desvirtuada la presunción de mala fe en aquella conducta patronal (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529, SL8216-2016 y SL3936-2018).

En efecto, el ad quem consideró que el actuar de la demandada no estuvo ajustado a la buena fe, debido a que durante aproximadamente trece años disfrazó la relación laboral con el actor, bajo el supuesto de haberse suscrito un contrato de concesión, omitiendo así el pago de las cesantías, sin justificación razonable; en consecuencia, impuso el pago la indemnización moratoria, en la suma diaria de $20.533,33, a partir del 26 de julio de 2014 y hasta tanto se cancelen las prestaciones sociales reconocidas en la sentencia. Frente al otro aspecto, advierte la Sala, que deja de lado la censura, que el juez colegiado al establecer el salario del demandante, siguió la regla general contenida en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, al no encontrar uno superior al mínimo legal, dispuso que el mismo se equipararía con este último, por ello para el año 2014 consideró la suma mensual de $616.000; aspecto que se mantuvo incontrovertido en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 18 Bajo esa órbita, resulta desatinada la argumentación dada al respecto, pues, el juez de apelaciones no interpretó indebidamente la disposición, ni omitió su aplicación. Ello, en atención a que la carga adicional que incluyó el num. 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 para tener derecho a la indemnización moratoria y la restricción de la indemnización hasta los 24 meses siguientes, solo se aplica a aquellos trabajadores con ingresos superiores al salario mínimo, que, como se dijo, no corresponde a lo devengado por el actor.

Claramente en el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, declarado exequible mediante sentencia CC C781-2003, el legislador previó un trato diferenciado derivado del monto de la remuneración, entre los trabajadores que devenguen un salario mínimo mensual vigente, y quienes perciban más de este tope; dejando vigente para los primeros, el antiguo régimen de indemnización previsto en el artículo 65 del CST.

Sobre la sanción aludida, la Sala fijó su criterio en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 36577, reiterada en las SL, 3 may. 2011, rad. 38177, SL, 25 jul. 2012, rad. 46385, SL10632-2014 y SL918-2015, explicando en esta última, que el numeral 1° del mencionado precepto, solo aplica a los trabajadores que devenguen un salario superior al mínimo legal mensual.

Así lo expuso: «La anterior disposición, según el parágrafo 2º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, solamente se aplica respecto de los trabajadores que devenguen más de un salario mínimo mensual vigente, Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 19 situación que se presentaba respecto de la actora, de modo que aquel precepto le era aplicable».

Por lo expuesto, no incurrió el ad quem en infracción de la norma denunciada; por lo que los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso, por no haberse formulado réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ALBERTO ÑUSTES GUERRERO contra INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA (INDEGA SA).

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto Radicación n.° 81510 SCLAJPT-10 V.00 20 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL5165-2021 Radicación n.º 81510 Acta 042 Demandante: Carlos Alberto Ñustes Guerrero.

Demandada: Industria Nacional de Gaseosas S.A. Indega S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: El Tribunal fundó su conclusión en que el demandante prestó servicios subordinados porque «[…] la empresa determinaba la cantidad de productos a distribuir, así como el precio, las rutas de comercialización, la hora de entrega de aquellos, y la protección de su imagen, entre otros».

Sin embargo, estos elementos no resultan concluyentes, o por lo menos discutibles, si se tiene en cuenta que la operación del contratista con la entidad fue bajo un contrato 2 de concesión para la venta de productos, por lo que necesariamente debía distribuirlos con un mínimo de elementos definidos por esta, entre ellos justamente los que se señalan como indicativos de subordinación: el precio, las rutas de comercialización o las horas de entrega a los clientes, por ejemplo.

A mi juicio resultaba muy importante acudir a las características del contrato firmado, exigiéndole a la Sala un análisis pormenorizado de los argumentos del Tribunal. En este sentido, ha señalado la Corporación en su Sala Civil, en sentencia CSJ SC13208-2015, que: La concesión alude a un privilegio que el empresario otorga a una empresa para obtener por su conducto una participación más amplia y eficaz en la comercialización de sus productos o en la prestación de sus servicios, actividad que es controlada e impulsada directamente por el concedente, lo que supone que el concesionario está sujeto a la organización, coordinación y control impuestos por aquel, fenómeno al que se conoce como «concentración vertical de empresas» (negrillas fuera del original).

A lo cual añade: La reventa es de la esencia de los contratos de distribución y de concesión, que hacen parte de los convenios denominados de «cooperación», y se caracterizan por la observancia por el comercializador de las pautas y orientaciones impartidas por el productor, que -explica Farina- «pueden comprender la disminución de algunas potestades de aquél, como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios.

A su turno el distribuidor, cualquiera que sea el contrato que lo liga a la empresa productora y sea cual fuere el nombre que pueda asumir (distribuidor exclusivo, concesionario, franchisee u otro), obtiene una posición ventajosa en el mercado porque a veces tiene la exclusividad para la comercialización del producto, y cuando no, cuenta con la posibilidad de comprar a la empresa productora con preferencia de los que no gozan de esa relación’. 3 […] La intervención del fabricante o productor en las actividades de promoción, publicidad y mercadeo de las mercancías ejercidas por el distribuidor es, luego, un rasgo propio del género de los negocios de intermediación y cooperación, que puede llegar incluso a la fijación de precios base y descuentos a consumidores, el establecimiento de condiciones de venta; la autorización de uso de emblemas del empresario; la intervención en los mecanismos de promoción y en la contabilidad respecto de las operaciones comerciales ejecutadas; señalamiento de directrices en materia de visitas y entregas de pedidos a los clientes, y la conformación de stocks y aprovisionamientos suficientes para la clientela (negrillas fuera del original).

Lo anterior denota que incluso dentro del terreno civil, este tipo de contratos pueden comportar órdenes e instrucciones, que no conducen necesariamente a que se entiendan como subordinación laboral. Se trata de una discusión que trasciende el argumento de la ejecución del contrato porque el primero puede implicar control sin que pierda su naturaleza por ello.

Si bien es cierto, uno de los pilares más importantes del derecho laboral se encuentra en el principio de la primacía de la realidad con su aplicación particular en la declaratoria de las relaciones de trabajo, a mi juicio, en este caso en particular, la conclusión del Tribunal y de la Sala responde a un análisis general, que no atiende las especificidades y complejidades que generan los contratos de concesión o agencia comercial que pueden encontrarse en una zona gris entre el derecho civil y el laboral.

Ahora, así como hubo elementos con los que se afincó la subordinación, no podía olvidarse que esta podía 4 desvirtuarse y que hubo pruebas denunciadas que no se analizaron, que hubieran servido para este propósito, tales como el clausulado del contrato, el hecho de que el demandante tenía trabajadores a su cargo que afiliaba a la seguridad social o que era propietario del vehículo que él mismo conducía y era la forma como se transportaban las mercancías objeto del contrato de concesión. Incluso la conclusión podía ser la misma, pero a mi juicio, el caso en particular requería un análisis más profundo sobre los límites entre uno y otro contrato, que aun llegando a la existencia de la relación laboral, sus particularidades afectaba la imposición de la sanción moratoria, por su trascendencia e incidencia en la determinación de la mala fe en cabeza de la empresa.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA