Radicado No. 45183 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL5165-2017 Radicación nº. 45183 Acta No. 9 Bogotá, D.C., quince (15) marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 29 de octubre 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró MERCEDES PATRICIA PATIÑO MORA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En cuanto a la solicitud de que se tenga a.COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de folios 38 y 39 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales en este proceso tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones. I.
ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 28 de diciembre de 1994 al 30 de junio 2003 y, como consecuencia, fuera condenado al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía durante todo el tiempo laborado; intereses sobre la cesantía; primas de servicio legales y extralegales; vacaciones; primas de navidad; horas extras, recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo; nivelación y reajuste de salarios; auxilio de alimentación; indemnización por despido unilateral; indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales; indexación sobre los anteriores derechos y prestaciones; el pago de cualquier otra acreencia legal o convencional a que tuviere derecho que resulte en forma ultra o extrapetita, y las costas.
Fundamentó sus pretensiones en que fue vinculada laboralmente al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato civil de prestación de servicios, desde el 28 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003, en la modalidad de « contratos periódicos renovables sin solución de continuidad », para desempeñar el cargo de Psicóloga; adujo, que desarrolló sus actividades laborales en forma personal y directa en las instalaciones del ISS; que cumplió los mismos horarios de trabajo asignados por la entidad a los demás empleados y trabajadores de planta; que siempre estuvo subordinada, atendiendo ordenes permanentes, directrices verbales y escritas de cada uno de los jefes inmediatos; que su remuneración fue mensual, constante y cancelada por nómina; y que su último salario fue de $1.541.240 mensuales.
Afirmó, que se configuraron los tres elementos del contrato de trabajo a término fijo, pues existió prestación personal de sus servicios, continua y permanente dependencia o subordinación, y remuneración o salario; que cuando se ausentaba para atender sus asuntos personales, o por fuerza mayor, debía pedir permiso; para desempeñar sus funciones utilizó siempre los elementos de apoyo de propiedad del empleador; que no le fue cancelada ninguna de las acreencias laborales reclamadas mediante esta acción judicial; y que el 29 de junio de 2006 agotó la vía gubernativa o reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor le prestó servicios pero aclaró que no lo fue mediante un contrato de trabajo sino a través de varios contratos de prestación de servicios celebrados conforme a la Ley 80 de 1993, conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones del objeto del contrato administrativo, y de los demás supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos.
Formuló las excepciones que denominó prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia de vínculo de carácter laboral, buena fe del ISS, « relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral », compensación, « existencia de autonomía de profesión u oficio », y la innominada que se declare de oficio por resultar probada en el proceso.
En su defensa sostuvo, que entre las partes no existió relación laboral, por cuanto la actora era contratista vinculada mediante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, quien desarrolló la actividad contratada de manera independiente y autónoma, lo que lleva a ausencia de subordinación, horario y pago de salarios, ya que ésta cumplió el objeto del contrato administrativo y recibió honorarios; que la duración del contrato dependía del tiempo indispensable para ejecutarlo, y que la actividad contratada «se desarrolló durante varios años, con solución de continuidad entre algunos de ellos, lo cual es evidente la interrupción de la prestación del servicio y ninguno de ellos infiere continuidad en el servicio como para que hubiera una relación laboral».
Agregó, que la terminación de los contratos obedeció al vencimiento de los mismos, que el último finalizó el 30 de junio de 2003, en vigencia del Decreto 1750 de igual año que ordenó la escisión del ISS, respecto de la vicepresidencia de prestaciones de servicios de salud, de todas las clínicas y centros de atención ambulatoria que la conforman y creó siete Empresas Sociales del Estado, y por virtud del artículo 17 de esa normativa, todos los funcionarios de esas dependencias, entre ellos los trabajadores oficiales, fueron incorporados automáticamente a la planta de personal de la ESE, mutando su condición a empleados públicos, y por la circunstancia de que continuó la relación de trabajo, no tienen derecho al pago de la indemnización por despido, pues el vínculo no terminó, y «mucho menos para la demandante» que era contratista.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de 2008, resolvió: « PRIMERO. DECLARAR. No probada (sic) las pretensiones de la demanda (…)
SEGUNDO. DECLARAR PROBADA la excepción de AUSENCIA DEL VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL ». Condenó en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió sentencia del 29 de octubre de 2009, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró la existencia de una relación laboral entre las partes que tuvo vigencia del 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003.
Como consecuencia de lo anterior, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor de la accionante, las siguientes sumas: $14.305.893,60 por concepto de cesantía, $4.374.110 por intereses de la cesantía, $2.994.256,80 por vacaciones, $51.375 diarios a partir del 1º de octubre de 2003 y hasta la fecha en que el demandado cancele el valor de las condenas relativas a prestaciones sociales, $116.347 por prima técnica para profesionales no médicos, $122.236 por reajuste salarial; así mismo ordenó indexar las sumas por concepto de « vacaciones y prima técnica ».
Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos laborales «causados con anterioridad al 29 de junio de 2003», y condenó en costas de las dos instancias a la entidad demandada. En lo que interesa al recurso de casación, señaló que el juez de primera instancia desvirtuó la existencia de un contrato de trabajo, ya que encontró que del caudal probatorio allegado al expediente no se derivaba la subordinación laboral; que el demandante, por su parte, en la apelación afirmó que se estructuró una relación de trabajo subordinada, al concurrir los elementos esenciales tales como la actividad personal, dependencia del trabajador respecto del empleador y el salario.
En ese orden, emprendió el análisis probatorio en el que resaltó el documento expedido por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos – Seccional Cundinamarca del ISS, el 22 de febrero de 2005 (folio 79), que no fue tachado de falso, en el cual se « muestra » varios contratos celebrados entre las partes que la demandada denominó contratos de prestación de servicios y que obran a folios 132 a 104, 269 a 271, 280 a 282, 284, 286 a 291, 297 a 301, 305 a 307, 311 a 313, 317 a 319, 321, 323, 327 a 329, 333 a 335, 338 a 340, 342 a 344, 346 a 348, 350 a 352, 357, 358, 361 a 363, 366 a 373, 377 a 379, 381, 383, 384, 386 a 390, 392 y 393, y de los cuales identificó el número del contrato, las fechas de inicio y terminación de cada uno de ellos, el valor de los honorarios y el objeto de los mismos, que era dable sintetizar en el siguiente cuadro: Contrato Inicio Terminación Honorarios Objeto 1888 28-13-94 27-06-95 $641.300 PSICOLOGA 0860 28-06-95 27-12-95 $757.000 PSICOLOGA 0860 28-12-95 28-02-96 $757.000 PSICOLOGA 0636 01-03-96 30-08-96 $757.000 PSICOLOGA 3820 01-11-96 30-03-97 $897.045 PSICOLOGA 0927 01-04-97 30-09-97 $1'080.000 PSICOLOGA 2724 09-10-97 30-03-98 $1'080.000 PSICOLOGA 1950 01-04-98 30-06-98 $1 '264.000 PSICOLOGA 3189 01-07-98 30-11-98 $1'264.000 PSICÓLOGA 7149 11-12-98 30-03-99 $1 '454.000 PSICOLOGA 1592 31-03-99 30-09-99 $1 '454.000 PSICÓLOGA 3744 01-10-99 30-01-00 $1'454.000 PSICOLOGA 1057 01-02-00 31-05-00 $1 '454.000 PSICOLOGA 2762 02-06-00 30-09-00 $1'454.000 PSICÓLOGA 0822 01-02-01 31-05-01 $1 '454.000 PSICOLOGA 2961 01-06-01 30-09-01 $1'454.000 PSICOLOGA 4011 08-10-01 31-10-01 $1'163.000 PSICOLOGA 5670 06-11-01 12-12-01 $1 '540.240 PSICÓLOGA 7080 13-12-01 28-02-02 $1'540.240 PSICÓLOGA 0200 01-03-02 15-04-03 $1 '540.240 PSICÓLOGA VA 6787 16-04-03 30-06-03 $1'540.240 PSICÓLOGA Adujo, que sobre la prestación del servicio de la accionante, se encontraron recibos de pago a su nombre (fls. 111 a 120), « que daban cuenta de la contraprestación por las actividades realizadas a favor de la entidad demandada »; que también se escucharon los testimonios de Ruth Yanet Ayala Rivera (fls. 252 a 254) y Carlos Arturo Cantor Herrera (fls. 255 a 257), los que al no haber sido tachados de falsos, se tenían como plenamente válidos.
En tal sentido advirtió, que Ruth Yaneth Ayala Rivera, quien aseveró ser compañera de trabajo de la accionante, sobre la actividad realizada por ésta afirmó que cumplía horario obligatorio de trabajo de ocho horas, que tenía programaba una agenda de trabajo para atención de pacientes y que el gerente o jefe del CAA era el encargado de hacer cumplir las agendas de trabajo y la jornada laboral; que en caso de ausencias debían pedir permiso directamente a la gerente, doctora Safira Pinillo, quien autorizaba el bloqueo de la agenda de trabajo.
Carlos Arturo Cantor Herrera, además de corroborar el cumplimiento del horario, la agenda de trabajo y que recibía órdenes del jefe inmediato, manifestó, « yo fui encargado en varias ocasione (sic) scomo (sic) gerente encargado del CAA, y a mí era a quien tenía que responder por el horario y la agenda diaria de los pacientes ». De lo anterior, adujo que « probado en primer término la prestación del servicio por la demandante, colige la Sala no otra cosa que una relación de subordinación de la actora en ejercicio de su cargo como psicóloga, con las directivas de la entidad de la cual hacía parte ».
Estimó que de lo dicho y las demás pruebas obrantes en el expediente, « se deducen los elementos fundamentales del contrato de trabajo, esenciales a la relación laboral al tenor del decreto 2127 de 1945, aplicable al caso en concreto habida cuenta de la naturaleza jurídica de la demandante como servidora pública. Así entonces, con lo visible en el expediente, se encuentra que es inobjetable la relación laboral nacida entre las partes apropósito del servicio prestado por la demandante, por lo que se presume la regencia de la misma por un contrato de trabajo, que tiene sus especiales consecuencias jurídicas ».
Añadió, que la prestación del servicio llevada a cabo por la actora se desarrolló en un contexto de subordinación, lo que en un escenario de un contrato civil de prestación de servicios es totalmente incomprensible, por ser una « situación solo predicable de la ejecución de un contrato laboral ». Seguidamente señaló: En el anterior orden de ideas, preciso es analizar igualmente una continuidad en la prestación del servicio de la que es posible derivar una vocación de permanencia en la vinculación de la actora, que se desarrolló desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, lapso de tiempo en el que no se registró cesación alguna en el servicio prestado por la demandante.
Con ello, se tiene que la relación laboral fue continua e ininterrumpida y se dio entre las fechas descritas, con una intención de permanencia propia de un contrato de trabajo. Si bien existen durante este tiempo algunas interrupciones, éstas a la luz de la certificación expedida por la entidad demandada, así como de los contratos aportados al plenario, son a todas luces minúsculas y no alcanza ello a configurar una solución de continuidad en el servicio, pues se tratan de períodos cortos de tiempo que no obedecen a una intención de desvincular al trabajador, sino que corresponden en su mayoría a ajustes administrativos, lo que se refrenda en el expediente con base en el acervo probatorio, cuando se evidencia se suscribe un nuevo contrato cada vez que se vencía el anterior.
Infirió entonces, que lo que se dio entre las partes fue una verdadera relación laboral y que esto se infería no solo de la continuidad en la prestación del servicio, sino además de la naturaleza de las funciones que desempeñaba la demandante, pues debía estar disponible para obedecer órdenes de su superior, conforme la estructura jerárquica y de funcionamiento de la entidad.
En ese orden de ideas, y teniendo como extremo inicial del contrato de trabajo el 28 de diciembre de 1994 y como fecha de retiro el 30 de junio de 2003, siendo el último salario la suma de $1.541.240, pasó a estudiar la viabilidad de las condenas, no sin antes advertir, que como la demandada propuso la excepción de prescripción, se tendría en cuenta que como la reclamación administrativa la actora la elevó hasta el «29 de junio de 2006», se encuentra prescrito lo causado con anterioridad al 29 de junio de 2003 (folio 2).
A continuación determinó la procedencia de los conceptos solicitados de carácter convencional, los cuales consideró viables en virtud de que se había aportado la convención colectiva de trabajo vigente entre 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, la cual contaba con la nota de depósito ante el Ministerio de Trabajo, por lo que entró a otorgar y liquidar las acreencias pactadas a las que tenía derecho la accionante, esto es, el reajuste salarial convencional del periodo no prescrito y de lo causado a la terminación de la relación laboral, esto es, la cesantía e intereses a la misma conforme a la CCT, las vacaciones y la prima técnica extralegal, así mismo condenó a la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949 a partir del 1° de octubre de 2003, por razón de que el ISS no podía desconocer que la vinculación era laboral contractual y por tanto actuó de mala fe, al igual dispuso el reconocimiento de la indexación en relación con los conceptos adeudados que no correspondan a salarios o prestaciones sociales tales como las vacaciones y la prima técnica.
Por último, por considerar que no se había demostrado los presupuestos o requisitos para tener derecho a su reconocimiento, absolvió del incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados, prima de servicios, horas extras, dominicales y festivos, auxilio de alimentación, nivelación salarial, bonificación por prima de convención, la indemnización de perjuicios, y la indemnización por despido por cuanto la actora no probó que la desvinculación se dio por parte del empleador.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver al ISS de las pretensiones contenidas en la demanda; que en subsidio de la pretensión anterior, se reduzca la codena por concepto de auxilio de cesantía y se revoque la del pago de indemnización moratoria.
Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 25, 54, 65,127, 186, 249, 253, 306, 467, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, los dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, respectivamente, así mismo de los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 6º del Decreto 1160 de 1947, 8 y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969.
Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: (i) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo. (ii) No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existieron varios contratos de prestación de servicios. (iii) No haber dado por demostrado, estándolo, que existió solución de continuidad entre el 28 de diciembre de 1994 y el 25 de junio de 2003, por un período de siete meses y medio aproximadamente.
(iv) Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. (v) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal de (sic) Instituto de Seguros Sociales, le prestaron servicio vinculados mediante lo que se denominó “contratación civil” o por “contratos administrativos”.
(vi) No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, de manera expresa, se acordó que solo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto. (vii) No haber dado por probado, estándolo que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante “contrato civil” o por “contrato Administrativo” que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y son beneficiarios de la convención. (viii) No dar por demostrado, estándolo, que las partes celebraron de buena fe, desde el año 1994, una serie de contratos de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1983 por lo que, entonces, en presencia de la honesta convicción del ISS sobre el carácter civil de dicho vínculo, la entidad demandada debe ser absuelta de la sanción moratoria.
(ix) No dar por demostrado, estándolo, que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, jamás reclamó el pago de salarios o prestaciones sociales, legales y extralegales, omisión que generó en el ISS la creencia legítima de buena fe, de que no tenía con ella ninguna obligación de índole laboral, por lo que entonces la entidad debe ser absuelta de la indemnización moratoria.
Afirmó, que « las pruebas respecto de las cuales se cometieron los yerros antes mencionados» son, los contratos de prestación de servicios vistos a folios 269 a 271, 280 a 282, 284, 286 a 288, 290, 293 a 295, 297, 299 a 301, 305 a 307, 311 a 313, 317 a 319, 321, 327 a 329, 333 a 335, 338 a 340, 342 a 344, 346 a 348, 350 a 352, 357 a 359, 361 a 363, 366 a 368, 371 a 373, 377 a 379, 381, 383, 384, 386 a 390, 392 y 393; los documentos visibles a folios 285, 292, 298, 304, 310, 316, 322, 326, 332 y 337; la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, la cual rigió los contratos de trabajo entre la entidad y sus trabajadores oficiales en los años 2001 a 2004 (fls.6-78); la confesión de la demandante (fls. 250 a 251); los testimonios de Ruth Janeth Ayala y Carlos Arturo Cantor (fls. 252 a 257); los documentos de folios 79 y 223; y las actas de liquidación (fls. 283, 289, 296, 302, 308, 314, 324, 325, 330, 353 a 355, 369 y 370).
En la demostración del cargo, luego de transcribir algunas consideraciones del Tribunal, adujo que en el expediente aparecen veinte contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes desde el «28 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003», los cuales demuestran, que fue voluntad de los contratantes que la relación que los unía, no fuera regida por el derecho del trabajo, sino por la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.
Explicó que en varios de ellos se consagró una cláusula expresa que niega el carácter laboral del vínculo, y dispuso que la ejecución de la labor se desarrollaba con plena autonomía técnica y financiera, sin dependencia o subordinación (fls. 217 cláusula decimacuarta, 280 y 294 vto. cláusula decimaoctava, 300 vto, 306 vto., 312 vto., 318 vto. y 328 vto.).
Adujo que igualmente se aportó documentación que acredita que los últimos nueve contratos suscritos por las partes, estuvieron precedidos de una oferta de servicios presentada y firmada por la entonces aspirante contratista, en la que declaró, bajo la gravedad del juramento, conocer los términos del contrato y que no generaba relación laboral (fls. 285, 292, 298, 304, 310, 316, 322, 326, 332 y 337).
Sostuvo que tal documentación demuestra que el querer de los contratantes estuvo encaminado a enmarcar el objeto de los contratos en la Ley 80 de 1993, es decir, las normas propias de la contratación estatal, y que por tanto el juez de alzada no podía concluir que las partes estuvieron vinculadas mediante un solo contrato de trabajo, ya que esa prueba demuestra lo contrario.
Especificó que el « Tribunal cometió mayúsculo yerro fáctico » en la apreciación de los referidos documentos, al considerar que las partes habían celebrado un contrato de trabajo, cuando lo consignado en los varios contratos de prestación de servicios y en las ofertas presentadas por la demandante, permite inferir que se trataba de un vínculo jurídico que excluía, por voluntad de las partes, cualquier relación de índole laboral.
De otro lado, aseveró, que el texto de la convención colectiva de trabajo permite inferir que solo cobija a los trabajadores oficiales de la planta de personal afiliados al sindicato que la suscribe, y « a los demás a los cuales se hace extensiva expresamente », ello de conformidad con sus artículos 3 y 37 (fls. 7 y 16) y lo manifestado por la propia demandante quien reconoció implícitamente no pertenecer al sindicato (interrogatorio de parte - respuesta pregunta 17, folios 246 y 250), lo que llevó a la errada apreciación del acuerdo colectivo de trabajo, pues no es posible su aplicación a un contratista como la accionante.
Dijo que al estar acreditados los yerros fácticos endilgados con prueba calificada, al estudiar los testimonios de Yaneth Ayala y Carlos Cantor, con los cuales el Tribunal dio por demostrada la subordinación de la demandante, también surgía un error de valoración, ya que ninguno de sus dichos acredita una «continuada subordinación o dependencia», que es lo que exige el literal b) del ordinal 1 del artículo 23 del C.S.T., toda vez que ellos simplemente refieren al horario de la prestación de servicios de la actora, pero ninguno menciona cómo adquirió el conocimiento de los hechos, ni aluden por cuánto tiempo ello ocurrió, situación que claramente les resta credibilidad y contraviene los requisitos de forma y de fondo dispuestos en el artículo 288 del CPC, aplicable a los juicios del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica del artículo 145 del CPTSS.
Arguyó que aunado a lo anterior, el documento visible a folio 79 sobre los contratos de prestación de servicios, que fue citado por el Tribunal, prueba que existieron varias interrupciones en la ejecución de la labor contratada, « entre el 1º de septiembre y el 1º de noviembre de 1996; entre el 1º y el 8 de octubre de 1997; entre el 1º de octubre al 30 de diciembre de 2000 y entre el 1º y el 30 de enero, el 1º al 7 de octubre y el 1º al 15 de noviembre de 2001, no hubo prestación de servicios por parte de la demandante y ni correlativamente pago de dinero por parte de mi mandante »; igualmente el documento visible a folio 323 « ignorado por el ad quem », demuestra que por voluntad de los contratantes existió una suspensión del contrato por el término de 84 días y que durante este interregno no se ejecutó ninguna labor, como tampoco en los 144 días que alude el Tribunal (fls. 223), que totaliza 7 meses que no es un período insignificante sino mayúsculo, y en tales condiciones, se infiere que el servicio no fue prestado de manera continua y menos mediante un solo contrato como lo estableció la sentencia impugnada, error que incide en la liquidación del auxilio de cesantía como quiera que el lapso servido es menor, además que cada contrato de prestación de servicios se liquidó por separado como da cuenta las actas que corren a fls. 283, 289, 296, 302, 308, 314, 324, 325, 330, 353, 354, 355, 369 y 370).
Señaló que el ISS siempre tuvo la creencia legítima, que su relación estaba regida por la Ley 80 de 1993, como lo demuestra la documental reseñada, en especial las actas de liquidación de contratos, y la confesión de la accionante en el sentido de que « el ISS nunca se obligó a pagarle prestaciones sociales », que son elementos de juicio que descartan la mala fe que se exige para fulminar la indemnización moratoria, y trajo a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 21 nov. 2001 rad. 16435, sobre la buena fe del empleador.
VII. LA RÉPLICA Solicito rechazar el cargo por cuanto la sentencia impugnada fue dictada en derecho, tuvo en cuenta las pruebas aportadas oportunamente, que no fueron tachadas de falsas; que las mismas permiten concluir de manera inobjetable, que la actora laboró personalmente en las instalaciones del ISS, en forma subordinada, sin solución de continuidad desde el 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, en el cargo de psicóloga, y que percibía un salario.
Que el recurrente no logró desvirtuar que la demandante fuera beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, además que la empleadora actuó de mala fe al pretender ocular y desconocer el vínculo laboral contractual en discusión. VIII. CONSIDERACIONES Debe advertirse, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Como bien se puede observar, la censura endilgó a la sentencia recurrida nueve errores de hecho, que apuntan a demostrar: (i) que entre las partes no existió una relación de tipo laboral, por cuanto el vínculo contractual corresponde a uno de carácter civil o administrativo que se desarrolló mediante varios contratos de prestación de servicios, los cuales se ejecutaron con plena autonomía e independencia por parte de la demandante, conforme al objeto contractual pactado, sin subordinación laboral;
(ii) que de llegarse a establecer que el contrato de trabajo sí existió, la prestación del servicio no fue continua, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 25 de junio de 2003, por cuanto se presentaron interrupciones hasta por siete meses y medio aproximadamente; (iii) que la actora no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por ser contratista y no estar afiliada al Sindicato, y por consiguiente, no podía pertenecer a la planta de personal en calidad de trabajadora oficial; y (iv) que el ISS debe ser absuelto de todas las pretensiones, en especial de la indemnización moratoria, por cuanto actuó de buena fe, por tener la seria convicción de que estaba en presencia de un vínculo de carácter civil y por ende no tenía ninguna obligación laboral con la accionante, para lo cual denunció la errónea apreciación de varias pruebas.
En este orden se abordará el estudio de la acusación. A.- Existencia de la relación laboral Vista la motivación de la sentencia impugnada, cabe recordar, que el Tribunal hizo derivar la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de la valoración de la prueba documental y testimonial que le mereció total credibilidad, por cuanto en su criterio, la certificación expedida por la demandada sobre los contratos celebrados entre las partes, el texto de los documentos contractuales, los recibos de pago por las actividades cumplidas, y especialmente los dichos de los deponentes Ruth Yanet Ayala Rivera y Carlos Arturo Cantor Herrera, que fueron detallados y consistentes, daban cuenta no solo de la prestación del servicio personal de la actora, sino que ésta estuvo sometida tanto a un horario o jornada de trabajo como al manejo de una agenda diaria de pacientes, y a órdenes de su jefe inmediato que era el gerente o jefe del CAA, a quién le debía pedir permiso para ausentarse.
Para la censura lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no da pie a pensar que el contrato suscrito se podía convertir en uno de naturaleza laboral, por cuanto como se lee en el documento, el contratista desarrollaba la labor con plena autonomía técnica y financiera, sin dependencia o subordinación, además que los últimos nueve contratos estuvieron precedidos de una oferta de servicios que presentó la actora, manifestando conocer los términos del contrato bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 y que el mismo no generaba relación laboral, lo cual lleva a la comisión por parte del tribunal de los errores de hecho endilgados.
Agregó, que los testimonios que apreció la Colegiatura no son contundentes, en la medida que sus dichos no acreditan una continuada subordinación o dependencia, pues no mencionan de donde obtuvieron el conocimiento de los hechos ni precisan tiempos, lo que les resta credibilidad. Al respecto, cabe anotar, que los contratos de prestación de servicios que celebraron las partes y que obran en los folios que indica la censura, fueron bien apreciados, como quiera que el Tribunal en ningún momento desconoció lo allí pactado, y de su contenido que no distorsionó, dedujo lo que fue el objeto del contrato en el que se detalla la prestación del servicio de la actora como PSICÓLOGA, lo cual coincide con lo certificado por el propio ISS en el documento de folio 79 del cuaderno del juzgado, en el que se relacionó el número del contrato, la fecha de inicio y terminación, el objeto contractual y el valor pagado por tales servicios en armonía con los comprobantes de pago de folios 111 a 120 ibídem.
En consecuencia, la circunstancia que en las cláusulas contractuales que refiere el censor, se hable de exclusión de la relación laboral y que el contratista «ejecutará el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral» (folio 280, 300 vto., 306 vto., 312 vto., 318 vto. y 328 vto. ídem ), no es óbice para que demostrada la prestación personal del servicio el ad quem tenga por existente la relación laboral, que se corrobora con lo que muestran las otras pruebas, así como lo narrado por los testigos a quienes les dio plena y mayor credibilidad, para arribar a una conclusión diferente a la de la parte demandada, esto es, que entre los contendientes lo que se dio verdaderamente fue un contrato de trabajo, dándole entonces la razón al demandante.
De igual modo, debe decirse que las ofertas de servicios que denuncia el recurrente obrantes a folios 285, 292, 298, 304, 310, 316, 322, 326, 332 y 337 del cuaderno principal, que aparecen suscritas por la actora, no tienen la fuerza necesaria para desvirtuar las inferencias del Tribunal, porque, además, de que es un formato de oferta idéntico para todos los periodos, que se diligencia como una exigencia para poder firmar cada contrato que se celebró, no acredita la forma como finalmente se ejecutó la actividad contratada durante el tiempo de vigencia del mismo.
Aquí el Tribunal no hizo cosa distintita que aplicar el principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad, para el presente asunto las derivadas principalmente de la valoración de los dichos de los testigos, las que se deben tener en cuenta y no otras a fin de determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo.
Al no haberse logrado demostrar en este primer punto, un yerro fáctico con el carácter de manifiesto, con prueba apta en casación, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, conforme a la limitación legal contenida en el art. 7° de la Ley 16 de 1969, no es posible abordar el estudio y critica de la prueba testimonial.
En definitiva, se mantiene incólume la conclusión del fallador de alzada en cuando que la demandante durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de una trabajador dependiente y subordinada, sin que dicha realidad se pueda afectar con las manifestaciones que aparecen en los documentos contractuales, ni menos por lo expresado en las ofertas de servicios como requisito previo a la suscripción de los contratos.
B.- Continuidad de la relación laboral Para el Tribunal no se registró cesación alguna en el servicio prestado por la demandante, por cuanto se colige una vocación de permanencia en el periodo comprendido del 28 de diciembre de 1994 hasta el 30 de junio de 2003, destacando que las interrupciones que da cuenta la documental de folio 79, son «minúsculas» y no alcanzan a configurar una solución de continuidad en el servicio, ya que se trata de «periodos cortos de tiempo que no obedecen a una intención de desvincular al trabajador» sino que corresponde a ajustes administrativos, y por tanto en la realidad se desarrolló fue un único contrato de trabajo continuó dentro de los extremos temporales en mención. Por el contrario, para el censor, no existió un solo contrato sino varios, habida cuenta que en el lapso que tomó el ad quem, se presentaron interrupciones que suman siete meses y medio aproximadamente, que conduce a que se deba absolver de todas las súplicas al Instituto demandado.
Al examinar la Sala la certificación que apreció la Colegiatura y cuya valoración se está atacando en casación, que corresponde a la documental de folio 79 del cuaderno del juzgado, a la cual alude tanto el Tribunal como las partes para extraer el tiempo de servicios prestado por la demandante, se observa que efectivamente el primer contrato se inició el 28 de diciembre de 1994y el último finalizó el 30 de junio de 2003.
Sin embargo, de su contenido también se colige, que se presentan algunas interrupciones equivalentes a 2 meses, 8 y 10 días, 4 meses, 7 y 5 días, respectivamente, de las cuales podría sostenerse que los pequeños márgenes de tiempo existentes en días, entre la terminación de un contrato y cuando se comienza a ejecutar el siguiente, no lleva a una solución del vínculo contractual, máxime que como lo adujo el Tribunal, la demandante permaneció en el mismo cargo y desempeñando iguales funciones, y por ello frente a esos espacios de tiempo de 5, 7, 8 y 10 días, en este caso en particular no tendrían la virtualidad suficiente para descartar la unicidad de la relación laboral.
Sin embargo, no sucede lo mismo con las interrupciones que se presentaron de 2 y 4 meses, que no es dable calificarlas de «minúsculas» como lo hizo la segunda instancia, ya que como lo pone de presenta la censura no son de «poco entidad», sino que se deben tener como suficientes para interrumpir el nexo contractual, en especial aquel que se extendió por cuatro meses, que muestra: (i) la culminación de los servicios prestados que se venían desarrollando por la actora de tiempo atrás, hasta el 30 de septiembre de 2000;
(ii) un lapso considerable en que la trabajadora no laboró para el ISS; y (iii) un nuevo vínculo que ha de entenderse independiente al anterior, que inició el 1° de febrero de 2001 y que se prologó de manera continua hasta el 30 de junio de 2003, sin que los interregnos de 5 y 7 días habidos en ese período logren descartar la continuidad de esta última relación. Lo anterior se puede describir en el siguiente cuadro: Contrato numero Fecha de Inicio Fecha de Terminación Honorarios Mensuales Objeto del contrato Tiempo de interrupción 1888 28-12-94 27-06-95 $641.300 PSICOLOGA 0860 28-06-95 27-12-95 $757.000 PSICOLOGA 0860 28-12-95 28-02-96 $757.000 PSICOLOGA 0636 01-03-96 30-08-96 $757.000 PSICOLOGA 2 meses 3820 01-11-96 30-03-97 $897.045 PSICOLOGA 0927 01-04-97 30-09-97 $1'080.000 PSICOLOGA 8 días 2724 09-10-97 30-03-98 $1'080.000 PSICOLOGA 1950 01-04-98 30-06-98 $1 '264.000 PSICOLOGA 3189 01-07-98 30-11-98 $1'264.000 PSICÓLOGA 10 días 7149 11-12-98 30-03-99 $1 '454.000 PSICOLOGA 1592 31-03-99 30-09-99 $1 '454.000 PSICÓLOGA 3744 01-10-99 30-01-00 $1'454.000 PSICOLOGA 1057 01-02-00 31-05-00 $1 '454.000 PSICOLOGA 2762 02-06-00 30-09-00 $1'454.000 PSICÓLOGA 4 meses 0822 01-02-01 31-05-01 $1 '454.000 PSICOLOGA 2361 01-06-01 30-09-01 $1'454.000 PSICOLOGA 7 días 4011 08-10-01 31-10-01 $1'163.200 PSICOLOGA 5 días 5670 06-11-01 12-12-01 $1'641.240 PSICÓLOGA 7080 13-12-01 28-02-02 $1'541.240 PSICÓLOGA 0200 01-03-02 15-04-03 $1'541.240 PSICÓLOGA VA 6787 16-04-03 30-06-03 $1'541.240 PSICÓLOGA En este orden de ideas, el Tribunal cometió un error ostensible al colegir que la prestación de servicios fue continua entre el 28 de diciembre de 1994 y el 30 de junio de 2003, y concluir que se trató de un solo contrato de trabajo, cuando esta prueba calificada deja al descubierto que el vínculo tuvo interrupciones, algunas de ellas considerables, y por ello entre las partes se dio más de un contrato sucesivo, siendo los extremos temporales de la última relación laboral del 1° de febrero de 2001 hasta el 30 de junio de 2003.
Así las cosas, en este punto el cargo es fundado. C.- Aplicación de la convención colectiva de trabajo La censura sostiene que la demandante no puede ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, por tener la calidad de contratista, y por ende no pertenecer a la planta de personal del ISS en calidad de trabajadora oficial, además que ésta confesó en el interrogatorio de parte que no pertenecía al sindicato.
La Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001-2004, reconoce a SINTRASEGURIDAD SOCIAL como «SINDICATO MAYORITARIO» (artículo 1º), y en el precepto 3 se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.
Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).
Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).
De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".
De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.
De otro lado, en lo que atañe a la alegación de que la actora no integró la planta de personal, y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.
Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.
Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. En definitiva, el juez de segundo grado no cometió ningún yerro fáctico en la apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo denunciada, y el hecho de que la demandante al contestar la pregunta 17 del interrogatorio de parte que se le formuló, hubiera manifestado que «No nos era permitido» afiliarnos al sindicato (folios 246 y 250 del cuaderno del juzgado),tal aseveración no tiene la connotación de confesión en los términos sugeridos por la censura, pues como antes se explicó, en este caso, no era necesaria tal afiliación. D. Indemnización moratoria El Tribunal consideró que existía mala fe de la demandada al no haber cancelado las prestaciones sociales adeudadas, ya que no allegó elementos de juicio que pudieran ser considerados como razones atendibles para exonerarlo de esta sanción. Como palmariamente se desprende del cargo, el censor pretende la absolución de la totalidad de las pretensiones, en especial de la indemnización moratoria, porque el ISS tenía la «honesta convicción» sobre el carácter civil de los varios vínculos que tuvo la demandante, quien nunca reclamó, y por tanto «generó en el ISS la creencia legítima de buena fe».
Conforme se estudió en precedencia, al ser fundado el cargo en cuanto al tiempo de servicios prestado por la accionante, que resulta suficiente para quebrar la decisión censurada, y que como se verá más adelante trae como consecuencia que los extremos temporales de la relación laboral hubiesen variado, y por ende no sea dable condenar a las acreencias laborales que se causen a la fecha de finalización del vínculo, el análisis de la sanción moratoria se hará en sede de instancia. Por todo lo dicho, prospera el cargo, en relación a la continuidad del contrato laboral, y por ende habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto declaró «la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 28 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003», y como consecuencia de ello impuso algunas condenas contra el Instituto de Seguros Sociales y a favor de la demandante.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que ha sido criterio de esta Corporación, que en asuntos como el presente, en que las pretensiones están cimentadas en una única relación laboral, se debe tomar para reexaminar las condenas, el último vínculo de carácter laboral continuo que ató a las partes.
Es así como, en sentencia de la CSJ, 19 oct. 2006, rad. 27371, en un proceso análogo seguido contra el mismo ISS, se puntualizó: En cuanto a la existencia de solución de continuidad entre los diversos contratos, se observa que, de acuerdo con la certificación aportada a folios 131 y 225, de los contratos suscritos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, apenas si se presentaron algunas interrupciones entre uno y otro contrato, siendo la mayor apenas de una semana, entre el 28 de febrero y el 8 de marzo de 1999, por lo que no aparece que se hubiere dado una solución de continuidad de la relación laboral, toda vez que, a pesar de ser numerosos los contratos celebrados por unos términos establecidos, la verdad que aflora es que la demandante siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, por lo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, apenas era una mera formalidad y no obedecía a la intención de desvincular a la trabajadora.
Cosa diferente ocurre con el contrato celebrado a partir del 1 de agosto de 1993, que venció el 30 de enero de 1994, pues el siguiente se celebró un mes después, el 1 de marzo de 1994, de donde, por lo prolongado de la interrupción del servicio, no es posible inferir que la intención de las partes era continuar con una misma relación de trabajo y que apenas se trataba de una mera formalidad.
Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial están cimentadas sobre la base de una sola relación de trabajo, se tendrán en cuenta para reexaminar las condenas de primera instancia, los extremos comprendidos entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, que corresponden a la última relación laboral continua sostenida por las partes (Resalta la Sala).
En tales condiciones, a continuación se reexaminarán las condenas bajo la consideración de que el último vínculo laboral que unió a los contendientes se desarrolló entre el 1 de febrero de 2001 y el 30 de junio de 2003, así como que la segunda instancia declaró la prescripción de todo lo exigible con anterioridad al 29 de junio de 2003, ya que la demanda inaugural se instauró el 6 de octubre de 2006 (fl. 212 del cuaderno principal) y la reclamación administrativa se elevó hasta el 29 de junio de 2006 (folio 2 ibídem ), aclarando que se mantendrán incólumes las absoluciones que se decretaron por el Tribunal, por concepto de incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados, prima de servicios, horas extras, dominicales y festivos, auxilio de alimentación, nivelación salarial, bonificación por prima de convención, la indemnización de perjuicios, y la indemnización por despido, toda vez que la parte actora no recurrió en casación esta determinación. En cuanto a la indemnización moratoria, cuyo pronunciamiento se reservó para la sede de instancia, como se verá a continuación, no resulta procedente, por cuanto el vínculo de trabajo de la demandante continuó ejecutándose más allá del 26 de junio de 2003, lo que releva a la Sala de estudiar la conducta del ISS en la relación con un proceder de buena fe.
En efecto, esta Corporación actuando como tribunal de instancia, observa que la entidad demandada desde la contestación al libelo demandatorio, alegó lo referente a la mutación de los trabajadores oficiales en empleados públicos, a partir del 26 de junio de 2003, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. Sobre el tema se tiene, que siendo la fecha de retiro de la actora el 30 de junio de 2003, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, publicado en el diario oficial 45.230 de la misma data, la demandante pasó de ser trabajadora oficial a de la ESE Policarpa Salavarrieta, a la cual quedó asignado el Centro de Atención Ambulatoria CAA de Cajicá seccional Cundinamarca, en la que dicha servidora prestaba sus servicios para ese momento, según da cuenta el último contrato suscrito VA006787 obrante a folios 157 a 159, que se repite a folios 280 a 282, que coincide con lo certificado en la documental de folio 79 del cuaderno del juzgado, ello conforme al art. 22 del citado decreto, teniendo esta última calidad para la fecha de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la cesantía, intereses a la misma de la fracción del año 2003, la compensación de vacaciones, ni la indemnización moratoria, que se causan a la terminación del vínculo contractual como trabajadora oficial beneficiaria del acuerdo colectivo de trabajo, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura en la prestación de los servicios, pues continuó desarrollándose en la nueva condición de empleada pública.
En igual sentido se pronunció esta Corte en sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, reiterada en múltiples ocasiones, cuando al estudiar un asunto de una persona que venía siendo trabajadora oficial del ISS y adquirió la condición de empleada pública a partir de la vigencia del citado Decreto 1750 de 2003, precisó: (…) Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.
Adicionalmente, es conveniente aclarar que más allá del 26 de junio de 2003, la actora no conservó su condición de trabajadora oficial, para entender que su posterior retiro lo fue en esa calidad, toda vez que ésta no desempeñaba funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, sino como se indicó desde la demanda inicial, su cargo era de «PSICOLOGA», lo cual confirma su mutación a empleada pública.
De ahí que las acreencias mencionadas exigibles a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003, este hecho no aconteció, pues la relación continuó ejecutándose, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración o la condición del servidor como se itera a empleado público, no era dable condenarlas, y por ende se absolverán. En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad.
N° 39753, reiterada entre otras en las decisiones SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833; SL9348-2016, 15 jun. 2016; y SL14986-2016, 5 oct. 2016, rad. 46878, dijo la Corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal” (resalta la Sala).
De otro lado, en lo que atañe a las condenas por prima técnica por valor de $166.347, reajuste salarial por $122.236 y la indexación de esos rubros, que corresponde a lo exigible entre el 26 al 30 de junio de 2003, por las mismas razones antes expuestas no procede su condena, al igual que la de los intereses a la cesantía de los años 2001 y 2002, por encontrase prescritos.
En resumen, no hay lugar al reconocimiento y pago de ninguno de los conceptos reclamados a través de la presente acción judicial, y por tanto en sede de instancia, se declarará la existencia de un contrato de trabajo del 1 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, manteniendo la prescripción de lo causado con anterioridad a esta fecha, y se confirmará la absolución de la totalidad de las pretensiones dispuesta por el a quo, por las razones aquí expuestas.
No hay lugar a costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto el cargo fue fundado. Las de las instancias no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que MERCEDES PATRICIA PATIÑO MORA promovió contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto declaró «la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 28 de diciembre de 1994 al 30 de junio de 2003», y como consecuencia de ello impuso algunas condenas contra el Instituto de Seguros Sociales y a favor de la demandante.
NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se DECLARA la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 1 de febrero de 2001 hasta el 25 de junio de 2003, manteniendo la prescripción de lo causado con anterioridad a esa fecha, y se CONFIRMA la absolución de la totalidad de las pretensiones dispuestas por el a quo, por las razones expuestas en este proveído.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUE��AS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: MERCEDES PATRICIA PATIÑO MORA Demandado: ISS Radicación: 45183 Magistrado Ponente: GERARDO BOTERO ZULUAGA Con el respeto acostumbrado, me aparto de la decisión emitida toda vez que, en mi sentir, en este caso particular la actora no pasó a ser empleada pública de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003, conforme a las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, debo manifestar que comparto las consideraciones que se hacen en sede de casación y que se refieren a que se demostró: (i) la existencia de una verdadera relación laboral entre la actora y el ISS;
(ii) que dadas las interrupciones considerables de 2 y 4 meses, «la última relación laboral» inició el 1 de febrero de 2001 y se prolongó hasta el 30 de junio de 2003 y, (iii) que a la demandante le resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo. En esa medida, estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala en sede de casación. Sin embargo, disiento de la determinación tomada en el fallo de instancia, relativa a que la actora pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, de donde la Sala derivó que no había lugar a impartir condena alguna dado que, en su criterio, para el 26 de junio de 2003 no se presentó ruptura en la prestación de los servicios.
Lo anterior, por cuanto conforme se advierte del « CONTRATO No. VA006787» visible a folios 157 a 159, la demandante celebró con la Vicepresidencia Administrativa el último contrato de prestación de servicios el día 11 de abril de 2003 para desempeñarse como psicóloga, de lo que se deduce que se encontraba adscrita a dicha Vicepresidencia y no a la de Prestación de Servicios de Salud.
Ahora, el artículo 1 del Decreto 1750 de 2003 ordenó escindir del ISS la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, y se precisó en el artículo 17 de la misma normativa que los servidores vinculados a dichas dependencias «quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto», salvo – como lo ha sostenido la Sala-, quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En ese orden, las personas vinculadas con la Vicepresidencia Administrativa del ISS, como es el caso de Patiño Mora, al no quedar cobijadas por la escisión, no mutaron en modo alguno de trabajadores oficiales a empleados públicos. De ahí, era dable concluir que la actora, en realidad, durante toda la relación laboral, esto es, hasta el 30 de junio de 2003, mantuvo la calidad trabajadora oficial.
En esa medida, contrario a la sentencia de instancia proferida por la Sala, sí procedía la condena por concepto de acreencias laborales derivadas de la existencia del contrato de trabajo, pues, se repite, para la fecha de culminación de este (30 de junio de 2003), Patiño Mora tenía la condición de trabajadora oficial del ISS por no haber sido cobijada por la referida escisión. Por lo anterior, en mi criterio, la Sala, actuando como juez de segunda instancia, debía revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 1 de febrero de 2001 y hasta el 30 de junio de 2003, con la imposición de las condenas por conceptos de prestaciones, vacaciones e indemnizaciones a que hubiera lugar, sin desconocer la prescripción decretada por el ad quem, como quiera que no fue materia del recurso extraordinario.
En tales términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto en sede de instancia. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 40