Radicación n.° 69686 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5162-2019 Radicación n.° 69686 Acta 42 Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de julio de 2013, en el proceso que instauró JORGE SOTOMAYOR RICARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Jorge Sotomayor Ricardo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a la recurrente, a fin de que se declare «no subrogada y no compartida» la pensión de jubilación que le reconociera la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., hoy Electrificaribe S.A. E.S.P., en virtud de los artículos 5 y 20 de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 y 1982-1983, con la de vejez reconocida por el ISS (fls. 1 a 6).
Pidió condenar a la Administradora de Pensiones a pagar la pensión de vejez plena y a la Electrificadora, a sufragar indexada la prestación por jubilación en forma «total y vitalicia», junto con las diferencias dejadas de cancelar desde el momento en que subrogó la obligación a su cargo, hasta «la fecha de la sentencia que decida definitivamente este proceso y con posterioridad al mismo, si hubiere lugar», la indemnización moratoria y las costas procesales.
Relató que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por intermedio de la Electrificadora de Bolívar, hoy Electricaribe S.A. E.S.P., quien le reconoció pensión de jubilación convencional mediante Resolución 797 de 2 de mayo de 1996 y que, tras alcanzar los requisitos de ley, el ISS le otorgó la de vejez a partir del 15 de mayo de 2003, la cual fue compartida con la extralegal desde el 1 de marzo de 2011.
Manifestó que dada la declaratoria de compartibilidad que hiciera el Instituto demandado, la empleadora solo paga el mayor valor, con desconocimiento de que las convenciones colectivas de trabajo que suscribiera con el sindicato de trabajadores, determinaron que «las pensiones por ella reconocidas será vitalicia e independiente a la que reconozca el ISS (sic) ».
Finalmente, sostuvo que agotó la vía gubernativa ante el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que fuere revocada la compartibilidad pensional, pero que a la fecha no ha recibido respuesta. El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Aceptó el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez, la compartibilidad pensional según lo dispuesto en las convenciones colectivas de trabajo y aclaró que si existía controversia acerca del pago del retroactivo que se encontraba en suspenso, correspondía a la jurisdicción ordinaria resolver dicho asunto (fls. 62 a 66).
Electricaribe S. A. E.S.P., rechazó los pedimentos de la demanda. Propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. Aceptó la totalidad de los hechos (fls.67 a 77). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 12 de diciembre de 2012, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, declaró compatibles las pensiones de jubilación y vejez reconocidas al demandante; ordenó al ISS el pago del retroactivo dejado en suspenso por valor de «DOSCIENTOS MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS CUANTENTA PESOS (sic) ($251.179.340) (sic) ».
Ordenó a Electricaribe S.A. E.S.P., el pago de la pensión convencional y la condenó en costas (fls. 145 a 149). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue interpuesto por Electricaribe S.A. E.S.P. El Tribunal confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (fls. 14 a 22). En lo que interesa al recurso extraordinario, limitó el problema jurídico a dilucidar el carácter compatible o compartible de la pensión convencional reconocida al demandante.
Dijo que no era motivo de controversia que al actor le fue reconocida la pensión de jubilación por la Electrificadora de Bolívar, mediante Resolución 0797 del 24 de mayo de 1996, conforme al artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, y la legal de vejez, a partir del 15 de mayo de 2003, por Resolución 1693 de 24 de febrero de 2004.
Resaltó que «la compatibilidad de pensiones es un fenómeno que surgió ante el origen del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como ente asegurador para los riesgos de pensión, invalidez y muerte»; que consiste en el disfrute simultáneo de las prestaciones reconocidas por el empleador y el sistema, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el cual reprodujo.
Enseguida explicó que, en los términos del Acuerdo 029 de 1985, artículo 5, procede la compatibilidad pensional, siempre que la extralegal se hubiere concedido antes del 17 de octubre de 1985. Reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2000, rad.14240, CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 38867, el «Concepto 13189 de 2007, emanado del Instituto de Seguros Sociales» y los artículos 5 y 20 de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1976 - 1978 y 1982 – 1983 y coligió que del contenido del primer instrumento colectivo, se extraía que la prestación era equivalente al 100% del promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio, «excluyendo expresamente a la pensión de vejez que reconoce el ISS, de donde se desprende que aquellas pensiones reconocidas por dicha entidad – independiente de su fecha de causación- son compatibles con la prestación por vejez del ISS».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electricaribe S.A. E.S.P., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar la absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, replicado por Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por infracción directa de los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1745 de 1995 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, y aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 049 de 1990, 59, 60, y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 36 de la Ley 100 de 1993, 76 de la Ley 90 de 1946, 193, 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo y, como medio, las reglas 66 A del Código de Procedimiento del Trabajo y 305 del Código de Procedimiento Civil.
Afirma que si bien, la decisión se centró en elementos probatorios, no acude a un cargo por la vía indirecta, pues la acusación se dirige a demostrar que, luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, «desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones». Sostiene que el Tribunal no se ajustó a los términos de la apelación de la demandada, en tanto no hizo referencia a los argumentos según los cuales, las reglas sobre compatibilidad y compartibilidad de pensiones extralegales cambiaron con la expedición de la Ley 100 de 1993, por manera que no resultan aplicables los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.
Señala que dado que el actor ostentó la calidad de servidor público, al haber laborado para la Electrificadora de Bolívar S.A., no se encuentra amparado por las disposiciones de compatibilidad y compartibilidad de pensiones extralegales contempladas en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, sino por los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1745 de 1995, particularmente por el Decreto 1160 de 1994, en la medida en que «para el momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 y de los decretos cuya aplicación se reclaman en este cargo», la Electrificadora era del orden oficial, y «no estaba vinculado normativamente por las regulaciones del ISS».
Afirma que en la alzada, la encausada adujo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «resulta remitiendo a las normas del sector público porque al mismo pertenecía la Electrificadora de Bolívar S.A. cuando se expidió la mencionada Ley» y, como quiera que en esas preceptivas los servidores públicos no estaban en la obligación de vincularse al Instituto, aunque podían hacerlo voluntariamente, como sucedió en este caso, no se regulaban por las disposiciones de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, «referidas a los afiliados obligatorios (no a los voluntarios)».
Enseguida discurre: […] esa remisión del régimen de transición a los mencionaos acuerdos con sus respectivos decretos aprobatorios no operó en el caso del demandante, por lo que las previsiones contenidas en los artículo 5 del acuerdo 029 de 1985 y 18 del acuerdo 049 de 1990 sobre compatibilidad y compartibilidad de pensiones no resultaron aplicables al caso en estudio y por esa circunstancia la situación del actor se rige por los decretos que desarrollaron lo previsto en la ley 100 de 1993 para este evento, que son los que la parte demandada en sus escritos de contestación de demanda y de sustentación de la apelación, pidió que se tuvieran como parámetro de resolución de la discusión planteada por la parte actora.
Según esos decretos, inicialmente referidos al sector privado pero aplicables al sector público por efecto del artículo 45 del decreto 1745 de 1995, la regla de compartibilidad es absoluta, vale decir, contemplan la posibilidad de la compatibilidad de pensiones que erradamente dispuso del Ad quem. Alega que como la pensión convencional plena que reclama el demandante se causó luego de la expedición de los Decretos 813 y 1160 de 1994, debió regirse bajo los postulados del artículo 5 del primero, que consagró la compartibilidad como regla, sin consideración a la posibilidad de que las partes pactaran expresamente la compatibilidad, es decir. «la compartibilidad como regla es absoluta y las partes no pueden pactar en contra de ella».
Recaba en que luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, y de acuerdo con lo señalado en su artículo 36, «reglamentado por las normas que no aplicó el ad quem», desapareció cualquier posibilidad de pacto entre las partes sobre la compatibilidad de pensiones, y que la regla general de la compartibilidad se convirtió además en absoluta, es decir, siempre que el empleador reconociera una pensión extralegal, en tanto continuara cotizando al ISS para el riesgo de vejez, quedaría cobijado por la regla de la compartibilidad a partir del momento en que el Instituto reconociera la pensión de vejez, de suerte que limitó su obligación solamente al pago de la diferencia o mayor valor no cubierto con la pensión de vejez.
Asevera que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, sustituido por el artículo 2 del Decreto 1160 del mismo año, claramente señala que cumplidos los requisitos de la pensión extralegal y reconocida la misma, el empleador continuará cotizando al ISS, para que una vez concedida la pensión de vejez, solamente pague el mayor valor en caso de existir, de suerte que desaparece la posibilidad de pactar la compatibilidad que anteriormente existía en las disposiciones en que se apoya la solicitud del demandante, sumado a que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones contrarias sobre la materia, aspecto que fue inadvertido por el Tribunal.
Sostiene en que en el Acuerdo 224 de 1966, no se contempló la compatibilidad de pensiones extralegales y de vejez, sino la compartibilidad de la pensión prevista en el Código Sustantivo del Trabajo con la de vejez a cargo del ISS, sin que por ello se imponga la existencia de la compatibilidad en el caso de las pensiones extralegales, por manera que no existe un soporte legal que prevea expresamente la simultaneidad de beneficios pensionales.
RÉPLICA Colpensiones afirma que ya cumplió con sus obligaciones en tanto reconoció la pensión de vejez al actor. Respecto del retroactivo en suspenso, sostiene que procederá según las órdenes de la justicia ordinaria laboral. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no existe controversia en los supuestos fácticos hallados por el Tribunal como son: i) el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que hiciera Electricaribe S.A. E.S.P., a Jorge Sotomayor Ricardo a partir del 2 de mayo de 1996, con fundamento en el artículo 5 del acuerdo colectivo, suscrito entre la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y el sindicato de trabajadores de la empresa, para los años 1976 - 1978; ii) la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales desde el 15 de mayo de 2003 y iii) la procedencia de la compatibilidad pensional, en virtud de lo reglado en las cláusulas 5 y 20 de las convenciones colectivas de trabajo 1976-1978 y 1982-1983.
El eje central de la acusación gira en torno a esclarecer, desde lo jurídico, si las prestaciones de jubilación y vejez otorgadas al accionante son compartibles, a partir del supuesto fáctico indiscutido de que el reconocimiento se produjo con posterioridad al 17 de octubre de 1985, luego de la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Suficiente y profusamente está decantado por la jurisprudencia que las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, tienen el carácter de compartibles en los términos de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990; también lo está que dicha solución constituye la regla general de cara al silencio que guardaran las partes en el convenio colectivo; empero, si acuerda la regla contraria, es decir, que las pensiones de jubilación extralegal y la de vejez con compatibles, la solución es exactamente en los precisos lineamientos de lo consensuado.
Así lo adoctrinó esta Sala, en la sentencia CSJ SL5529-2018: No sobra precisar que si bien los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo del empleador con la vejez por cuenta del ISS, la norma inicialmente mencionada, establece que el primero deberá cotizar al ISS hasta tanto el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, quedando por su cuenta únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la de jubilación que venía percibiendo, y que, además, para la financiación de la prestación que llegase a conceder el ISS, el empleador debe trasladar el valor correspondiente al bono pensional, ello, per se, no impedía que las partes en forma voluntaria, como en este caso a través de la convención colectiva de trabajo, dispusieran que la pensión a cargo del empleador fuera compatible con la de vejez».
En igual sentido, por proveído CSJ SL4080-2018, la Corte discurrió: Desde el punto de vista jurídico, propio de ambos cargos, el Tribunal no incurrió en error alguno al sostener que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son, en principio, compartidas con las que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, salvo que se exprese en ellas mismas que son compatibles.
Tal orientación es la que se deriva expresamente de lo plasmado en el artículo 5 de la referida normativa y es la que ha mantenido de manera invariable esta Corporación a través de su jurisprudencia (Ver las sentencias CSJ SL13190-2015 y CSJ SL498-2016, entre muchas otras)». De lo que viene de decirse, es claro que el operador judicial de segundo grado no transgredió las normas acusadas, cuando optó por respetar la voluntad de las partes, en tanto pactaron la compatibilidad de las pensiones reconocidas después del 17 de octubre de 1985, tal cual se desprende del contenido de la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo, según la cual «Para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al artículo 5° de la Convención Colectiva 1976-1978, la empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS».
De esta suerte, no se evidencia la comisión de los yerros jurídicos que le achaca la censura al Tribunal, al declarar compatibles las pensiones de vejez y jubilación otorgadas por las demandadas a Jorge Sotomayor Ricardo, pues esa fue la clara y expresa voluntad de las partes, que no se vio afectada por la entronización del estatuto de la seguridad social integral, dado que se trata de un beneficio obtenido como consecuencia del ejercicio del derecho a la negociación colectiva, ni la posibilidad de pactar derechos superiores a los previstos en la ley.
Así las cosas, la supuesta derogatoria de la convención colectiva de trabajo que consagró la compartibilidad pensional, no halla donde asirse, tal cual lo consideró esta Corte en reciente pronunciamiento dirigido contra las mismas demandadas y en un asunto de iguales contornos, en los siguientes términos: Por otra parte, en lo concerniente a la derogatoria del texto convencional que consagra el derecho, con el fin de no estipular una dualidad pensional, de conformidad con lo adoctrinado en sentencias CSJ SL5529-2018, se itera el pacifico y consolidado criterio de la Corporación, según el cual, aun cuando el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado el 2° del Decreto 1160 del mismo año, establece como generalidad la compartibilidad de las prestaciones pensionales legales y extralegales, ello en modo alguno comporta un carácter absoluto, en la medida en que « los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993», para lo cual se requiere la vigencia de dichos regímenes pensionales, que a su vez no pueden entenderse como derogados o modificados por lineamientos legales posteriores.
(SL4545-2019) Así pues, dado que se descarta cualquier yerro relativo a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión legal reconocida por el ISS y, como quiera que el censor no rebatió los supuestos fácticos hallados por el Tribunal, en punto al análisis de la convención colectiva de trabajo, la sentencia gravada conserva la doble presunción de legalidad y acierto de que viene revestida.
De esta suerte, el cargo no prospera Las costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandada y a favor de Colpensiones, dado que hubo réplica. En la liquidación, inclúyase la suma de $8.000.000 como agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de julio de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE SOTOMAYOR RICARDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP – ELECTRICARIBE S.A. ESP.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00