CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47189 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5162-2017 Radicación n.° 47189 Acta No. 8 Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DOMINGO OSORIO RUÍZ, contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2010, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MARÍA LUZ ELENA OSPINA VILLA.
En atención a la solicitud de folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la señora MARÍA LUZ ELENA OSPINA VILLA en calidad de empleadora, con el fin de que se condene a pagar a su favor la «PENSIÓN DE VEJEZ», conforme al artículo 17 de la Ley 6 de 1945, a partir de los 50 años de edad, o en su defecto de acuerdo con lo previsto en el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo desde los 55 años de edad, ello por el hecho de ser beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la cuantía que corresponda al valor del salario real devengado, cuya base salarial deberá actualizarse, así mismo que se condene a la cancelación del retroactivo pensional indexado, a los intereses moratorios, y las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada persona natural MARÍA LUZ ELENA OSPINA VILLA, en la hacienda Guayaquil de su propiedad ubicada en la ciudad de Montería, como administrador de la misma, entre el 7 de febrero de 1983 y el 17 de enero de 2006; que fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de salud y pensión, y cotizó más de 1.500 semanas, con base en un salario ordinario que ascendió a la suma de $2.250.000; que gozó de habitación para él y su familia, consistente en una vivienda con derecho a criar aves y porcinos, engorde y reproducción de reses vacunas, beneficios que constituyen salario de conformidad con el artículo 127 del CST, los cuales podrán ser avaluados pericialmente; que prestó servicios todos los días, incluyendo dominicales y festivos, sin recibir la respectiva remuneración por el trabajo en esos días, ni tampoco los compensatorios, conceptos a tener en cuenta para integrar la base salarial de la pensión junto con la habitación; que era beneficiario del régimen de transición, por contar con más de 40 años de edad, y por esto debe aplicarse la norma anterior, esto es, el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, o en su defecto el artículo 260 del CST que continuó surtiendo efectos pese a haber sido derogado.
El convocado al proceso INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no admitió ninguno de ellos, manifestó no constarle algunos y que no eran ciertos los demás. Propuso la excepción previa de falta de competencia por el no agotamiento de la reclamación administrativa, la cual desistió en la primera audiencia de trámite; y formuló las excepciones de fondo que denominó buena fe del demandado, cobro de lo no debido, prescripción de la acción y la genérica que resulte probada en el curso del proceso.
En su defensa, argumentó que al demandante solo podrá reconocerse la pensión de vejez, cuando cumpla con los requisitos de la edad mínima y el número de semanas cotizadas, según los reglamentos del ISS, y se liquidará con el IBL que corresponda conforme a la historia laboral del afiliado. A su turno, la codemandada MARÍA LUZ ELENA OSPINA VILLA, al contestar el libelo demandatorio, se opuso a todas las súplicas incoadas.
En cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación laboral para con el actor y sus extremos temporales, así mismo su afiliación al ISS durante la vigencia del contrato de trabajo, para lo cual cotizó para el riesgo de pensión, al igual aceptó el cargo desempeñado por el accionante y el lugar de trabajo, y de los demás dijo que no eran ciertos.
Propuso las excepciones que denominó ausencia de derecho sustancial, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, mala fe del demandante, prescripción y buena fe de la parte accionada. Como hechos y razones de defensa, aseguró que en su condición de empleadora del demandante, siempre cumplió con sus obligaciones laborales, en especial con la de afiliarlo a la seguridad social, concretamente al ISS, y le cotizó para pensión con el salario que le correspondía, sin entrar a considerar ningún emolumento en especie por no hacer parte de la retribución cancelada; que la vivienda de la Hacienda el actor jamás la utilizó de manera permanente y, mucho menos en compañía de su familia; que las partes pactaron en su contrato de trabajo que los beneficios reclamados ahora por el accionante, no constituían salario; que nada se le adeuda por tiempo suplementario, dominical o festivo, por tratarse de un trabajador de dirección, confianza o manejo; y que se le pagó las prestaciones sociales y vacaciones a que tenía derecho.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, mediante sentencia calendada 15 de diciembre de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la codemandada María Luz Elena Ospina Villa, de todas las súplicas incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el actor y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, profirió la sentencia fechada 4 de mayo de 2010, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas al recurrente.
El Tribunal para arribar a esa decisión, comenzó por fijar como problemas jurídicos a resolver en la alzada, cuál era el régimen pensional aplicable a los trabajadores particulares beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así mismo si el accionante cumple con los requisitos para adquirir la pensión de jubilación o vejez, y en caso afirmativo a cargo de quien estaría tal prestación. A continuación sostuvo que no era objeto de discusión que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberlo así aceptado los demandados por no apelar el fallo de la primera instancia ni adherirse al recurso de alzada formulado por el apoderado del actor.
Luego hizo referencia a la Ley 90 de 1946 que estableció el seguro social obligatorio, al igual que al Acuerdo del ISS número 224, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, por medio del cual dicho Instituto demandado asumió el riesgo de vejez que estaba a cargo del empleador, es decir que lo eximió del pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST y asumió dicha prestación bajo la denominada pensión de vejez, «a cambio, el respectivo empleador debía realizar aportes mensuales y realizar descuentos al trabajador para luego consignar esos valores al ISS (cotizaciones) para así financiar el sistema, pero trajo consigo una especie de régimen de transición en sus artículos 59 a 61 pues, según estos los trabajadores con 15 años de servicio continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) a la fecha en que el seguro hubiese asumido el riesgo, el empleador estaría en la obligación de asumir la pensión de jubilación a su cargo y seguir cotizando hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez respectiva si la de ésta fuera inferior a la de jubilación, el empleador asumiera la diferencia», y además trajo a colación lo dicho por la Corte sobre el tema en sentencia del 8 de noviembre de 1979, que especificó que los trabajadores que ingresaron al servicio del empleador con posterioridad a la fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez, quedaron sujetos a la regla general del seguro social obligatorio.
Arguyó que una vez el Instituto de Seguros Sociales asumía la pensión de vejez en una determinada zona, el empleador quedaba exonerado conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo. Que en los casos en que no se cumpla con la afiliación del trabajador, al empleador le corresponde reconocer la pensión de jubilación del artículo 260 ibídem, eventualidad que no se da en el presente asunto, como quiera que en el plenario quedó debidamente demostrada la afiliación del trabajador al ISS desde el 1 de diciembre de 1995, según las planillas de autoliquidación de aportes de folios 9 a 13 del cuaderno del juzgado, lo que significa que por virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el régimen anterior para el actor, es indudablemente el establecido en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de igual año, por su afiliación al régimen de prima media del ISS.
Explicó que «Lo anterior, porque a pesar que la empleadora incurrió en omisión de afiliar al demandante al sistema de seguridad social por más de 13 años, la asunción del seguro de vejez, invalidez y muerte (IVM) desde 1966 estaba en cabeza del Instituto de Seguros Sociales y sólo basta la afiliación de parte del empleador antes que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 260 del CST, aun cuando no lo hizo, el ISS asumió el riesgo, pues en ese caso el empleador asumirá el tiempo omiso por medio de cálculos actuariales (ley 797/03) para financiar una posible pensión del actor», y por lo mismo no resulta dable aplicar en este asunto la Ley 6 de 1945 o el artículo 260 del CST que alude la parte actora.
Sin embargo, indicó que no hay lugar a disponer en este proceso el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pues de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, uno de los requisitos para acceder a tal prestación es haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad tratándose de hombres, y por razón de que «el accionante nació el 04 de noviembre de 1950, según la documental obrante a folio 8 del cuaderno de primera instancia, tenía cumplidos al 12 de enero de 2007, fecha en la cual presentó la demanda, 56 años; luego entonces, no cumple con la edad para poder acceder a la prestación solicitada», lo que lleva a confirmar la decisión de primer grado, que también puso de presente, que no era posible aún conceder la pensión de vejez al actor, que exige tener como mínimo 60 años de edad, por cuanto éste para la fecha de presentación de la demanda introductoria aún no había arribado a esa edad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, proceda a revocarla y proferir la decisión de reemplazo para que le sea reconocida la pensión al demandante en los términos de ley.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por ambos demandados, que se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo cometido y la solución a impartir es igual para todos, además que presentan defectos de técnica en su formulación. VI.
PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «en lo que concierne al derecho adquirido por mi mandante al entrar a regir tal normatividad conforme a las normas favorables del art. 260 del CSL o, en su defecto, por el art. 17 de la Ley 6a del 45, dado que, cuando entró a regir el Acuerdo 049 del 90, ya él había adquirido, bajo la égida favorable del art. 260 CSL vigente desde 1950, el derecho a su pensión de jubilación, por lo que resulta odioso negarle su reconocimiento, con desprecio al mandato del art. 36 de la citada ley 100 que formula ese derecho con la categoría prevalente de adquirido bajo la normatividad más favorable que, para el caso, era la del CSL., dado que mientras el Acuerdo 049 exige 60 años de edad, el artículo 260 del CSL reconoce, en las mismas circunstancias de tiempo laborado, 20 años, 55 años de edad.
Eso da lugar, si confrontamos el caso con el artículo 38 de la Ley 157 de 1887 que establece que en "todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración", a afirmar que la sentencia acusada es atacable por la vía directa, como lo hago, por la no aplicabilidad del artículo 260 del CSL debiendo haberse aplicado por mandato del inciso 6o del art. 36 de la L. 100 del 93 en concordancia con el transcrito artículo 38 de la legislación civil y 21 de la legislación laboral que establece, con la condicionalidad del caso que en el conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo prevalece la más favorable al trabajador quebrantada por el juzgador de la segunda instancia al aplicar, para el caso de mi mandante, la norma desfavorable, la del Acuerdo 049 del 90, y no la del CSL, siendo que, cuando la del acuerdo entra en vigencia ya mi mandante tenía trabajado servicios por más de 15 años bajo la vigencia del art. 260 del CSL (1950) que, además, fue norma posterior a la Ley 90 del 46, que rigió hasta 1994 en que entró a regir la Ley 100 del 93, lo que legitima el carácter de transitoriedad jurídica que se reclama en favorecimiento del derecho pensional de Domingo Osorio Ruiz, atribuido a los 55 años de edad».
Para la sustentación, que la censura la realizó de manera conjunta con la del segundo cargo, en la parte que atañe a esta primera acusación planteó textualmente lo siguiente: Al estimarse que DOMINGO OSORIO RUIZ estuvo al servicio de la demandada, MARIA LUZ ELENA OSPINA VILLA, con afiliación al ISS presumida por más veinte años, sólo suscitaba ese eventualidad no discutida, con definición jurídica de derecho adquirido para el establecimiento legal aplicable para e! reconocimiento de la pensión, establecer la normatividad recurrente al estado jurídico de la transición en que estaba implicado tal prestación: si, en razón de la peculiaridad de su origen en el derecho privado, debía aplicarse el Acuerdo 049 del 90 con fundamento jurídico en la Ley 90 del 46 obedeciendo a su afiliación al ISS, o la legislación bajo la cual nació y se desarrolló su relación jurídica como trabajador particular como es la del CSL, y por su afiliación al ISS la pertinente a los artículos. 11, 36 de la Ley 100 del 93, por lo que, para el primer cargo, no era procedente, a menos que se aplicara indebidamente con violación igual para los artículos 53 de la Carta Política, y 21 del CSL, el primero que protege el derecho del trabajador del abuso o incorrección de la sustantividad normativa como del procedimiento adecuado a su reconocimiento, y el segundo que introduce el principio de favorabilidad que induce a la premisa necesaria de carácter irrenunciable de la voluntad manifestada por hecho cierto del trabajador sin la cual no le era dable al juzgador sustituirla por la suya, por lo que resultaba viciada de ilegalidad tal pronunciamiento.
VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado por la vía directa y por aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, con el cual el Tribunal en su decir le negó al demandante la pensión a los 55 años de edad, «cuando éste, durante toda su vida laboral, estuvo sometido a la normatividad del artículo 260 del CSL que, para el caso, es la legislación aplicable en razón del poder implicado en el fenómeno de la transición de sistemas jurídicos para lo cual era esencial el elemento jurídico de la voluntad del trabajador como factor indispensable e irrenunciable para establecer el sistema pensional más favorable a sus intereses, según definición del art. 21 del CSL en concordancia con el artículo 53 de la Carta Política que trata, además, entre otras más cosas pertinentes, sobre la irrenunciabilidad de tal derecho, de naturaleza universal en razón de los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados por el Estado Colombiano, y ajeno por ello a ser menoscabado por convenio y acuerdo de otra naturaleza que coarten la libertad de su beneficiario a escoger el sistema que más le convenga o favorezca Por ello, tal aplicación condujo, irremediablemente, a negarle a mi mandante la prestación social de que se trata, lo cual determinó una conjura contra el justo derecho de Domingo Osorio Ruiz a gozar de la pensión demandada, sentencia que debe ser revocada en sede de instancia una vez se case como se demanda en razón de la acusación de haber violado por la vía directa, en virtud de la causal primera del artículo 87 del CPL mod. por el artículo 60 del D. 528 de 1964, al considerar que la sentencia acusada violó el Acuerdo 049 del 90 por aplicarlo indebidamente en contravención igualmente de los arts. 21 del CSL y 53 de la Carta Política, que establecen que los conflictos de normas en materia laboral se deben definir favorable al trabajador, que debió preceder para dilucidar el caso de mi mandante ante las preceptivas legales de la Ley 90 del 46 anterior al art. 260 del CSJ, que entró en vigencia en el año 50, y Acuerdo 040 del 90 aprobado por el D. 756 del mismo año cuando ya Domingo Osorio Ruiz tenía adquirido, por su trabajo de más de 15 años, su derecho pensional bajo la égida de los decretos extraordinarios 2663 y 3743 de 1960, adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente, por lo que la sentencia acusada debe revocarse en sede de instancia y, en su lugar, el reconocimiento de la pensión que mi mandante demanda».
En el desarrollo del cargo textualmente señaló que la transgresión de la ley se produjo por lo siguiente: (….) la indebida aplicación se da por el soslayamiento que se ofrece al no aplicar, como debió ser, por rebeldía o desprecio, el artículo 260 del CSL en concordancia con los artículos 21 del CSL y 53 de la carta Política que introdujo, como mecanismo jurídico indelegable, el principio de la favorabilidad para casos en que para la vigencia de los efectos de un derecho laboral entren en conflicto dos sistemas normativos, para lo cual, necesaria y racionalmente se le atribuye fuerza decisoria la irrenunciable voluntad del trabajador, lo cual no se dio debiéndose dar, por lo que quedó viciada igualmente el pronunciamiento del juzgador de segunda instancia y, por tanto, casarse la sentencia impugnada y, en sede como juzgador de instancia revocarla como se demanda fallando favorablemente la pretensión de mi mandante.
VIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, respecto de los artículos «51, 53, 60, 61 del CPL, concordantes con los artículos 141, 127, 129, 172, 177, 178, 179, 249. 253 del CPC. y 53 de la Carta Política», como consecuencia de haber apreciado incorrectamente las pruebas. En la sustentación del cargo, adujo que la violación de la ley se produjo, por lo siguiente: CONCEPTO DE SALARIO Y SU PRUEBA EN EL MARCO DEL DEBATE PROCESAL - SOPORTA TAL CONCEPTO EL HECHO LEGAL DE SER LA PRUEBA UN ASUNTO DE ORDEN PÚBLICO SIN MEDIAR LA CAPACIDAD DEL JUEZ DEL LIBRE CONVENCIMIENTO AL ESTUDIAR LA CARGA DE LA PRUEBA QUE NO ES, NI PUEDE SERLO, UNA PATENTE DE CORZO QUE DESCONOZCA LA VALIDEZ DE LA PRUEBA COMO SUSTENTO DE LA VERDAD Y LE ATRIBUYA EL VALOR DE UN TRINQUETE QUE IMPIDA VER EL REAL CONTENIDO PROBATRIO BURLANDO SU VERDADERO DESTINO JURÍDICO.
ELLO SUCEDE CUANDO EL ADQUEM RENUNCIA A ESTUDIAR EL VALOR DE LA PRUEBA REFERENTE A SALARIO HABITACIONAL DISQUE POR NO HANERLO UTLIZADO EL TRABAJADOR POR PREFERIR IRSE A MONTERÍA EN QUE UBICÓ SU CASA PROPIA, QUE CONLLEVA DOS SITUACIONES JURÍDICAS - UNA, IMPORTANTE, DE SUMO CARÁCTER PROBATORIO, COMO ES LA QUE ABRIGA UNA NETA PRUEBA DE CONFESIÓN, LA QUE RECONOCÍA LA AFIRMACIÓN LITIGIOSA DE QUE DOMINGO OSORIO SI GOZABA, JURÍDICAMENTE, DEL SALARIO HABITACIONAL PERO QUE ÉL, EN USO DE SU PLENA VOLUNTAD, NO LO PERCIBÍA O USABA.
PUES PREFERÍA IRSE A SU CASA DE LA CIUDAD DE MONTERÍA. ES DECIR, DOMINGO OSORIO, TENÍA COMO DUEÑO DEL DERECHO DE USAR O NO USAR LA HABITACIÓN CONTRACTUAL, PARTE DE SU SALARIO, POR LO QUE DEBE ENTENDERSE QUE, COMO TAL, ERA UNA REALIDAD JURÍDICA. EXISTE, POR ELLO, UN INDUDABLE ERROR EN CUANDO A TAL PERCEPCIÓN PROBATORIA QUE LLEVÓ AL JUEZ DE SEGUNDO GRADO A NO APRECIAR DEBIDAMENTE LA EXISTENCIA DEL FACTOR HABITACIONAL COMO ELEMENTO EN EL CONTEXTO DEL CONCEPTO DE SALARIO A LA LUZ DEL ARTÍCULO 127 DEL CSL;
Y LA OTRA NO PERCIBIR EL MEDIO PROBATORIO DE LA CONFESIÓN QUE HIZO LA ABOGADA DE LA DEMANDADA AL AFIRMAR QUE DOMINGO OSORIO NO USABA LA HABITACIÓN PORQUE PREFERÍA IRSE A SU CASA DE MONTERÍA EN LO QUE OFRECE ARMONÍA CON LA PRUEBA TESTIMONIAL DE LA OPOSICIÓN, Y EN TOTAL DESARMONÍA CON LA PRUEBA IDEM DADA TANTO POR EL TRABAJADOR COMO LA OFRECIDA POR LOS TESTIGOS DE LA DEMANDA.
IX. LAS RÉPLICAS El demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto el alcance de la impugnación está mal formulado. Frente a los dos primeros orientados por la vía directa, dijo que el Tribunal no cometió la infracción directa del artículo 260 del CST, por el contrario dentro de su análisis estudio ese precepto legal concluyendo que no se ajustaba a la situación particular del actor, así mismo no aplicó indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, ya que el Tribunal correctamente determinó que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era justamente la normativa aplicable como régimen anterior y no otra, respecto de la cual no era posible conceder el derecho a través de esta acción judicial, dado que al momento de la presentación de la demanda inicial aún no tenía cumplido el requisito de la edad de los 60 años.
Y en lo que atañe al tercer cargo, manifestó que no se indicó el concepto de violación pertinente de la vía indirecta, así mismo denunció solo normas procesales y ninguna de carácter sustancial que permita determinar una eventual violación de medio, no precisó cuáles eran los errores de hecho en que en su criterio pudo incurrir el fallador de alzada, como tampoco las pruebas calificadas supuestamente mal apreciadas, siendo la sustentación general y confusa, además que se alude a medios de convicción no aptos en casación como la testimonial.
Del mismo modo la codemandada MARÍA LUZ ELENA OSPINA VILLA, adujo que los tres cargos presentan defectos de técnica, por cuanto entremezclas alegaciones jurídicas y fácticas, al igual que no es contundente la acusación respecto de los conceptos de violación que se están invocando, aspecto que la censura no tiene claro. Que de todos modos, el Tribunal aplicó e interpretó correctamente las normas que estudió, entre ellas los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 260 del CST, como quiera que al haber estado el demandante afiliado a la seguridad social y que se le efectuaron los aportes de ley, el riesgo de pensión quedó subrogado por el ISS, no siendo obligación de la empleadora demandada reconocer la pensión reclamada, y de otro lado, no se destruyeron todos los soportes que le sirvieron al Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del a quo.
I. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, tal como lo sostiene la réplica, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los tres cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- El alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, se encuentra mal formulado, en la medida que se solicita casar la sentencia del Tribunal y al mismo tiempo revocarla, cuando es sabido que quebrada tal decisión deja de existir, y en consecuencia, la Corte, como Tribunal de instancia en la sentencia de reemplazo se pronuncia es respecto del fallo de primer grado.
Además, no se indicó por parte de la censura, cómo debe proceder la Corporación, en sede de instancia, con relación a la sentencia del a quo, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla. 2.- En la proposición jurídica de los dos primeros cargos orientados por la vía directa, además de indicar el censor varios preceptos legales en forma disgregada, sin llevar un orden lógico, no se precisa respecto a cada uno de ellos, cual concepto de violación se está imputando, esto es, si la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea, solo es dable entender que frente a dos normas se está acusando «la no aplicabilidad del artículo 260 del CSL» y la aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
De otro lado, se involucra en la formulación de la denominada proposición jurídica, alegaciones que corresponden más a la sustentación del ataque. Acá cabe anotar, que frente al artículo 260 del CST, la censura se equivoca de modalidad de violación, por cuanto vista la sentencia impugnada, el Tribunal sí llamó a operar dicho precepto legal y consideró que la pensión de jubilación legal allí consagrada, había sido subrogada por el Instituto de Seguros Sociales en los términos del artículo 259 ibíd em, y que únicamente el empleador quedó a cargo de esa pensión cuando no afilia a la seguridad social a su trabajador, que para la alzada no es el caso que no ocupa, porque el demandante sí estuvo afiliado desde el 1° de diciembre de 1995 al ISS.
Por lo anterior, en relación a dicha normativa, no era del caso denunciar la infracción directa de la ley sustancial, sino la aplicación indebida o la interpretación errónea que suponen la aplicación de la norma. En lo que atañe a la proposición jurídica del tercer cargo, como lo pone de presente la réplica, no se denunció ningún precepto legal sustantivo de orden nacional, sino una serie de normas de carácter instrumental, tanto del procedimiento laboral como del civil, las cuales no se acusaron bajo el amparo de la violación de medio, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición adjetiva, pero como un vehículo para alcanzar el canon sustancial.
Como se puede observar, las citadas normas del orden procedimental, en el presente recurso extraordinario no están acompasadas con alguna disposición sustantiva que tenga estrecha relación con los derechos cuyo reconocimiento judicial se solicita, sino por un canon constitucional que para el presente caso resulta insuficiente, lo cual lleva a que este tercer cargo carezca de una proposición jurídica idónea para cumplir con la exigencia contemplada en el artículo 90 numeral 5 literal a) del CPTSS. 3.- Conforme a la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal limitó su estudió al tema pensional, referido al régimen aplicable a los trabajadores particulares que son beneficiarios de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al igual que sí el demandante cumple con los requisitos para adquirir una pensión de vejez o jubilación, y de ser así a cargo de quien quedaría la prestación. Para ello, el ad quem en esencia se fundamentó en lo siguiente: (i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberlo aceptado los demandados al no apelar el fallo de primer grado ni adherirse al recurso de apelación del actor;
(ii) Que la pensión de jubilación consagrada en el derogado artículo 260 del CST, dejó de estar a cargo de los empleadores particulares desde que el ISS asumió el riesgo bajo la denominada pensión de vejez, ello conforme lo dispuesto en el artículo 259 ibídem; (iii) que el actor ingresó a prestar servicios a la empleadora demandada el 7 de febrero de 1983, tiempo después de que el ISS asumió el riesgo de vejez en el año 1966, por lo que quedó sujeto a la regla general del seguro social obligatorio en prima media, y por ende debe cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS, para el caso los señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990;
(iv) que si bien la empleadora demandada afilió al demandante el 1° de diciembre de 1995, esto es, 13 años después de iniciada la relación laboral, no tiene a cargo la pensión de jubilación legal del artículo 260 del CST, que fue subrogada por el ISS, por virtud de que lo mantuvo afiliado a esa entidad de seguridad social hasta la fecha de desvinculación laboral que se produjo el 17 de enero de 2006, aclarando que por ese tiempo omiso, tal empleador deberá pagar el cálculo actuarial al ISS conforme a lo señalado en la Ley 797 de 2003, ello para poder financiar la pensión; y (v) que como el régimen anterior para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, para el demandante era el Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 6 de 1945 ni el artículo 260 del CST, mediante este proceso judicial no era posible ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, por cuanto para la fecha en que se instauró la demanda (12 de enero de 2007), no tenía aún cumplido el requisito de la edad mínima de los 60 años sino apenas 56, por haber nacido el 4 de noviembre de 1950.
Ninguno de los anteriores razonamientos y conclusiones, fueron cuestionados en rigor en los tres cargos propuestos, lo que hace que lo decidido, con independencia de su acierto y de que la Sala comparta o no tales inferencias, se mantenga incólumes, pues lo cierto es que el recurrente desvió por completó el ataque, como a continuación pasa a explicarse.
En efecto, en los dos primeros cargos encaminados por la senda directa y que tienen que ver con el tema pensional, cuya sustentación resulta insuficiente y algo confusa, el censor sin destruir previamente aspectos que son de importancia cardinal para las resultas de la contienda judicial, tales como: (i) que el régimen anterior del actor fuera el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, ello por virtud de la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a habérsele afiliado por primera vez al citado trabajador al sistema general de pensiones el 1° de diciembre de 1995, esto es, después de la entrada en vigor de la nueva ley de seguridad social;
(ii) que por el tiempo de omisión de la afiliación del demandante por más de 13 años, la consecuencia para el empleador es el pago del cálculo actuarial en los términos de la norma aplicable para la fecha de causación del derecho Ley 797 de 2003; y (iii) que operó la petición antes de tiempo, por haberse demandado el reconocimiento de la pensión de vejez antes del cumplimiento de los 60 años de edad.
Conforme a lo anterior se tiene, que la censura plantea básicamente, es la existencia un conflicto de normas vigentes de trabajo, donde debe prevalecer la más favorable al trabajador, que en su sentir lo es el artículo 260 del CST o en su defecto el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, respecto de los cuales se consolidó un derecho adquirido para el momento en que entró a regir el Acuerdo 049 de 1990 y/o la Ley 100 de 1993.
Lo precedente lleva a que quede al descubierto, que el recurrente en casación para estructurar estos dos primeros cargos, parte de conclusiones ajenas a las verdaderas razones que tuvo el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del a quo, que se repite no fueron atacadas en su totalidad. Ciertamente, en ningún momento el adquem arribó a la conclusión de que le fueran aplicables al demandante los artículos 260 del CST y 17 de la Ley 6 de 1945, conjuntamente con el Acuerdo 049 de 1990, para dar lugar a un conflicto de normas vigentes del trabajo en los términos sugeridos por la censura, y poder acudir así al principio de favorabilidad e in dubio pro operario, máxime que en este asunto no se evidencia que exista alguna duda expresada de interpretación o aplicación de normas por parte del Tribunal, por el contrario la sentencia impugnada es enfática en señalar que la norma con que se debe definir el derecho pensional del demandante es el Acuerdo 049 de 1990 artículo 12, por virtud de la transición pensional y la afiliación que se dio al ISS a partir del 1° de diciembre de 1995, por más de 10 años hasta el 17 de enero de 2006, es así que se declara la petición antes de tiempo, por razón de que cuando se demandó el accionante no tenía aún la edad mínima requerida de los 60 años para causar el derecho, que es precisamente lo que deja libre de ataque el censor y que impide a la Corte entrar oficiosamente a rebatirlo, toda vez que como se ha dicho en innumerables ocasiones, el fallo de instancia goza de la presunción de legalidad y acierto, y solo es posible reexaminarlo en los puntos que proponga el recurrente.
Adicionalmente, el ad quem no dio por sentado que se hubiera consolidado antes de la entrada en vigor del Acuerdo 049 de 1990 o de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de jubilación, ya sea a la luz de la Ley 6 de 1945 o el artículo 260 del CST, para poder hablar de un derecho adquirido, pues para que se tenga por causada una pensión plena de jubilación se requiere no solo que se haya satisfecho el tiempo de servicios sino el cumplimiento de la edad, y como lo dijo e insistió el Tribunal, el accionante no tenía la edad para el momento de la presentación de la demanda inaugural, como tampoco se observa que tuviera 55 años de edad para el año 1990 ni para el 1 de abril de 1994, pues solo los vino a cumplir el 4 de noviembre de 2005, y en tales condiciones mientras no se hubiese establecido o admitido el derecho consolidado en las instancias, no es dable técnicamente edificar el ataque sobre un hecho en discusión, para con ello aludir a un derecho adquirido que sustente una eventual aplicación de la favorabilidad en materia laboral y de la seguridad social.
Ahora bien, el tercer cargo encauzado por la vía indirecta o de los hechos, no trata para nada el tema del reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. 4.- El Tribunal en ningún momento se ocupó del tema que propone anti técnicamente el recurrente en el tercer cargo, valga decir, el tener como salario la vivienda o habitación que se le suministró al demandante durante la vigencia de su contrato de trabajo, para efectos de establecer la remuneración realmente devengada y con la cual se pueda aumentar la base salarial de la pensión de jubilación o vejez reclamada, y por ello, sobre un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, no es dable que el fallador de alzada haya cometido algún error de hecho por la errada apreciación o falta de valoración de una prueba.
Lo anterior se explica, que al no haberse ordenado el reconocimiento y pago de la pensión a favor del actor, por la petición antes de tiempo que encontró configurada la segunda instancia, no había lugar a definir los factores salariales que integran la base salarial de la prestación y por ende establecer una cuantía determinada de la primera mesada.
Además de lo anterior, la sustentación de este tercer ataque no contiene ninguna de las exigencias mínimas de un cargo dirigido por la vía indirecta, puesto que no se precisaron los yerros fácticos en que incurrió el Tribunal, no se individualizaron las pruebas que dieron origen a dichos errores de hecho, ni se explicó qué muestran o acreditan las mismas en contra de lo decidido en la sentencia censurada, y se hace alusión principalmente a la prueba no calificada en casación como la testimonial. 5.- Por último, el censor presenta en los tres cargos, una argumentación que más que la sustentación de un recurso extraordinario de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Con todo, debe advertirse, que si la Sala actuando con amplitud, pasara por alto las anteriores deficiencias técnicas, y abordara el estudio de fondo de la acusación, de todos modos encontraría que el Tribunal no se equivocó, como quiera que siendo la fecha de iniciación de labores del actor el 7 de febrero de 1983, esto es, cuando ya el ISS había asumido el riesgo de pensión, por virtud de que en la ciudad de Montería donde se prestó el servicio, como da cuenta el contrato de trabajo y la carta de terminación del vínculo obrantes a folios 52 y 53 del cuaderno del juzgado, la cobertura para I.V.M. había iniciado desde el 4 de septiembre de 1972, se tiene que el empleador deberá asumir el cálculo actuarial representado en un título pensional por el tiempo omiso en el que dejó de cotizar, para efectos de financiar la pensión de vejez que se le pueda reconocer por parte del ISS, cuando el accionante arribe a los 60 años de edad.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante y a favor de las opositoras, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de mayo de 2010, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario que instauró DOMINGO OSORIO RUÍZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y MARÍA LUZ ELENA OSPINA VILLA.
Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 26