Radicación n.° 70808 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5161-2019 Radicación n.° 70808 Acta 42 Bogotá D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MINEROS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de octubre de 2014, en el proceso promovido por DEOGRACIAS CUERO HINESTROZA, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El demandante (fls. 4-9) llamó a juicio a Colpensiones y a la empresa recurrente, con el fin de que se condenara a esta al pago del título pensional, indexado o con intereses moratorios, derivado del no pago en su favor, de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, en consecuencia, dispusiera el reajuste de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, con base en el número real de semanas cotizadas.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales por vejez a partir del 1 de agosto de 1999, con un total de 1.085 semanas cotizadas; que laboró para Mineros S.A. desde el 11 de febrero de 1974, y que, sin embargo, la empresa solo vino a afiliar a sus trabajadores en diciembre de 1983, fecha en la que inició la cobertura del Instituto en el municipio de El Bagre, donde funcionaba la planta de extracción de la compañía; que el 27 de noviembre de 1997, la recurrente y el Instituto de Seguros Sociales suscribieron un contrato a través del cual se conmutó el pasivo pensional de carácter convencional de la empresa por valor de $19.795.117.940; sin embargo, en dicha resolución se omitió el título pensional o cálculo actuarial por las cotizaciones que no se realizaron en su favor y que, como quiera que el contrato laboral superó la frontera del 23 de diciembre de 1993 – fecha de entrada en vigencia del estatuto de Seguridad Social Integral- las mismas deben reconocerse como bono pensional, o como título pensional.

Mineros S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 57-60) y formuló en su defensa, la excepción de prescripción. Admitió la calidad de pensionado del actor, y adujo que antes del 1 de diciembre de 1983 no podía afiliar a los trabajadores que prestaban sus servicios en El Bagre a ninguno de los riesgos cubiertos por el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto este todavía no tenía cobertura en dicho municipio y, en consecuencia, no existía obligación de efectuar cotización alguna; aceptó que el demandante no fue incluido en la conmutación pensional puesto que a la fecha en que fue afiliado al riesgo de vejez, contaba con menos de diez años de servicios en favor de la empresa y, de acuerdo con la legislación para entonces vigente, su situación pensional quedó asumida en su totalidad por el Instituto de Seguros Sociales.

Colpensiones aceptó la calidad de pensionado del actor, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho a la reliquidación de la mesada pensional, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción y compensación (fls. 50 a 53 y 57 a 60).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 23 de octubre de 2013 (fls. 67- 68), declaró probada la existencia de la excepción de subrogación total del riesgo por el Instituto de Seguros Sociales, absolvió a las demandadas, e impuso costas a cargo del actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 73 a 75), con la que revocó la de primera instancia; ordenó a Mineros S.A. emitir el título pensional por el tiempo laborado por el actor entre el 11 de febrero de 1974 y el 30 de noviembre de 1983; ordenó a Colpensiones reajustar la mesada pensional de acuerdo con el título emitido, debidamente indexado, e impuso costas de ambas instancias a cargo de las demandadas.

Para fundamentar su decisión, se remitió al artículo 259 Código Sustantivo del Trabajo, que establecía la obligación directa de los empleadores de asumir el pago de las pensiones de jubilación de sus trabajadores. Refirió que el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966 -que reglamentó el Sistema General de los Seguros de Invalidez, Vejez y Muerte en desarrollo la Ley 90 de 1946- ordenó la afiliación de los trabajadores a dicho régimen de manera gradual para las poblaciones del país, por lo cual, en las zonas en donde no se hizo efectiva la afiliación obligatoria, el empleador continuaba asumiendo los riesgos mencionados.

Expuso que el título pensional es aquel cálculo actuarial que están obligados a trasladar al Instituto de los Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, efectuaban directamente el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con los trabajadores que seleccionaran el Régimen de Prima Media, siempre que el contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993, o se hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha.

Afirmó que el mecanismo se aplica para aquellos trabajadores que después del primero de abril de 1994 seleccionaron dicho régimen, siempre que al 23 de diciembre de 1993 estuvieren laboralmente activos en empresas privadas que tenían a cargo sus propias pensiones. Manifestó que dicho precepto se debe entender en concordancia con lo normado en el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal c) del artículo 33 de la misma Ley.

Exigencia que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, y que dicho requerimiento es lógico, bajo el entendido de que operaría la vigencia de la ley de manera retrospectiva, es decir, afectando situaciones en el tiempo que no se han consolidado, pero que están en camino de ello. Se refirió a la sentencia CSJ SL, 22 de jun. 2005, rad. 21925.

Concluyó que el actor reúne los requisitos para la procedencia del cálculo actuarial pretendido, puesto que el contrato de trabajo con Mineros S.A. se desarrolló hasta el 31 octubre de 1999, y no hubo cotizaciones entre el 11 de febrero de 1974 y el 30 de noviembre 1983. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Mineros S.A., fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el a quo. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados tanto por el actor, como por Colpensiones. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 de la misma ley, y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que significó aplicar a una situación no regulada por ellos, los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, y a dejar de aplicar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, así como el 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de ese año. Se muestra conforme con los hechos que se tuvieron por probados y rememora las normas en que se apoyó la decisión. Reprocha que el Tribunal manifestara que se le da apenas una aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993, en tanto afirmó que es válido contabilizar los tiempos laborados en beneficio de empleadores del sector privado anteriores al 23 de diciembre de 1993 –siempre que el trabajador, a dicha calenda, continuara vinculado - pues, a su juicio, se trata en verdad de una aplicación retroactiva de la ley.

Para ello, señala que el efecto retrospectivo solamente podría darse en los casos en que los trabajadores no tuvieron aun definida su situación pensional con base en las normas anteriores o para aquellos que renunciaran expresamente a la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, aunque tuviesen derecho a ella. Sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no dice lo que entendió el ad quem, pues lo que en verdad enseña, es que los empleadores que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, mas no a los que ya habían sido subrogados como deudores de ella por la seguridad social.

Señala que el mencionado precepto debe ser armonizado con el literal f) del artículo 13 de la misma ley, que al referirse a los tiempos que se computarán para el reconocimiento de la pensión de vejez, no se refiere a los laborados para empleadores del sector privado, sino solamente a los trabajados en el sector público, y a los cotizados en cajas de previsión privadas o públicas.

Resalta que la norma se refiere a dos tipos de semanas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993: las cotizadas y las de servicio; las primeras, son las acumuladas al Instituto de Seguros Sociales y las pagadas en cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, al tiempo que las segundas, son apenas las causadas por servidores públicos no afiliados a ninguna caja o entidad de seguridad social, de suerte que cuando la norma habla del sector privado, no se refiere a los empleadores, sino a las cajas.

Concluye que como el artículo 13 solamente dispone la contabilización del tiempo laborado como servidores públicos y el 33 no modifica expresamente tal concepto, sino que lo atrae y adopta, hay que entender que la norma posterior se refiere al mismo tiempo de servicios, y no a los prestados a empleadores privados con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Afirma que el artículo 36 del mismo estatuto respalda su dicho, en tanto dispone que para el reconocimiento de la pensión en el régimen de transición, se tendrá en cuenta –entre otros- el tiempo laborado como servidores públicos, y que el hecho de omitir los prestados al sector privado no es un vacío, sino que se trata de respetar las disposiciones que rigieron con anterioridad relativas a la intangibilidad de derechos adquiridos.

Acota que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contiene una hipótesis adicional a la ya mencionada, dirigida a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión al entrar en vigencia dicho estatuto, y que en el caso de autos, Mineros S.A no tenía dicha obligación, puesto que las normas anteriores ya tenían definido que la pensión de jubilación no le era aplicable, dado que el actor quedaba enteramente amparado para el riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por tener menos de 10 años a su servicio cuando fue afiliado.

Aduce que al 1 de diciembre de 1983, cuando nació y se cumplió la obligación legal de afiliar al actor al riesgo de vejez, estaban vigentes los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Decreto 3041 de 1966, en virtud de los cuales quedó definida su situación pensional, a cargo del Instituto de Seguros Sociales cuando cumpliera los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por sus reglamentos, independientemente de quién o quiénes hicieran las cotizaciones.

Transcribió los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y de su contenido coligió que la empresa adquirió el derecho a dejar de ser deudor de la pensión de jubilación, si pagaba todas las cotizaciones que se causaran en adelante y hasta la terminación de su contrato. Con base en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, afirmó que la empresa no estaba obligada al reconocimiento y pago de la pensión, dado que había sido subrogada en un 100% como deudora de las pensiones de jubilación reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta que algunos jueces han concluido que los empleadores privados tenían la obligación de constituir reservas por todo el tiempo de vinculación de su trabajador, para posteriormente entregarlos al Instituto de Seguros Sociales, con base en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Empero, dice, la lectura del mismo a la luz de los artículos 27 y 28 del Código Civil, permite entender que no se puede llegar a dicha conclusión que la prueba de que los empleadores no tenían obligación de entregar la reserva actuarial es que, ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, contemplan dicha posibilidad.

Para concluir, señala que si con base en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, 58 de la Constitución Nacional, 27 y 28 del Código Civil, 11 de la Ley 100 de 1993, 16, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 29 de la Ley 6 de 1945, 16 del Código Sustantivo de Trabajo, 9 de la Ley 797 de 2003 y 2 de la Ley 153 de 1887, el ad quem hubiera entendido que los tiempos de servicios de que tratan los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, que dan lugar a la entrega de reservas actuariales, son los anteriores a su vigencia, referidos a los trabajadores del sector público que no estaban afiliados a ninguna caja de previsión pagadora de pensiones, que no del sector privado, habría colegido que las normas aplicables para confirmar la absolución de Mineros S.A, eran los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo y 61 del Acuerdo 224 de 1966.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, y por dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966. Señala como errores de hecho cometidos por el Tribunal los siguientes: 1.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el señor Deogracias Cuero seleccionó en vigencia de la Ley 100 de 1993 el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para afiliarse al riesgo de vejez. 2. No dar por demostrado, estándolo, que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, estaba y seguía afiliado a él por obligación legal y no por selección personal.

Como prueba preterida, denuncia el informe de semanas cotizadas por el actor al Instituto de Seguros Sociales (fls. 13 y 14). En la demostración, aduce que el Tribunal tuvo por probado que el Instituto de Seguros Sociales inició su cobertura en el Municipio El Bagre en diciembre de 1985, pero inobservó que, según el reporte de semanas cotizadas, el demandante fue afiliado por primera vez al régimen de prima media con prestación definida desde el 1 de diciembre de 1967 y que, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, seguía afiliado a él. Transcribe una de las consideraciones del Tribunal y concluye que este entendió que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, exigía como requisito para que fuera posible la inclusión de semanas cotizadas al riesgo de vejez antes de su vigencia, que el trabajador seleccionara el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él con posterioridad a esa vigencia. Señala que dicha interpretación es correcta, y trae a colación el parágrafo 1 del precepto recién mencionado del cual destaca la expresión «que se afilie», e insiste en que una correcta intelección impide extender su significado a situaciones en que el trabajador ya se encontrara afiliado al régimen.

Concluye que a partir del adecuado entendimiento de la norma, lo único que explica la decisión del Tribunal es que no se haya percatado de que, por estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 1 de diciembre de 1967, y seguir en este a 1 de abril de 1994, el demandante no podía seleccionarlo para afiliarse nuevamente a él cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, por faltarle este requisito no podían sumarse los tiempos de servicios no cotizados.

CARGO TERCERO Acusa violación por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 33, 151 y 288 del mismo estatuto, y del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo cual llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales (aprobado por el Decreto 758 de 1990) y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994.

Transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el parágrafo 1, y resalta que dichas disposiciones no imponen tener en cuenta el tiempo de servicios prestado a empleadores privados, sino a cajas, y trae como ejemplo a Caxdac donde se tenía en cuenta el tiempo laborado por los aviadores, independientemente de su empleador. Señala que, si el régimen aplicable al actor era el Acuerdo 049 de 1990, solamente se contabilizan las semanas realmente cotizadas, y no hay norma que obligue a los empleadores a trasladarle al Instituto de Seguros Sociales reserva actuarial alguna, ni mucho menos una que todavía no se había establecido y apenas entraría a regir en virtud de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Reglamentario 1887 de 1994.

Concluye que si el Tribunal hubiera entendido adecuadamente que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor, eran enteramente los del régimen anterior a la Ley 100, se habría ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del reglamento vigente del ISS y, al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial de la que hablan los artículos 33 de la Ley 100, y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez bajo análisis, habría confirmado la decisión que absolvió a Mineros S. A. de todo cargo.

CARGO CUARTO Acusa quebranto por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 813 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asevera que en este cargo, discute únicamente la facultad que se arrogó el Tribunal para, frente a una obligación alternativa, escoger la entrega de la reserva actuarial, cuando la ley prevé que el empleador puede abstenerse de hacerlo si quiere asumir otras consecuencias.

Afirma que los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de alguna pensión o parte de ella, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, podían liberarse de esa carga pensional entregándole al Seguro Social una reserva actuarial liquidada por la misma entidad, y que lo satisficiera, o no entregar la reserva y seguir con sus cargas pensionales.

Sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 impone a los empleadores la obligación ineludible de trasladar reserva o emitir título, y que si no pueden hacerlo, al afiliado no se le contarán las semanas de cotización representadas en dicha reserva y, en cambio, el empleador asume el pago de la parte de la prestación que le corresponda; que en últimas, es el empleador quien puede escoger entre entregar la reserva o asumir el pago de las obligaciones pensionales a su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994.

CARGO QUINTO Reprocha el quebranto directo, por infracción directa, de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6 del Decreto 1887 de 1994 y 2 del Decreto 2222 de 1995. No discute la obligación de Mineros S.A., de entregarle al Instituto de Seguros Sociales reservas actuariales por el tiempo en que no tuvo afiliado al opositor al riesgo de vejez; sino que trata de mostrar cómo, si acaso existían esas obligaciones, se extinguieron por prescripción, toda vez que los aportes al Sistema General de Pensiones no son imprescriptibles, en virtud de lo dispuesto por los artículos 48 y 53 de nuestra Carta Política.

Aduce que no puede confundirse el derecho que le asiste a una AFP para cobrarle a los empleadores el valor de las cotizaciones para pensiones o de las reservas actuariales que llegue a deberle, con el derecho que tiene el afiliado a que esa administradora de pensiones le reconozca y pague la pensión de vejez. Solicita se tenga en cuenta que, según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva tenían la necesidad jurídica de entregarla o asegurarla antes de 31 de diciembre de 1998 y que la demanda para reclamarle a Mineros S. A. el traslado a Colpensiones de la reserva actuarial o la expedición del título pensional, se presentó apenas el 18 de diciembre de 2012, cuando habían transcurrido casi catorce años desde la exigibilidad de cualquiera de esas obligaciones.

RÉPLICA Deogracias Cuero sostiene que la demandada sí tenía obligación de pagar el título pensional por las cotizaciones no trasladadas al Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la Ley 6 de 1945, en los términos de las sentencias de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional. Rechaza que los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 crearan la obligación de afiliar nuevamente al régimen de prima media a los trabajadores que venían vinculados con anterioridad al 1 de abril de 1994, como lo sugiere la censura; a partir del enunciado del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aduce que las semanas cotizadas al ISS y las laboradas al servicio de empresas del sector privado son perfectamente compatibles; considera que no es viable la obligación alternativa propuesta por Mineros S.A., y concluye que el derecho a solicitar la reliquidación de la pensión no está sujeto a término prescriptivo.

Colpensiones no se pronunció de fondo sobre el recurso; manifestó que a dicha administradora le es indiferente el resultado del mismo. CONSIDERACIONES Los cinco cargos se analizan de manera conjunta, en tanto tienen el mismo propósito, consistente en que la demandada empleadora no tiene a su cargo la obligación de pagar el título pensional que le impuso el juez de segundo grado; para ello, en lo fundamental, se basan en argumentos que se complementan.

Está fuera de discusión que el actor laboró para Mineros S.A. entre el 11 de febrero de 1974 y el 31 de octubre de 1999, en el Municipio El Bagre, zona donde el Instituto de Seguros Sociales inició su cobertura a partir del mes de diciembre de 1983; que su empleador no efectuó aportes entre su fecha de ingreso a la empresa y el 30 de noviembre de 1983 y, que fue pensionado por vejez a partir del 1 de agosto de 1999.

El problema que plantea la censura y del cual se debe ocupar la Sala, consiste en dilucidar si la sociedad recurrente tiene la obligación de asumir el costo del cálculo actuarial por el tiempo que laboró el actor sin afiliación al Instituto de Seguros Sociales y, como consecuencia de ello, si a la administradora le corresponde incluir ese tiempo a efectos de reliquidar la prestación de vejez.

Para dirimir la controversia, conviene recordar que la Corte ha precisado que todas las hipótesis de omisión en la afiliación, cualquiera sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, tal como lo dedujo el Tribunal.

Así lo reiteró en la sentencia CSJ SL18398-2017 en la que rememoró la CSJ SL14388-2015: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

La postura que se acaba de reseñar, fue inicialmente acogida por la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014, en la cual se efectuó una reseña jurisprudencial de las distintas visiones que había adoptado la Corporación hasta entonces en torno al cómputo de tiempos dejados de cotizar, porque no había cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, o por simple omisión del empleador.

A las consideraciones planteadas en aquella sentencia se remite también la Sala en esta oportunidad para efectos de concreción. En reciente decisión, la Sala reiteró que, independientemente de las razones por las que el empleador no realizó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones, le asiste la obligación de pagar los títulos correspondientes; así, se adoctrinó en la sentencia CSJ SL068-2018: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Y agregó: […] pues en realidad, constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el ente de seguridad social no realizó el llamado a inscripción, tal y como ocurrió en la zona donde la demandante prestó sus servicios. Así lo ha adoctrinado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, CSJSL14215-2017, CSJSL10122-2017, CSJSL4072-2017, CSJSL15511-2017, al sentenciar que en esas condiciones, los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, de modo que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

Por otro lado, la Corte también ha admitido que no resulta relevante, a efectos del cómputo de las semanas laboradas, que el contrato se halle vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 pues, aún antes de esta, los empleadores tenían sobre sus hombros las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores, como también lo entendió la Corte en sentencia CSJ SL2138-2016, así: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

Las anteriores consideraciones resultan suficientes para desestimar la propuesta hermenéutica del primer cargo, en el sentido de considerar al empleador liberado de cualquier carga pensional en favor de sus extrabajadores, al amparo de la subrogación de los riesgos en el Instituto de Seguros Sociales. Contrario a lo planteado por el recurrente, esta solución no conduce a que el trabajador deba recomenzar los esfuerzos adelantados hasta ese momento con su labor diaria, con miras a asegurar su retiro en condiciones dignas, lo cual conllevaría desconocer derechos adquiridos o en vía de consolidación bajo una expectativa legítima Tampoco resulta de recibo entender que el cómputo de los tiempos laborados para el reconocimiento de la pensión de vejez no resulta predicable en relación con empleadores privados, pues dicha concepción riñe frontalmente con los principios de universalidad, unidad e integralidad de la Seguridad Social, al tiempo que desconoce todo el desarrollo jurisprudencial que sobre el particular ha abordado esta Corporación, tendiente precisamente a subsanar las inequidades que propiciaban desprotección de los trabajadores en el ámbito pensional.

En el segundo cargo, el censor plantea que el inciso 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempla la posibilidad del cómputo de las semanas laboradas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de dicho estatuto, siempre que el trabajador se afilie al régimen de prima media, y que en el caso de autos, la norma no resulta aplicable por cuanto de la historia pensional del actor, surge que desde 1967 ya se encontraba afiliado al mismo.

Aunque bastaría poner de presente que lo planteado es una consideración de talante jurídico, ajena a la senda indirecta seleccionada, a juicio de esta Sala, el hecho de que el trabajador permanezca al régimen de prima media, antes de que cobrara vigor jurídico la Ley 100 de 1993, en perspectiva de definir la imposición del pago del cálculo actuarial, aun en los eventos en que el Instituto de Seguros Sociales no había extendido cobertura en pensiones en el lugar donde el trabajador había prestado servicios, toda vez que, como se expuso a espacio en la sentencia CSJ SL9856-2014, lo que se debe garantizar son los mecanismos de financiación de la pensión de vejez con el fin de convalidar los tiempos laborados, que de otro modo no podrían ser contabilizados para efectos del reconocimiento de dicha prestación. Para despachar desfavorablemente la tercera acusación, basta memorar lo discurrido en sentencia CSJ SL051-2018 en el siguiente sentido: Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

(…) De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.

Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. En el cargo cuarto, el censor afirma que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dejó abierta la posibilidad para el empleador, de liberarse de la carga pensional entregándole al Seguro Social una reserva actuarial liquidada por la misma entidad, o no entregar la reserva y seguir con sus cargas pensionales.

La Sala no comparte semejante planteamiento por dos razones fundamentales. En primer lugar, la literalidad del artículo antes mencionado es clara al disponer la viabilidad del cómputo de tiempos laborados anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 siempre y cuando se haga el correspondiente traslado del cálculo actuarial correspondiente a dicho periodo.

No se aprecia la obligación alternativa sugerida por la censura. Por otro lado, dicha interpretación desconoce la evolución legal de la Seguridad Social en materia pensional, pues ante la inexistencia de un sistema integral de pensiones, el empleador privado era el llamado a cubrir el riesgo de vejez por mandato del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, pero solo de manera transitoria, mientras entraba en funcionamiento el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Con la Ley 90 de 1946, se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, a través del cual se determinó en cuáles eventos, el Instituto había subrogado total o parcialmente el pago de las pensiones, y en qué casos le correspondía asumir dicha responsabilidad al empleador.

Para ese efecto, se crearon tres grandes categorías. Para aquellos trabajadores que tenían menos de 10 años al servicio de la empresa al momento del inicio de la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, operó una subrogación total del riesgo, de suerte que el empleador quedó liberado del pago de la pensión de jubilación, siempre que cumpliera con el deber del traslado del cálculo actuarial, de acuerdo con la evolución jurisprudencial a la que se ha hecho referencia. La subrogación parcial –a través de la cual el empleador podía seguir cotizando hasta que el empleado adquiriera una pensión de vejez, siendo de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere- fue una prerrogativa aplicable para aquellos trabajadores que tenían más de 10 años y menos de 20 al servicio de la empresa, situación en la que no se encontraba el actor.

Por otro lado, la pensión enteramente a cargo del empleador, se contempló para quienes contaran más de 20 años de servicios a la empresa para la fecha de inicio de la cobertura del Instituto de Seguros Sociales, dado que no estaban obligadas a inscribirse en el nuevo régimen de aseguramiento. De nuevo, esta no era la hipótesis en que se encontraba el aquí demandante a la fecha de inicio de la cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

De lo anterior, surge que una vez Mineros S.A. afilió al demandante al riesgo de vejez, quedó sometida en su integridad a las disposiciones del Decreto 3041 de 1966, y por dicha vía, se descarta la posibilidad de que a esos trabajadores se les aplique el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, puede consultarse la sentencia CSJ SL939-2019.

En lo que concierne al cargo quinto, es suficiente reiterar que es imprescriptible el pago del cálculo actuarial a transferirse, toda vez que forma el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión vitalicia; pueden consultarse las sentencias más recientes CSJ SL941-2018 – CSJ SL738-2018, en las que se reiteraron otras anteriores, como la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ago. 2006, rad. 27198.

Conforme a lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso, a cargo de la demandada Mineros S.A., dado que la acusación no salió avante y hubo réplica. Inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.000.000 a favor del demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de octubre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por DEOGRACIAS CUERO HINESTROZA contra MINEROS S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00