Radicación n.° 68692 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL516-2020 Radicación n.° 68692 Acta 5 Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DARÍO MONTOYA DELGADO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de marzo de 2014, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy LIQUIDADO.
I.
ANTECEDENTES Hernán Darío Montoya Delgado, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara que fue vinculado a la entidad mediante un contrato de trabajo, vigente entre el 21 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2012. En consecuencia, se le condenara al reajuste salarial, conforme a los artículos 39 y 40 de la convención colectiva, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas técnica, de servicios y de vacaciones, auxilios de transporte y alimentación y aportes a seguridad social.
Pidió el reembolso de lo sufragado por pólizas de cumplimiento, retención en la fuente e impuesto de industria y comercio, la sanción por no consignación de las cesantías y no pago de sus intereses, la indemnización moratoria prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 y la indexación. Soportó sus pretensiones en que laboró para el ISS desde el 21 de agosto de 2003 hasta el 30 de junio de 2012, como administrador de empresas en el Departamento Nacional de Cobranzas, en ejecución de varios contratos de prestación de servicios que detalló, que se renovaron sin solución de continuidad; que fue ascendido a profesional especializado, a partir del 1 de julio de 2010.
Señaló que se sujetó a los horarios de trabajo asignados a los trabajadores de planta del ISS, atendía órdenes permanentes de los jefes inmediatos y debía pedir autorización para ausentarse, cuando tenía que atender asuntos personales; que empleó los «elementos de apoyo de propiedad del Instituto del Seguro Social», asistió a capacitaciones y, en general, permaneció subordinado a la demandada; agregó que recibió una remuneración que se cancelaba por nómina mensual, la última en cuantía de $2.983.992.
Describió las reuniones de trabajo que sostuvo con otras entidades y las actas que firmó en calidad de funcionario del Departamento Nacional de Cobranzas del ISS; relató que fue destinatario de circulares y correos electrónicos en los cuales la presidencia solicitaba el cumplimiento de horario e informaba la programación de turnos de descanso; que por oficio de 18 de enero de 2013, le fueron negados los derechos laborales adeudados, que había reclamado el 4 de diciembre del año anterior.
El demandado (fls. 631 a 670), se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones: prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad », inexistencia del derecho y la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», buena fe del ISS e inexistencia de la convención colectiva.
De los hechos, solo aceptó que los trabajadores de planta eran beneficiarios de la convención colectiva y negó o dijo que no le constaban los restantes. En su defensa, expuso que el demandante conoció expresamente el contenido de los contratos de prestación de servicios suscritos, en los cuales se especificó el sometimiento a la Ley 80 de 1993, por manera que no surgió el deber de pagar prestaciones sociales.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 8 de octubre de 2013, el Juez Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la entidad demandada y se abstuvo de condenar en costas (fls. 700 cd y 702-703). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual, el ad quem confirmó la de primer grado (fls. 833 cd y 834).
Estimó que el a quo erró al concluir que no existía prueba de la subordinación, en tanto no necesitaba ser acreditada por el trabajador, por virtud de la presunción prevista en el Decreto 2127 de 1945, por manera que el Instituto debió enfilar su defensa a desvirtuarla. No obstante, anunció que confirmaría la absolución, dado que, de conformidad con la prueba analizada, y en atención a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 416 de 1997, que aprobó el Acuerdo 145 del mismo año, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, «(…) las funciones prestadas por el demandante lo eran como asesor del ISS, al igual que las de profesional universitario, administrador de empresas y especialista en evaluación y desarrollo de proyectos, en la Gerencia Nacional de Recaudos», lo cual se enmarcaba en lo previsto en los numerales 6 y 13 de la disposición reseñada, de suerte que, «de haberse dado los elementos propios de una relación laboral, este sería un empleado público, más no, en modo alguno, un trabajador oficial».
Aclaró que no podría pregonarse la ausencia de competencia de la «Sala», dado que: «la (…) que trata el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, no se puede determinar por la demostración que en el curso del juicio se haga del contrato de trabajo, sino por la afirmación que de la existencia de tal vínculo proponga el actor (…)». Luego de memorar las normas que regulan la creación y transformación del Instituto de Seguros Sociales en empresa industrial y comercial del Estado, el régimen de los servidores de dicha entidad, conforme al artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, así como la posibilidad que tiene el ISS de suscribir contratos de prestación de servicios, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consideró que de los objetos de los contratos suscritos por el actor y el demandado, se extraían como funciones, entre otras: (…) conciliar cifras del situado fiscal con representantes de los hospitales, asesorar a los hospitales sobre la forma de diligenciar y pagar los formularios de autoliquidación, dictar conferencias sobre los procedimientos del situado fiscal, asesorar al grupo social Vicepresidencia Financiera, Gerencia Nacional de Recaudo, Departamento Nacional de Cobranza en temas relativos con los proyectos asignados.
Destacó que, según la comunicación de folio 92, en la cual se justificó la contratación del demandante como profesional universitario, las obligaciones a su cargo fueron «las de prestar asesoría a la Vicepresidencia Financiera, Gerencia Nacional de Recaudo, Departamento Nacional de Cobranzas en la elaboración de los manuales necesarios en los proyectos asignados al departamento que así lo requiera, al igual que prestará asesoría en temas relativos a los proyectos asignados».
Que las mismas funciones se reproducen en las certificaciones de cumplimiento emitidas por el ISS y que en el interrogatorio de parte, el actor informó que asesoró al ISS para «crear el sistema GEPROC en el año 2008, para la aplicación de recursos del sistema general de participaciones» y lideró su puesta en marcha, así como el grupo de situado fiscal, al cual impartía instrucciones; que trabajaba en la Vicepresidencia Financiera « que cobijaba a la gerencia de recaudos », y obedecía órdenes de los titulares de las dos dependencias.
Expuso que según el documento que corre a folio 224, en su carácter de profesional universitario del Departamento Nacional de Cobranzas, el actor realizó conciliación con Positiva Compañía de Seguros, sobre recursos del Sistema General de Participaciones y Riesgos Profesionales de las vigencias 2007 y 2008. Consideró que a pesar de que en el objeto de los contratos firmados, se mencionaron otras funciones, tales como proyectar oficios de información de estados de cuenta dirigidos a los hospitales, y emitir conceptos para resolver derechos de petición, «lo cierto es que se logró probar que la función esencial que prestaba el demandante para la pasiva estaba dada por su especialidad en el situado fiscal, hecho que este no aceptó en su declaración».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case totalmente la sentencia de segundo grado para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, declare la existencia del contrato de trabajo y condene a la demandada, conforme las pretensiones contenidas en el libelo introductor.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 20 del Decreto 2127 de 1945, 5 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el 1 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, «el Decreto 1848 de 1969»; «el Decreto 1950 de 1973», artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 235 de la Ley 100 de 1993, 1, 7, 15 y 25 del Código de Procedimiento Laboral, que propiciaron la violación de los artículos 53, 83 y 122 de la Constitución Política.
Atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el señor HERNÁN DARIO MONTOYA DELGADO y el INSTITUTO demandado, existió un verdadero contrato de trabajo, por encontrarse reunidos los elementos del contrato de trabajo durante la ejecución de sus funciones. 2. No dar por demostrado estándolo, que el Señor HERNAN DARIO MONTOYA DELGADO, prestó sus servicios en el ISS bajo la continuada y permanente subordinación laboral. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que las funciones desempeñadas por el Señor HERNAN DARIO MONTOYA DELGADO, eran como Asesor del Seguro Social a la Gerencia Nacional de Recaudo, y que éstas eran propias de un Empleado Público. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que carecía de competencia para analizar los demás elementos del contrato de trabajo, dado que las funciones desempeñadas por el Señor HERNAN DARIO MONTOYA DELGADO, lo era como Asesor del Seguro Social a la Gerencia Nacional de Recaudo, y que éstas son propias de un Empleado Público. 5.
No dar por probado, estándolo, que las funciones desempeñadas por el demandante corresponden a las de trabajador oficial desde el momento en que se vinculó a la demandada, hasta cuando terminó el vínculo. 6. Dar por probado, sin estarlo, la calidad de empleado público del demandante. 7. Dar por probado, sin estarlo, que las funciones que el actor desempeñaba correspondían a las de un empleo público de confianza y manejo. 8.
No dar por probado, estándolo, que las funciones desempeñadas por el actor eran de trámite, ejecución y gestión, propias de un trabajador oficial. Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: los contratos de prestación de servicios y sus anexos (fls. 37-96), las actas de liquidación y cumplimiento total del servicio de 13 de agosto de 2008 (fls. 222-223), 30 de junio de 2010 (fls. 241-244) y 24 de mayo de 2011 (fls. 268-271), comunicación dirigida al presidente del ISS por parte del Departamento Nacional de Recaudo de la Vicepresidencia Financiera de la entidad, en la cual se justificó la contratación del actor como profesional universitario (fls. 215-218) y el acta 001 de 10 de marzo de 2009, que corresponde al proceso de conciliación del ISS con Positiva, Sistema General de Participaciones, vigencias 2007-2008, sobre riesgos profesionales (fls.224-236).
Así mismo, el interrogatorio de parte rendido por el actor y los testimonios de Miriam María Dolores Gudiño Rojas, Luis Fernando Narváez Silva y Mabel Cecilia Betancourt Espinosa. Como no valoradas, denuncia la relación de contratos emitida por el ISS, en liquidación, – Oficina Nacional de Contratación (fl. 34), carta de justificación de contratación de 24 de octubre de 2003 (fls. 215 a 218), constancia de 20 de noviembre de 2003, emitida por el presidente del ISS «donde certifica que la entidad no cuenta con personal de planta suficiente para realizar esa labor, y autoriza la suscripción del contrato con el señor Montoya» (fl. 219), oficio DNC- No. 006952 del 15 de septiembre de 2005, por el cual «el Jefe del Dpto.
Nal. de Cobranzas, se dirige a mi cliente, para solicitarle el cumplimiento de cláusulas del contrato (…)» (fl. 220), oficio de 14 de junio de 2006, de la E.S.E Hospital San Rafael (fl. 221), las certificaciones de 31 de agosto de 2000 (fl. 237) y 14 de octubre de 2009 (fl. 238) expedidas por el presidente del ISS, circular 772 de 16 de febrero de 2010, suscrita por el presidente del ISS, que autoriza el disfrute de 3 días descanso en semana santa (fls. 239-240), acta de confrontación de saldos de «situado fiscal», de 24 de septiembre de 2010 y sus anexos (fls. 245-246), oficio de 21 de septiembre de 2010, con el que el demandante hace entrega del informe de gestión de agosto de ese año (fl. 250), acta de confrontación de saldos de situado fiscal 06061 de 30 de septiembre de 2010 (fls. 251-255), circular 18432 de 12 de octubre de 2010, que da cuenta de que la presidencia del ISS programó 3 turnos de descanso para las festividades navideñas de 2010 (fls. 256-258).
También, el oficio 1600 – 159 de 21 de febrero de 2011, mediante el cual el vicepresidente financiero se dirige al director de planeación corporativa «para informarle la designación de líderes para los procesos críticos de esa Vicepresidencia» (fls. 259 a 265), certificación de 15 de marzo de 2011, suscrita por el jefe de departamento financiero de la seccional Antioquia (fls. «266 a 257 (sic) », correo electrónico de 27 de julio de 2011, remisorio de tiquetes aéreos al actor (fls. 272-274), planilla SOLAF 003 de 2 de septiembre de 2011 (fls. 275-277), acta de confrontación de saldos de situado fiscal 00008070 de 3 de octubre de 2011 (fls. 278-282), circular 0749 de 13 de octubre de 2011, informativa de los turnos de descanso para las festividades navideñas de 2011 y año nuevo 2012 (fls. 288 a 289), circular 0751 de 25 de octubre de 2011, por la cual se modifica la 0749 de los mismos mes y año (fls. 290-291), oficio de 11 de noviembre de 2011, que autoriza el ingreso del actor a las instalaciones de la demandada (fl. 292) y el correo electrónico de 12 de junio de 2012, que recuerda a los jefes de área el cumplimiento del horario (fl. 294).
Reproduce segmentos de la sentencia impugnada y aduce que el fallador de segundo grado se apartó de la realidad probatoria, en tanto concluyó que las actividades desempeñadas por el actor correspondieron a las de un empleado público, «sustrayéndose competencia para estudiar los elementos del contrato de trabajo». Señala que es criterio pacífico de los tribunales de cierre, que «la clasificación de los empleos o la clasificación del vínculo no puede ser determinada por la voluntad de las partes, o por la clase de acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad (artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968)».
Que quienes prestan servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, por excepción, empleados públicos, reflexión que dimana de la aplicación del criterio funcional, por manera que el servidor que desarrolle tareas de dirección o confianza, está regido por una relación legal y reglamentaria.
Expone que en los términos del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del mismo año, expedido por el Consejo Directivo del ISS, los asesores tienen la calidad de empleados públicos; sin embargo, «quedó probado dentro del proceso», con los contratos y sus actas de liquidación, que él no ostentó tal calidad, pues dependió del Departamento Nacional de Cobranzas, tal cual lo aseveró en el interrogatorio que absolvió y de las versiones de los testigos, de donde surge con nitidez que «el jefe directo era el Jefe del Departamento de Cobranzas».
Aclara que si bien, los testigos informaron que asesoró «la mejora del software» y a los hospitales en el diligenciamiento de las planillas de autoliquidación, ello resulta insuficiente para catalogarlo como empleado público, en tanto para ubicarse en tal categoría, la asesoría ha debido dirigirse a los directivos de la entidad e implicar actividades de dirección y confianza.
Aduce que las gestiones relacionadas con el «situado fiscal» o sistema general de participaciones, «corresponden al giro ordinario de la entidad», de suerte que no es una materia que requiriera de un profesional con conocimientos especializados, pues ni siquiera hay prueba de que su contratación se hubiera dado en razón a su experticia; por el contrario, su formación fue en administración de empresas, especializado en evaluación y formulación de proyectos, materia que no tiene que ver con el situado fiscal, también conocida por personal de planta.
Asevera que sus funciones fueron: […] las de elaboración del estado de cuenta, proceso de depuración de deuda real para establecimiento de saldos, aplicación de pagos e imputación a historias laborales (…) responder derechos de petición, solicitudes de las entidades, todas bajo la instrucción que diera el Jefe del Departamento, al igual que quedó probado que le repartían la correspondencia con un sello por el cual le indicaban la fecha para la cual se quería la respuesta.
Reproduce apartes del proveído «del 28 de octubre de 1999 emitido (sic) por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Rad. 15954» e indica que no hay criterio que permita considerar las labores que cumplió como propias de un cargo de dirección y confianza, en la medida en que, […] no comportan la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de la institución, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae, pues sus labores aparecen delimitadas, por lo que no es dable excluirlo del criterio de clasificación general que debe gobernar a las empresas industriales y comerciales del Estado.
Estima que de haberse examinado la totalidad del acervo probatorio, se habrían encontrado satisfechos los elementos de la relación de trabajo, y no desvirtuada la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945. Resalta la «posición desinteresada y negligente» asumida por la llamada a juicio y las imprecisiones e incongruencias contenidas en la contestación a la demanda.
Apunta que los documentos y testimonios llevan a tener por demostrada la prestación personal del servicio, la imposibilidad de delegar en un tercero la actividad contratada, o de ejecutar la labor en lugar distinto a las instalaciones de la enjuiciada. Insiste en que no estuvo vinculado directamente a la Gerencia Nacional de Recaudo, como lo concluyó el juez colegiado, sino al Departamento Nacional de Cobranzas, como se colige de la interventoría que ejercía el jefe de dicha dependencia. Agrega que hubo subordinación, pues además de cumplir horarios, la misma se reflejó en «asistir a conferencias, acatar órdenes, acogerse a reglamentos internos del Instituto de los Seguros Sociales, trabajar con los materiales y equipos del mismo, y en sus instalaciones, recibir órdenes e instrucciones de su jefe directo, solicitar permisos para descansar por no contar con vacaciones».
RÉPLICA Asegura que el recurrente incurre en error de técnica al cuestionar la valoración de los testimonios, en contravía de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 160 de 1969. Sostiene que el Tribunal no desconoció la concurrencia de los elementos del contrato de trabajo; por el contrario, concluyó que existió una relación laboral entre las partes, pero por la naturaleza de la labor prestada como asesor y su dependencia de la gerencia y la vicepresidencia, no se trató de un trabajador oficial sino de un empleado público, decisión que califica de correcta y fundada.
CONSIDERACIONES El Tribunal se percató del desatino jurídico del a quo al exigir prueba de la subordinación, a pesar de la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, una vez demostrada la prestación personal del servicio. De los contratos suscritos entre las partes, la certificación de funciones, el interrogatorio de parte rendido por el demandante y la conciliación celebrada entre el ISS y Positiva, sobre las vigencias 2007-2008 del sistema general de participaciones, concluyó que el actor se desempeñó como «asesor» y profesional, de suerte que sus funciones correspondieron a las de un empleado público, en los términos de los numerales 6 y 13 del artículo 1, literal a) del Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del mismo año. El impugnante reprocha al Tribunal la declaratoria de incompetencia dada la calidad de empleado público que le atribuyó; a partir de allí, estructura el cuarto error de hecho, sin percatarse de que el ad quem consideró que la competencia de la jurisdicción ordinaria surge de lo que se afirma en la demanda, que no de lo que resulte probado en el juicio, por manera que lo que correspondía era absolver al demandado.
Claro lo anterior, no es materia de controversia en el recurso, que el accionante estuvo vinculado al ISS a través de varios contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, entre el 21 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2012, ni que de la prestación del servicio, se « puede colegir la existencia de la relación laboral».
En los términos de la acusación, le corresponde a la Sala verificar si el Tribunal se equivocó al concluir que las funciones ejecutadas por el actor se enmarcan en los numerales 6 y 13 del artículo 1 del Decreto 416 de 1997, de suerte que «de haberse dado los elementos propios de una relación laboral, este sería un empleado público, más no, en modo alguno, un trabajador oficial».
Sobre la problemática planteada, en proveído CSJ SL5545-2019, esta Sala reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL2584-2019, en la cual se resolvió un conflicto similar, en el que se impetró declaratoria de existencia de un contrato de trabajo con el ISS, de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.
En dicho fallo, la Corte enseñó: Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.
Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.
Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.
Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.
B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.
El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).
Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.
De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.
(negrilla del texto) (CSJ SL2584-2019). Conforme a los citados parámetros jurisprudenciales, se observa que el objeto de los contratos de prestación de servicios, cuya errónea apreciación se denuncia (fls. 37-96), consistió en que el actor realizaría las actividades allí enumeradas, incluida la de asesoría, en el Departamento Nacional de Cobranzas que, en los términos estipulados, era el área que fijaba la programación a la cual el demandante debía ceñirse, y las metas a cumplir.
Además, el jefe del departamento ejercía la labor de interventoría de los contratos suscritos. Fuerza aclarar que, a pesar de que el último contrato firmado (5000026493) tuvo una modificación en el objeto, consistente en que el actor prestaría los servicios en la Gerencia Nacional de Recaudo y Cartera, cuyo titular sería el interventor, lo cierto es que el trabajador continuó ejecutando las mismas funciones o, por lo menos, no hay prueba de que a partir de la firma del otrosí, el 30 de abril de 2012, aquellas hubieran variado.
De esa suerte, la realidad que aflora de la documental analizada, es que el demandante prestó servicios directamente al Departamento Nacional de Cobranzas, al que se encontraba subordinado, que no a la Vicepresidencia Financiera, Gerencia Nacional de Recaudos, como lo dedujo el ad quem. El documento que corre a folio 92, corrobora lo anterior, en la medida en que la justificación de la contratación del actor como profesional universitario, da cuenta de que Montoya Delgado debía cumplir sus obligaciones en el Departamento Nacional de Cobranzas.
Nada distinto se desprende del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, del cual el ad quem extrajo confesión; allí, el actor expuso que asesoró al ISS en la creación del sistema GEPROC para la aplicación de recursos del sistema general de participaciones y que laboró para la Vicepresidencia Financiera, «que cobija la gerencia de recaudos», pues dicha actividad estuvo acorde con el objeto contractual; conviene no ignorar que el Departamento Nacional de Cobranzas hace parte de la Vicepresidencia Financiera, empero el demandante estuvo contractualmente adscrito a aquella dependencia. En cambio de respaldar la tesis del Tribunal, el acta 001 (fl. 224), que contiene la conciliación entre Positiva S.A. y el ISS devela que Hernán Darío Montoya, actuó como profesional universitario del Departamento Nacional de Cobranzas, luego no podía desprenderse de allí que dicha persona asesoró de manera directa a la Vicepresidencia Financiera, como con error lo dedujo el fallador de alzada.
Así las cosas, el ad quem se equivocó en materia grave al concluir que las funciones que desempeñó el accionante corresponden a las de un empleado público, dado que laboró directamente en el Departamento Nacional de Cobranzas, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad, conforme al inciso 3 del artículo 3 del Decreto 337 de 1995, que no en la Vicepresidencia Financiera o en la Gerencia Nacional de Recaudo, pese a que en los contratos se mencionaron tales dependencias.
Además, las actividades que desarrollaba conforme consta en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae, de suerte que Montoya Delgado no estuvo inmerso en la excepción de quienes están vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado en condición de empleados públicos.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, puesto que, pese a que coligió la existencia de la relación laboral, no le otorgó al actor la calidad de trabajador oficial durante el tiempo en que laboró para el Departamento Nacional de Cobranzas del ISS. Se torna innecesario el examen de los elementos probatorios acusados como no valorados, en tanto persiguen acreditar la subordinación del trabajador oficial, que el Tribunal dio por sentada.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia concluyó que entre Hernán Darío Montoya y el ISS existió un contrato de prestación de servicios; advirtió que de considerarse la posibilidad de «un contrato realidad», el vínculo sería de empleado público. Establecida como quedó en sede de casación, la condición de trabajador oficial del accionante, corresponde analizar si procede el reconocimiento de los derechos reclamados.
La Sala observa que el actor suscribió los siguientes contratos denominados de «prestación de servicios» con el ISS y recibió a título de «honorarios» las sumas que se detallan a continuación: Contrato Folio Fecha de inicio Fecha de terminación Honorarios mensuales 022581 37 21/08/2003 30/11/2003 $1.811.540 23696 40 01/12/2003 31/05/2004 $1.811.540 Adición 1 43 01/06/2004 15/08/2004 $1.811.540 028459 44 17/08/2004 30/11/2004 $1.811.540 030901 45 01/12/2004 31/03/2005 $1.811.540 033481 46 01/04/2005 30/07/2005 $1.911.175 038114 47 01/08/2005 30/11/2005 $1.911.175 041462 34 y 49 01/12/2005 24/01/2006 $1.911.175 043664 50 25/01/2006 30/06/2006 $1.911.175 Adición 1 51 01/07/2006 31/08/2006 $1.911.175 046186 52 01/09/2006 30/11/2006 $1.911.175 051337 53 01/12/2006 28/02/2007 $1.911.175 Adición 1 54 01/03/2007 31/03/2007 $1.911.175 055099 55 02/04/2007 31/10/2007 $1.911.175 Adición 1 56 01/11/2007 17/12/2007 $1.911.175 061256 57 18/12/2007 31/03/2008 $1.911.175 5000002620 58 01/04/2008 31/07/2008 $1.911.175 Adición 1 59 01/08/2008 30/09/2008 $1.911.175 5000006285 60 01/10/2008 31/10/2008 $1.911.175 Adición 1 62 01/11/2008 14/11/2008 $1.911.175 6000100206 63 18/11/2008 28/02/2009 $1.911.175 5000011810 65 02/03/2009 31/05/2009 $1.911.175 5000013777 69 01/06/2009 31/08/2009 $2.057.762 Adición 1 71 01/09/2009 15/10/2009 $2.057.762 50000016154 74 16/10/2009 30/04/2010 $2.057.762 Adición 1 76 3/05/2010 30/06/2010 $2.057.762 50000019586 78 01/07/2010 30/11/2010 $2.892.306 50000021180 84 01/12/2010 31/03/2011 $2.892.306 50000023741 86 01/04/2011 31/10/2011 $2.983.992 5000026493 89 01/11/2011 30/06/2012 $2.983.992 Como lo devela la relación anterior, y la certificación del ISS que corre a folio 34, el demandante estuvo vinculado a la demandada sin solución de continuidad, entre el 21 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2012, de suerte que se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la existencia de un contrato de trabajo, dentro de los extremos temporales señalados.
Se declararán no probadas las excepciones dirigidas a refutar la naturaleza de la relación y el surgimiento de las obligaciones a cargo del empleador, así como la de pago, pues esta última se apoya en las erogaciones realizadas por el Instituto a título de honorarios y, lo que aquí se discute, una vez declarado el carácter laboral de la relación, corresponde a los valores no reconocidos por el demandado a lo largo de la relación de trabajo subordinada.
Dado que el nexo terminó el 30 de junio de 2012, el plazo para pagar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se extendió hasta el 30 de septiembre del mismo año. El demandante formuló reclamación administrativa el 4 de diciembre de 2012, la demanda inicial fue presentada el 8 de febrero de 2013, admitida el 12 de marzo y notificada al ISS el 8 de mayo siguiente, de suerte que no transcurrió el término de tres años previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del de Procedimiento Laboral, sin perjuicio de lo que se dilucide en relación con cada una de las pretensiones y bajo el entendido de que la reclamación administrativa se interrumpió con la solicitud del demandante, el 4 de diciembre de 2012.
La relación laboral que existió entre las partes genera el carácter de beneficiario del demandante de la convención colectiva 2001-2004, adosada al expediente (fls. 574-610) con la constancia de depósito dentro del término legal. Así se afirma, en armonía con la postura de la Corte sobre el alcance del texto extralegal, memorada y explicada en sentencia CSJ SL5165-2017 de la siguiente manera: Esta Sala en casos contra el mismo Instituto, edificados sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, ha tenido la oportunidad de analizar el alcance de los artículos primero y tercero de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y su sindicato, así: En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).
Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.
Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.
Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).
Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.
Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó (sentencia CSJ SL del 27 de feb. 2004, rad. 21278).
De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.
Al punto, la Corte en sentencia CSJ SL del 3 jul. 2003, Rad. 20908, razonó: Entonces, partiendo de la premisa probada en el proceso con las confesiones antes analizadas, esto es, que SINTRAISS era el sindicato mayoritario en la accionada, no puede decirse que el Tribunal haya apreciado erróneamente la cláusula convencional relativa a los "BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION", pues, de su texto se deduce que para su aplicación al actor no era necesario que éste se encontrara afiliado a dicha organización sindical, ni que se hubiera adherido a sus beneficios, como lo sugiere la censura, ya que la Convención Colectiva contempla que de la misma pueden beneficiarse los trabajadores oficiales - Calidad del demandante que no se discute - no afiliados al sindicato, mientras "no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención( )".
De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.
De otro lado, en lo que atañe a la alegación de que la actora no integró la planta de personal, y que por ello tampoco se aplicaba el acuerdo colectivo, en sentencia de la CSJ SL, 23 oct. 2003, rad. 20885, enseñó: En cuanto a la afirmación que hace la censura concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva al actor por no encontrarse dentro de la planta de personal de la entidad demandada, tal planteamiento es infundado, pues al tener ocurrencia la relación laboral surgió para el demandante el derecho a beneficiarse del régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, incluidas naturalmente las garantías establecidas convencionalmente, en razón del principio de igualdad que rige en el derecho laboral.
Sobre este mismo punto la Sala tuvo oportunidad de señalar en sentencia radica con el número 17405 de 4 de febrero de 2002, lo siguiente: “La decisión del Instituto de congelar la “Planta de Personal”, expresada en el artículo 35 de la convención colectiva aportada al proceso no significa que no puedan presentarse relaciones laborales, pues de configurarse estas por cualquier circunstancia estarán necesariamente regidas por el régimen laboral aplicable a los trabajadores oficiales, en razón a que sus estatutos o los programas que haya adoptado no pueden imperar sobre las normas laborales dado el carácter de orden público que éstas ostentan.
Otras serán pues las consecuencias a nivel interno de la entidad surgidas con ocasión del incumplimiento de sus directivas, pero que no son materia de las que pueda ocuparse la Sala en este asunto”. Precisado lo anterior, se procederá al estudio de las pretensiones de condena, en los términos planteados por el accionante y de acuerdo con los salarios que devengó, según lo acreditado mediante los contratos aportados al expediente (fls. 34 y 37 a 89).
Auxilio de cesantías El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 dispone: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.
A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. En ese orden y teniendo en cuenta que el demandante se vinculó en el año 2003, procede la liquidación anual en los términos indicados, es decir, con base en la asignación básica mensual, las primas de vacaciones y de servicio legal o extralegal, las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y feriados, el auxilio de alimentación y transporte, y los viáticos.
Sin embargo, de los factores descritos, solo aparecen causados la asignación básica mensual y las primas de vacaciones y extralegal de servicios. A partir de los salarios que devengó el actor de acuerdo con los contratos aportados al expediente (fls. 34 y 37 a 89), este ejercicio arroja un auxilio de cesantía para el año 2003 y subsiguientes de $22.917.393,53 según se observa en la siguiente tabla: Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional, se paga el 12% anual.
Como son exigibles en el mes de enero siguiente a la fecha de su causación, no están prescritos los causados entre el 4 de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2012. Por este motivo, el ISS deberá reconocer la suma de $944.236.51, según se relaciona a continuación: Prima de servicios convencional El artículo 50 de la convención colectiva estatuye el derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan desde el 1 de diciembre hasta el 30 de mayo y del 1 de junio al 30 de noviembre, por manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Bajo ese entendido, el actor tiene derecho a que se le reconozcan $7.111.070.16, dada la prescripción de las exigibles antes del 4 de diciembre de 2009, conforme se establece en el siguiente cálculo: Vacaciones Señala el artículo 48 del convenio colectivo: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.
A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles. Para liquidar las vacaciones compensadas y delimitar su prescripción, es necesario tener en cuenta que la demandante trabajó más de 5 y menos de 10 años al servicio del Instituto, por lo que le corresponden 18 días por año de servicios y proporcional.
Con arreglo al artículo 45 del Decreto 1848 de 1969 «causado el correspondiente derecho a las vacaciones, deben concederse por quien corresponda, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho», premisa que indica que luego de causadas, el empleador oficial tiene un año para concederlas.
Luego de transcurrido el año de gracia con que cuenta la entidad para conceder las vacaciones, el empleado tiene un plazo de 30 días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a correr el término de prescripción de las mismas» (artículo 46 del Decreto 1848 de 1969), el cual es de 3 años (artículo 10 del Decreto Ley 3135 de 1968). De lo anterior se puede deducir que el término trienal de prescripción de los trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, se cuenta luego de transcurrido 1 año y 1 mes (1 año de gracia del empleador y 1 mes en favor del trabajador).
Conviene aclarar que el término de prescripción de 4 años, contados a partir «de la fecha en que se haya causado el derecho» previsto en el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978 no aplica a los trabajadores de estas empresas estatales, según el criterio expuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL, 12 nov. 1993 rad, 5830, reiterada en CSJ SL, 5 sep. 2000, rad. 14234: Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuir que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; ninguno otro." A la luz de lo anterior, los periodos vacacionales de las vigencias 21 de agosto de 2008 a 20 de agosto de 2009, 21 de agosto de 2009 a 20 de agosto de 2010, 21 de agosto de 2010 y 20 de agosto de 2011, y la proporción del 21 de agosto de 2011 al 30 de junio de 2012, no están prescritos.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta un último salario de $2’983.992, al demandante se le adeudan $6’907.941.48 a título de vacaciones compensadas. Prima de vacaciones Señala el artículo 49 de la convención: Los Trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto así: (…) (b) a quienes tengan más de cinco (5) años de servicios y no más de diez (10) años de servicio, el equivalente a veinticinco (25) días de salario básico. […]
PARÁGRAFO. La prima de vacaciones se liquidará y pagará con anticipación al día de salir a disfrutar el Trabajador Oficial en tiempo el período de vacaciones. Como puede advertirse, esta prima especial se causa por cada año de labores y es exigible en la fecha en que el trabajador entra a disfrutar las vacaciones. Ahora, en razón a que estas fueron compensadas conforme se vio en el ordinal anterior, estima la Sala procedente conceder la prima especial de vacaciones en el periodo de descanso no prescrito, dado que es una prestación ligada a las vacaciones.
De acuerdo con esto, le corresponde a la actora a razón de 25 días de salario por cada anualidad y proporcional un total de $9’548.774.40 así: Prima técnica Acorde con el artículo 41A de la convención colectiva, el accionante tiene derecho a que se le pague mensualmente el equivalente al 10% del salario básico mensual, por tener el carácter de profesional, entre el 4 de diciembre de 2009 y el 30 de junio de 2010 y el 12% entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2012 por desempeñarse como profesional especialista, conforme a la certificación de folio 34, lo cual arroja un total de $9.221.698.51, teniendo en cuenta que están prescritas las exigibles antes del 4 de diciembre de 2009, tal cual se muestra en el siguiente cuadro.
Indemnización moratoria La sanción prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, procede si el empleador demandado no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta. En esa dirección, debe examinarse el comportamiento asumido por el empleador incumplido, en el contexto de la relación de trabajo y a la luz de las pruebas allegadas al expediente, «en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables» (CSJ SL12547-2017).
Así mismo, se ha dicho que la buena o mala fe no depende de la existencia formal de los convenios o contratos de prestación de servicios, ni de la simple afirmación del demandado de creer que actuó con apego a la ley, pues, en cualquier caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Con apego a las reflexiones transcritas y a luz de las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que la sola celebración de contratos de prestación de servicios no es suficiente para demostrar la buena fe del demandado; por el contrario, su uso recurrente y continuado devela que la vinculación del demandante no respondía a una circunstancia excepcional y transitoria –propia de la modalidad empleada-, sino permanente en el desarrollo del objeto de la entidad.
De esta suerte, no existe evidencia de que en este evento el Instituto hubiera actuado de buena fe, pues está demostrado que fungió en todo momento como un verdadero empleador, exigiendo horario y utilizando el poder subordinante, sin que de su proceder pueda derivarse un convencimiento ajeno a la verdadera existencia de una relación laboral subordinada.
En consecuencia, procede la imposición de la indemnización prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, con las precisiones efectuadas recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL194-2019, según la cual: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.
Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.
Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.
En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.
En ese orden, se condenará al Instituto a pagarle al demandante $99.466.40 diarios, desde el 1 de octubre de 2012 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, tal como se indicó en el Decreto 553 de 2015. Como resultado, se obtienen $89’619.226.40. Tal cual lo asentó la Corporación en la providencia atrás transcrita, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de sanción moratoria ha sufrido un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.
Devolución de aportes a seguridad social Entre los folios 295 y 516 reposan recibos de los pagos realizados por Montoya Delgado a la Administradora de Pensiones Colfondos y a Compensar EPS, a través de consignaciones y por medio de la planilla integrada de autoliquidación de aportes. También, la relación de novedades, sistema de autoliquidación de aportes para pensión del ISS para los ciclos 2009-11 y 2012- en la cual el actor aparece como cotizante independiente (fls. 202-203).
Como está acreditada la relación laboral con el ISS, este debió contribuir en la cuota parte que consagra la Ley 100 de 1993, por manera que se condenará al demandado a la devolución de las sumas que estaba obligado a pagar en su condición de empleador, durante la vigencia del contrato de trabajo. Sanción por no consignación de cesantías No se accederá a esta pretensión porque la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales CSJ SL981-2019.
Indemnización por no pago de intereses a las cesantías Se negará por cuanto la misma fue consagrada para trabajadores particulares, en los términos del artículo 1 de la Ley 52 de 1975. Reajuste salarial, incremento salarial sobre salarios básicos, auxilios de transporte y alimentación, reembolsos del valor descontado por impuesto de industria y comercio y reembolsos de pólizas de cumplimiento Se resuelven conjuntamente para negar su prosperidad, en tanto en la demanda inicial, ni a lo largo del proceso, se acreditaron los supuestos que les darían sustento.
En otras palabras, el expediente no da cuenta de su causación, por manera que no se accederá a estas pretensiones. Devolución por retención en la fuente La resolución de dicha pretensión no hace parte de la competencia de esta Corporación, en tanto su discusión obedece a temáticas de carácter tributario, ajenas al proceso laboral (CSJ SL9641-2014).
Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de marzo de 2014, en el proceso que adelantó HERNÁN DARÍO MONTOYA DELGADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy LIQUIDADO.
En instancia, revoca el fallo proferido por el Juez Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 8 de octubre de 2013 y, en su lugar, resuelve: Primero. Declarar probada la existencia de un contrato de trabajo entre Hernán Darío Montoya Delgado y el Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, por el lapso comprendido entre el 21 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2012.
Segundo. Condenar al demandado al pago de los siguientes valores a favor del accionante a. $22.917.393.53, por auxilio de cesantías. b. $944.236.51, por intereses sobre las cesantías. c. $7.111.070.16, por primas de servicio. d. $6.907.941.48, por vacaciones compensadas. e. $9.548.774.40, por prima de vacaciones f. $9.221.698.51, por prima técnica. g. $89.619.226.40, por indemnización moratoria causada entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de marzo de 2015, suma que deberá ser indexada desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago.
Tercero. Condenar al ISS a la devolución de las sumas que estaba obligado a pagar en su condición de empleador, durante la vigencia del contrato de trabajo, conforme a la parte considerativa. Cuarto. Absolver de las demás pretensiones. Quinto. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, y no probadas las demás propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 39 SCLAJPT-10 V.00 DESDE HASTA 21/08/200820/08/2009360,00 $ 2.983.992,00 18,00 $ 1.790.395,20 21/08/200920/08/2010360,00 $ 2.983.992,00 18,00 $ 1.790.395,20 21/08/201020/08/2011360,00 $ 2.983.992,00 18,00 $ 1.790.395,20 21/08/201130/06/2012309,00 $ 2.983.992,00 15,45 $ 1.536.755,88 $ 6.907.941,48 VACACIONES VACACIONES FECHA DIAS LABORADOS SALARIO BASICO DIAS DE SALARIO VALOR DE LAS VACACIONES POR AÑO DESDE HASTA 21/08/200820/08/2009360,00 $ 2.983.992,00 25,00 $ 2.486.660,00 21/08/200920/08/2010360,00 $ 2.983.992,00 25,00 $ 2.486.660,00 21/08/201020/08/2011360,00 $ 2.983.992,00 25,00 $ 2.486.660,00 21/08/201130/06/2012309,00 $ 2.983.992,00 21,00 $ 2.088.794,40 $ 9.548.774,40PRIMA DE VACACIONES PRIMA DE VACACIONES FECHA DIAS LABORADOS SALARIO BASICO DIAS DE SALARIO VALOR DE LA PRIMA DE VACACIONES POR AÑO DESDE HASTA 04/12/200931/12/200928,00 $ 2.057.762,00 10,00% $ 192.057,79 01/01/201030/06/2010180,00 $ 2.057.762,00 10,00% $ 1.234.657,20 01/07/201031/12/2010180,00 $ 2.057.762,00 12,00% $ 1.481.588,64 01/01/201131/12/2011360,00 $ 2.892.306,00 12,00% $ 4.164.920,64 01/01/201230/06/2012180,00 $ 2.983.992,00 12,00% $ 2.148.474,24 $ 9.221.698,51PRIMA TÉCNICA PRIMA TÉCNICA FECHA DIAS LABORADOS POR AÑO O FRACCIÒN SALARIO BASICO PORCENTAJE DEL SALARIO BASICO VALOR DE LA PRIMA TECNICA POR AÑO DESDE HASTA 21/08/200331/12/2003131,00 $ 1.811.540,00 0,00 $ 0,00659.199,28 01/01/200431/12/2004360,00 $ 1.811.540,00$ 125.801,39$ 125.801,392.063.142,78 01/01/200531/12/2005360,00 $ 1.911.175,00$ 251.602,78$ 125.801,392.288.579,17 01/01/200631/12/2006360,00 $ 1.911.175,00$ 258.521,88$ 132.720,492.302.417,36 01/01/200731/12/2007360,00 $ 1.911.175,00$ 265.440,97$ 132.720,492.309.336,46 01/01/200831/12/2008360,00 $ 1.911.175,00$ 265.440,97$ 132.720,492.309.336,46 01/01/200931/12/2009360,00 $ 2.057.762,00$ 265.440,97$ 132.720,492.455.923,46 01/01/201031/12/2010360,00 $ 2.892.306,00$ 275.620,63$ 142.900,143.310.826,76 01/01/201131/12/2011360,00 $ 2.983.992,00$ 343.754,72$ 200.854,583.528.601,31 01/01/201230/06/2012180,00 $ 2.983.992,00$ 200.854,58$ 195.214,431.690.030,51 22.917.393,53 VALOR DE LAS CESANTIAS AUXILIO DE CESANTIAS FECHA DIAS SALARIO BASICO PRIMA DE SERVICIOS DOCEAVAS PRIMA DE VACACIONES DOCEAVAS VALOR DE AUXILIO DE LAS CESANTIAS ANUAL DESDE HASTA 04/12/200931/12/200927,00 $ 2.455.923,46 12% $ 22.103,31 01/01/201031/12/2010360,00 $ 3.310.826,76 12% $ 397.299,21 01/01/201131/12/2011360,00 $ 3.528.601,31 12% $ 423.432,16 01/01/201230/06/2012180,00 $ 1.690.030,51 6% $ 101.401,83 $ 944.236,51VALOR DE LOS INTERESES A LAS CESANTIAS INTERESES A LAS CESANTIAS FECHA DIAS VALOR DEL AUXILIO DE LAS CESANTIAS PORCENTAJE DE INTERESES A LAS CESANTIAS VALOR DE LOS INTERESES A LAS CESANTIAS DESDE HASTA 04/12/200931/12/200928,00 $ 2.057.762,00$ 132.720,49 2,33 $ 160.048,16 01/01/201030/06/2010180,00 $ 2.057.762,00$ 132.720,49 15,00 $ 1.028.881,00 01/07/201031/12/2010180,00 $ 2.892.306,00$ 142.900,14 15,00 $ 1.446.153,00 01/01/201130/06/2011180,00 $ 2.983.992,00$ 142.900,14 15,00 $ 1.491.996,00 01/07/201131/12/2011180,00 $ 2.983.992,00$ 200.854,58 15,00 $ 1.491.996,00 01/01/201230/06/2012180,00 $ 2.983.992,00$ 200.854,58 15,00 $ 1.491.996,00 $ 7.111.070,16VALOR DE LA PRIMA DE SERVICIOS PRIMA DE SERVICIOS FECHA DIAS LABORADOS SALARIO BASICO DOCEAVA DE PRIMA DE VACACIONES DIAS DE SALARIO VALOR DE LA PRIMA DE SERVICIOS