Radicación n.º 57939 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL516-2018 Radicación n.° 57939 Acta 04 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 30 de marzo de 2012, dentro del proceso que le promovió MARTHA LILIA GALINDO CERQUERA, en nombre propio y representación de su menor hijo J.E.R.G. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, la actora, en nombre propio y representación de su menor hijo, demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerles, en calidad de cónyuge supérstite e hijo de Luis Eduardo Rendón Loaiza (q.e.p.d.), la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de enero de 2007, y a pagarles el retroactivo pensional causado con las mesadas adicionales de junio y diciembre, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio con el señor Luis Eduardo Rendón Loaiza el 27 de abril de 1985, fecha desde la cual convivieron juntos bajo el mismo techo hasta el 30 de enero de 2007, cuando falleció; que dentro de dicha unión tuvieron a su hijo J.E.R.G, quien nació en el año 1993, y que solicitaron al ISS el reconocimiento y pago de la pensión, que les fue negada mediante Resolución n.º 5625 de 2010, con apoyo en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 «siendo lo correcto aplicar el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, parágrafo noveno, que […] exige para el reconocimiento y pago la pensión […] que el asegurado tenga acreditados 300 semanas en cualquier época y el fallecido tenía 427 semanas».
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial de la demandante con el señor Rendón Galindo, la fecha de fallecimiento del asegurado, la reclamación pensional, y la resolución que la negó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Veintiséis Adjunto Laboral del Circuito de Cali el 12 de diciembre de 2011, y con ella, absolvió ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó a la parte actora al pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la proferida por el a quo, y en su lugar, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.
TERCERO: DECLARAR que MARTHA LILIA GALINDO CERQUERA en calidad de cónyuge supérstite, y el menor J.E.R.G. en calidad de hijo del causante LUIS EDUARDO RENDÓN LOAIZA, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50% cada uno, a partir del 30 de enero de 2007.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar en favor de la señora MARTHA LILIA GALINDO CERQUERA, desde el 30 de enero de 2007, y de manera vitalicia, el 50% de la mesada pesada pensión de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.
QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a J.E.R.G., representado por la señora MARTHA LILIA GALINDO CERQUERA, desde el 30 de enero de 2007, y hasta que cumpla la mayoría de edad o hasta los 25 años si acredita estudios, el 50% de la mesada pensional de sobrevivientes, la cual no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual y deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.
SEXTO: Autorizar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a descontar del retroactivo pensional, el valor que haya reconocido por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
SÉPTIMO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la señora MARTHA LILIA GALINDO CERQUERA y al menor J.E.R.G., los intereses moratorios a partir del 8 de diciembre de 2009, conforme las previsiones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
OCTAVO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Las agencias en derecho en segunda instancia se tasan en la suma de $500.000 M/ter. El tribunal dio por acreditado que el asegurado Luis Eduardo Rendón Loaiza estuvo afiliado a ISS para los riesgos de IVM y que falleció el 30 de enero de 2007, así como la condición de beneficiarios de los demandantes como cónyuge supérstite e hijo, la reclamación pensional y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
Luego, se refirió a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes previstos en la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993 y 25 del Decreto 758 de 1990, para indicar que «Los cambios normativos a que se ha hecho referencia, han conducido a la Sala de Casación Laboral […] a construir la teoría de la condición más beneficiosa», la cual fue acogida inicialmente en el transito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100, y luego, en relación con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en la que uno de los argumentos de esta Corporación había sido la situación del « derecho del afiliado estaba debidamente consolidado en vigencia de la norma anterior y se trastoca con el advenimiento de la nueva norma, de ahí que los efectos de aquella por resultar más benéficos, se apliquen de manera preferente que los de esta».
En apoyó, citó las sentencias del 21 de noviembre de 2007, rad. 30140, 9 de diciembre de 2008, rad. 32642 y 17 de febrero de 2009, rad. 34016 En ese orden, destacó que «las semanas cotizadas por el causante, señor LUIS EDUARDO RENDÓN LOAIZA, conforme se muestra en la historia laboral (fls. 73 – 75, 112 – 138, 137 – 139), fueron las siguientes: Patronal Desde Hasta No. Días No. Semanas GÓMEZ M BERNARDO 20-abr-70 16-may-70 27 3,86 HERNANDO LLANOS HNOS 12-may-75 05-jul-75 116 16,57 HDA.
LIMONERO 12-may-79 23-oct-79 195 27,86 AURA R. DE CALERO Y CIA 10-ene-80 30-ene-80 21 3 GONZALEZ ROMERO OLGA 13-feb-85 27-abr-85 74 10,57 04-jul-85 13-ago-85 41 5,86 FINCA PALERMO 12-sep-85 24-ene-86 135 19,29 QUINTERO LIBREROS GERARDO 06-jul-88 31-oct-88 118 16,86 COMUNIDAD SALESIANOS 27-feb-91 17-may-93 811 115,86 PÍA SOCIEDAD SALESIANA 05-oct-94 31-dic-94 88 12,57 01-feb-95 30-dic-95 330 47,14 01-ene-96 30-dic-96 360 51,43 01-ene-97 30-dic-97 360 51,43 01-ene-98 30-dic-98 360 1,86 GRISALES HERNÁNDEZ M 01-feb-98 30-dic-98 2 0,29 CUERPO DE BOMBEROS 01-nov-97 30-sep-98 0 0 MADRIGAL HENAO JOSÉ 01-dic-97 30-sep-98 0 0 PÍA SOCIEDAD SALESIANA 01-ago-99 30-dic-99 89 12,71 01-ene-00 30-jul-00 210 30 427,16 Como se puede observar, el causante cotizó un total de 427,14 semanas entre el 20 de abril de 1970 y el 30 de julio de 2000, pero no cotizó semanas alguna dentro de los tres años anteriores a su muerte – del 30 de enero de 2006 al 30 de enero de 2007, y por obvias razones, ninguna dentro del año anterior.
Es decir que en el sub lite, no se cumple el presupuesto de la densidad de semanas de Ley 797 de 2003; y no se puede aplicar el Acuerdo 049 de 1990 pues hacerlo implica un salto normativo inadmisible frente al concepto de la condición más beneficiosa. Empero, dijo que acudiría a otros argumentos para otorgar la pensión reclamada, y sobre el particular aludió inicialmente a la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, cuál era la de mantener la sostenibilidad del sistema.
Así, aseveró que al analizar los antecedentes de la referida ley, no se observaba un criterio técnico, económico y financiero que indicara que dicha sostenibilidad quedaba garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas e imponer la fidelidad en un 20%. Reprodujo la exposición de motivos de la citada ley y a renglón seguido planteó los siguientes interrogantes: […] si para otorgar la pensión de sobrevivientes se exige que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres años a su muerte y una fidelidad del 20% Sistema, la pregunta que surge es ¿ 427,14 semanas en toda la vida laboral no garantiza en concreto la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios afiliado? ¿Se ve afectado el Sistema si se otorga una pensión en estas condiciones? Es más, la pregunta se podría ampliar en el siguiente sentido: ¿Si 26 semanas – Ley 100 – garantiza la sostenibilidad del Sistema, si 50 semanas – Ley 797- garantiza la sostenibilidad del Sistema, por qué 459,14 semanas no van a garantizar la sostenibilidad del Sistema?.
Como respuesta, manifestó que resultaba ilustrativo el resumen que hizo la Corte Constitucional de la intervención de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondo de Pensiones y Cesantías, (Asocolfondos) en la sentencia C- 556 de 2009, mediante la cual se declararon inexequibles los literales a y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Al respecto señaló que una primera aproximación indicaba que en el presente caso la sostenibilidad estaba garantizada, partiendo de la base que el afiliado cotizó 427.14 semanas al sistema, y que la fidelidad al sistema, que sería del 20% del tiempo que transcurrió entre el 27 de abril de 1967 – fecha en que cumplió 20 años de edad, folio 10- y el 30 de enero de 2007- fecha de la muerte – correspondería a 414,97 semanas, por debajo de las 427,14 que el afiliado alcanzó a cotizar, además de que al calcular el ingreso base de liquidación de toda la vida laboral del causante, se obtenía un valor equivalente a $495.774, monto que superaba la cuantía del salario mínimo legal mensual de 2007, que era de $433.700.
Posteriormente, aseveró que, « si el propio legislador no tiene un soporte técnico, económico y financiero para justificar que las semanas exigidas sostienen la pensión y el Sistema, sin embargo, el número de semanas cotizadas en toda la vida del afiliado fallecido superaba el tope indicado por ASOFONDOS, el IBL supera el salario mínimo y la fidelidad al sistema supera la mínima legal, son signos indicativos de que el sistema no se encuentra afectado si se otorga una pensión».
Reiteró que la sostenibilidad del sistema se conserva en el caso concreto que se decide, pues así se desprende de una interpretación finalista que surge, no solo de los antecedentes legislativos, sino en la finalidad presente de la norma, que persiste y equivale a la mentada sostenibilidad. Continua su argumentación con las normas constitucionales, que a su juicio, respaldan la pensión de sobrevivientes como instrumento eficaz de protección de la familia frente a la contingencia del fallecimiento repentino de la persona que brindaba a su grupo familiar apoyo económico, lo que se traduce en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencias de sus beneficiarios.
Advierte que la Corte Constitucional, al hacer un juicio de ponderación entre el interés general y los derechos fundamentales entre otras, en las sentencias C-606-92; C–309-97, SU544-01 y C-251-02, consideró en la primera decisión que « El interés general es un concepto vago e indeterminado que requiere una determinación correcta, probada y razonable […] se opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental ».
Finalmente, destacó que al asemejarse el régimen de prima media a la toma de un seguro, en el que se parte del pago de una suma menor – cotizaciones- a cambio de una cantidad mayor – pensión -, «no se podría acceder a la pensión al momento de acaecer el riesgo». Empero, bajo esa caracterización, la conclusión sería la misma, en cuanto que «el afiliado pagó dicho seguro en una cantidad mayor a la requerida por el legislador, y si bien no son tan actuales las cotizaciones, no es menos cierto que por dejar de cotizar no se pierde la calidad de asegurado».
Por tanto, expresó que era al juez como director del proceso, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1149 de 2007, a quien le incumbía adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales, y en un evento como el presente, proteger de manera especial los derechos a la igualdad y a la seguridad social del reclamante de la pensión. En ese orden, en punto a la convivencia entre el asegurado y la actora, la tuvo por acreditada con fundamento en el registro civil de nacimiento visible a folio 13, y las declaraciones testimoniales rendidas por las señoras Elpidia Mejía de Murillo y Marleny Moncada Cardona, quienes daban cuenta suficientemente de tal hecho.
Y respecto del menor, encontró acreditado su parentesco de hijo con el causante con el registro civil de nacimiento del folio 12, lo que también fue acreditado ante el ISS, pues así lo había asentado la entidad en la Resolución n. º 15625 de 2010, al punto de reconocerle la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Como corolario, y no sin dejar pasar por alto que el instituto demandado no había propuesto la excepción de prescripción, declaró que a los demandantes les asistía derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50% para cada uno, a partir del 30 de enero de 2007, prestación que debía reconocerse a la cónyuge de forma vitalicia, y en favor de su hijo, al llegar a la mayoría de edad, a menos que acreditara estudios hasta los 25 años, momento a partir del cual se acrecerá el derecho de la madre.
Igualmente, condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 8 de diciembre de 2009, y hasta que se cumpla la obligación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal finalidad, por la vía directa formula un cargo, no replicado, que se resolverán a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 13 y 48 de la Constitución Política y 141 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, admite los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, y expresa que a pesar de que el fallador fue consciente de que el asegurado no cumplió los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, especialmente el del número de cotizaciones para con el sistema. Procedió a dar una interpretación errada a las normas, apoyado en «los antecedentes de la Ley 797 de 2003”, en cuanto no tenía lógica sobre el aumento de cotización de 26 a 50 semanas, así como hacer una interpretación finalista y de proporcionalidad del número de semanas para finalmente apoyarse en unas providencias de la Corte Constitucional que dan prevalencia a los derechos fundamentales.
Resalta que el tribunal, aun cuando en forma categórica «no señala que no hay lugar a atender el principio de la condición más beneficiosa […] », era evidente la errada interpretación que dio el sentenciador a las normas acusadas en la preposición jurídica, al darle un entendimiento que no correspondía con la realidad estipulada en ellas.
Así lo afirma, por cuanto si el fallecimiento del señor Rendón Loaiza (q.e.p.d.) ocurrió el 30 de enero de 2007, la normativa aplicable a la solución del litigio en relación con los requisitos que debía reunirse para acceder a la pensión de sobrevivientes eran los contenidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que el tribunal no podía hacer desviar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, en desmedro de la entidad demandada, a la cual obliga a responder por una pensión sin derecho a ella, dado que el asegurado fallecido no cumplió con los requisitos legales para concretar el posterior beneficio a reclamar», cuando el entendimiento que debió dar, era precisamente el de que al no contar con las 50 semanas de cotizaciones al sistema de pensiones, la decisión tenía que ser absolutoria.
De otra parte señala, que en el sub lite no podía hablarse de que operaba la condición más beneficiosa, en tanto dicho principio, según la jurisprudencia de esta Sala, operaba respecto de aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es decir, las previstas en el artículo 6 del Decreto de 1990, no hubieran acumulado las 26 semanas al momento de la muerte del causante exigidas por la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, tal posibilidad no surgía en relación con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, de manera que al no tener cabida por vía de excepción la aplicación del citado principio, impera el principio general, según el cual, el derecho a la pensión de sobrevivientes, está gobernada por las normas vigentes al momento del deceso del asegurado, pues así lo ha adoctrinado esta Sala entre otras, en la sentencia del 22 de julio de 2008, rad. 35120 y 20 de febrero de 2008, rad. 32649.
VII. CONSIDERACIONES De entrada, advierte la Corte que le asiste razón a la censura, pues ciertamente, ante la claridad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre los requisitos para la pensión de sobrevivientes, la única conclusión posible que se extrae de su texto, es que se deben acreditar los requisitos por él contemplados para que los beneficiarios de un asegurado puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, sin que haya a lugar a interpretaciones extensivas o finalistas que no son posibles frente a la situación fáctica aquí determinada.
Con su extraña interpretación de la ley, que puede sintetizarse en que basta que el número de semanas cotizadas garantice la sostenibilidad del sistema para que se pueda generar la prestación de sobrevivencia, el tribunal creó un derecho con un requisito que ni siquiera el legislador contempló como viable, el que tampoco se puede extraer de la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, que el tribunal transcribió in extenso.
Si a dichos motivos se acude, se observa que la intención legislativa estaba encaminada, como principios rectores, a procurar equidad y solidaridad social, responsabilidad fiscal y justicia redistributiva, aspectos que fueron analizados en dicho texto, y que difieren notablemente de los argumentos demasiados ligeros que utilizó el tribunal para imponer la condena en los términos que lo hizo.
En un caso de similares contornos al presente, cuya sentencia también fue proferida por el mismo juez colegiado que aquí funge como tal, esta Sala en sentencia CSJ SL6617 de 2017, razonó de la manera como sigue: Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.
Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planteó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.
En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema debe contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.
De lo anterior, surge evidente el error jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al conceder la prestación pensional con el desconocimiento de los requisitos legales de la norma que cobijaba el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar. Lo dicho, y sin necesidad de argumentos adicionales, dejan en evidencia el yerro jurídico en que incurrió el tribunal, por lo que el cargo es fundado.
Para decidir en instancia, sirven también las consideraciones vertidas en casación. Además, no es motivo de controversia que el causante Rendón Loaiza falleció el 30 de enero de 2007, y que dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento no cotizó ninguna semana al Sistema de Seguridad Social Integral, pues las 427,14 semanas que aparecen a su favor las sufragó entre el 20 de abril de 1970 y el 30 de julio de 2000.
Como la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige dicha densidad de cotizaciones dentro del período señalado, no hay lugar, por este lado, a la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo.
No hay lugar a ellas por la alzada VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 30 de marzo de 2012, dentro del proceso promovido por MARTHA LILIA GALINDO CERQUERA, en nombre propio y representación de su menor hijo J.E.R.G., contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Adjunto Laboral del Circuito de Cali el 12 de diciembre de 2011, que absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 16