CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.42361 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 516- 2013 Rad. No. 42361 Acta No. 23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante MANUEL DE JESÚS ARIZA ARAS, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que inició contra PROCAPS S.A. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que el demandante pretende se deje sin efecto su despido, por violación del artículo 65 del CST modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, Parágrafo 1º, por parte de la empresa al no haberle informado, por escrito, en la dirección registrada, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, el estado de pagos de las cotizaciones a seguridad social y parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato del vínculo, con la prueba del pago de estos; que, a consecuencia de la anterior declaración, se condene el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando u otro de similar categoría, junto con el pago de los salarios hasta el día de la revinculación; que se condene al pago de los salarios adeudados y la indemnización del artículo 65 del CST por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó el demandante que laboró al servicio de la parte demandada desde el 19 de julio de 1994 hasta el 10 de agosto de 2004, cuando le fue terminado su contrato sin justa causa. Que la demandada trasgredió el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, Parágrafo 1º, al no haberle informado por escrito, dentro de los 60 días siguientes del retiro, el estado de pago de las cotizaciones a la seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación de la relación laboral.

Que la demandada le pagó la liquidación final con 30 días de retraso y no le canceló el salario de los 10 días de agosto; en cambio, sí le realizó descuentos indebidos de sus salarios y prestaciones sociales. La demandada se opuso a las pretensiones. En lo que interesa al recurso de casación, manifestó que ella le envió al actor, dentro de los 60 días siguientes a su desvinculación, el estado de pagos de los parafiscales y de las cotizaciones de seguridad social correspondiente a los tres últimos meses, en aplicación del artículo 29 de la ley 789 de 2002; pero que, por un error involuntario, este fue entregado en dirección diferente, lo cual, en ningún caso, podía considerarse como un acto ilegal, y dijo allegar la certificación de la empresa de correo.

Negó deberle salarios al actor y que hubiese realizado descuentos sin la autorización del trabajador. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. El a quo condenó a la demandada a pagar la suma de $8.093.77 por concepto de diferencia salarial y absolvió de las restantes pretensiones. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, mediante sentencia del 30 de junio de 2009, en respuesta a la apelación presentada por la parte actora, confirmó la decisión del a quo.

Para fundamentar su decisión, trascribió el texto de lo dispuesto en el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado sobre la interpretación de esta disposición en la sentencia 29443 de 2007 de esta Corte, en lo que atañe al supuesto que sanciona la norma, esto es “el incumplimiento para con las entidades aludidas” en la ley, y no, precisamente la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; como también a que, previamente, a la aplicación de la sanción se debe examinar si el comportamiento del empleador estuvo revestido de buena fe.

De lo anterior, el juez de apelaciones dedujo que la finalidad del precepto en cuestión se trataba de una garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y de la contribución a parafiscales, y que lo que se le exige al empleador, so pena de la sanción, es el cumplimiento de sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales.

A renglón seguido, el tribunal descendió al caso concreto y señaló que, como el contrato de trabajo había finalizado el 10 de agosto de 2004, al empleador le correspondía acreditar el pago de los meses de junio, julio y agosto, por haber laborado hasta este último mes, por lo menos 10 días, y no desde mayo como, erróneamente, lo estaba reclamado la parte actora en el recurso.

En esa línea, encontró al fl. 54 la carta de la empresa del 29 de septiembre de 2004, donde se informaba al extrabajador el estado de pagos de parafiscalidad y de seguridad social. Igualmente, observó la prueba de los pagos de los aportes al sistema de seguridad social, de los tres últimos meses, fls. 54 reverso, 55, 55 reverso, 128 a 145, además de los parafiscales del mismo periodo a los folios 122 a 127 y 146 a 147.

Hizo referencia a la certificación del correo con fecha de envío 7 de octubre de 2004, fls. 56 y 57, y a la nota pre impresa de la oficina de correos en la que aparecía consignado que el motivo de la devolución fue “dirección incorrecta”. A más de las anteriores pruebas citadas, el ad quem se apoyó en los testimonios de las señoras Vergara Jiménez y Horta Castro, de cuyas versiones extrajo que al actor le fueron entregadas esas constancias de pago en la empresa, todo lo cual lo llevó a concluir que no se cumplían los requisitos para que operara la ineficacia del despido, porque, en su criterio, se encontraba acreditado que, efectivamente, la empresa realizó los pagos de dichas cotizaciones durante los tres últimos meses laborados, junio, julio y agosto; que, igualmente, se había probado la comunicación enviada al actor, la que no le pudo ser entregada en su domicilio en razón a que la dirección indicada no era la correcta, pero que tal información sí había sido recibida personalmente por el trabajador en la empresa, un mes después de su retiro, tal como lo dijo la testigo Vergara Jiménez; por lo que le era forzoso darle la razón al a quo en la absolución de esta pretensión y, en consecuencia, confirmarla.

Finalmente, le negó al demandante las demás reclamaciones presentadas en la apelación. III-. RECURSO DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con el recurso que esta Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, declarando sin efecto el despido injusto de que fue objeto el demandante el día 10 de Agosto del año 2004, por parte de la sociedad PROCAPS S.A., por violación al artículo 29 de la Ley 789 del 2002, Parágrafo 1° que modificó el artículo 65 del C.S.T., reintegrándolo en el cargo que venía desempeñándose u otro similar; y dé la orden de pagarle sus salarios con sus respectivos reajustes, así mismo sus prestaciones sociales desde el día 11 de agosto del 2004 hasta que se efectúe el reintegro, teniendo en cuenta que su último salario básico mensual devengado fue de $653.000.

Con el citado propósito propuso un solo cargo que no fue objeto de réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 64 de C.S.T., modificado por la ley 789 de 2002 en sus artículo 28 y 29 parágrafo 1°, la Ley 100 de 1993 en sus artículos13 literal D y 22. La supuesta violación se produjo, según la censura, debido a evidentes errores de hecho, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Los errores se centraron en lo siguiente, afirma el recurrente: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que la demandada se encontraba al día en el pago de la totalidad de los aportes a la seguridad social y los parafiscales de los tres meses anteriores (Mayo, Junio y Julio - 2004), a la terminación del contrato de trabajo del demandante. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pudo probar, dentro del proceso, estar al día en la totalidad en los aportes a la seguridad social y los parafiscales y el hecho de no enviarle el paz y salvo correspondiente según lo regulado por la ley. Para el impugnante, los errores evidentes de hecho señalados son fruto de la “falta de apreciación” de los siguientes medios probatorios: a. La apreciación rápida de las pruebas documentales ubicadas, dentro del expediente a folios 122 al 145, más concretamente, los referentes a los pagos de los aportes a la seguridad social en Salud, Pensión, ARP y Parafiscales; señala que, en esas piezas procesales, se puede visualizar únicamente los pagos efectuados por parte de la sociedad demandada de julio y junio del 2004, lo que, a su juicio, indica la existencia, solamente, del pago de dos meses anteriores al despido del trabajador, en tanto es muy claro que la ley exige el pago de los tres meses anteriores al hecho de la ocurrencia de la desvinculación; dice que, en el caso del sublite, los tres meses anteriores al despido son julio, junio y mayo del 2004, y que, por ningún motivo, el mes de agosto, hacía parte de esos tres meses anteriores al despido, como lo sostuvieron los administradores de justicia de primer y segundo grado, pues, a partir del 10 de agosto del año 2004, el demandante fue desvinculado de la sociedad demandada y, por ende, fue retirado inmediatamente de la seguridad social y parafiscales ese mismo día. b. Si el actor fue despedido el día 10 de agosto del año 2004, los pagos exigidos por la norma violada son julio, junio y mayo del 2004, y que, procesalmente, estaba demostrada la no acreditación por parte de la demandada del pago de los referidos aportes causados en el mes de mayo del 2004.

SUSTENTACIÓN DEL CARGO Sostiene el recurrente que la finalidad de la norma fue garantizarle a la población trabajadora dependiente, el buen destino y utilización de los aportes a la seguridad social, cortando de tajo la práctica mañosa e irresponsable de algunos empleadores de no estar al día en los pagos de sus aportes y así garantizarle al trabajador que no vea truncado su derecho pensional cuando llegue a la edad mínima exigida para el disfrute de su pensión de vejez.

Igualmente manifiesta que, revisando detenidamente las pruebas documentales enunciadas y complementándolas con una correcta interpretación de la norma, resulta claro y evidente que la demandada no acreditó estar al día en la totalidad con el pago de los aportes de los tres meses anteriores a la terminación del contrato, de la seguridad social y parafiscalidad como son julio, junio y mayo del 2004, al momento de dar por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral al demandante.

Agrega que el superior omitió el valor probatorio de las piezas procesales llegando a coincidir con el criterio del juez de primer grado, y que era de lógica que si el a quo no hubiera omitido el valor probatorio de las pruebas documentales mencionadas, la conclusión a la que habría llegado sería diferente. Concluye que los documentos que corren a folios 122 y subsiguientes poseen valor probatorio suficiente para que la sentencia impugnada sea casada, y que, si bien era cierto que la prueba testimonial no aplicaba en esta instancia, pone en entredicho su credibilidad, porque, a su juicio, si según los testimonios “los aportes a la seguridad social y parafiscales le fueron entregados al actor en la empresa un mes después de desvinculado, qué razón había de enviárselo por correo 57 días después del retiro a su domicilio, que por este medio no lo recibió, esta prueba no debió ser tenida en cuenta, por cuanto el artículo 29 de la Ley 789 de 2002 Parágrafo 1º que modificó el artículo 65 del C.S.T nos cual es el procedimiento a seguir.” IV.

CONSIDERACIONES En arreglo a la vía escogida por la censura, todo indica que su inconformidad tiene que ver con las consideraciones de orden fáctico sostén del fallo, más no, con la interpretación que le dio el ad quem al Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 sobre su finalidad. De tal manera que están al margen de la controversia las reflexiones del tribunal realizadas en torno a dicha norma, con base en la sentencia 29443 de esta Sala, consistentes en que el Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 “es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribución parafiscales, ciertamente se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales.

Con ello se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen, se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.” En atención a ese derrotero, sobre el supuesto de que el contrato de trabajo finalizó el 10 de agosto de 2004, el ad quem determinó que al empleador le correspondía acreditar el pago de los meses de junio, julio y agosto, “por haber laborado hasta este último mes por lo menos 10 días, y no desde mayo como erróneamente lo sostiene el apoderado del demandante en el recurso de apelación”; por tanto, al encontrar demostrado dicho pago, y que al actor, si bien le habían enviado una comunicación a una dirección incorrecta, de todas maneras, esta le fue entregada personalmente en la empresa, el juez colegiado concluyó que el a quo tuvo razón al absolver a la demandada de esta pretensión y, en consecuencia, confirmó su decisión en ese sentido.

De acuerdo con el basamento del fallo, no acierta la censura en los yerros fácticos enrostrados al tribunal, pues, si hay consenso en que el contrato de trabajo terminó el 10 de agosto de 2004, era completamente razonable entender, como lo hizo el ad quem, que los tres últimos meses iban de junio a agosto. Por otra parte, entrar a definir si la prueba debía comprender el pago de los tres últimos meses calendario de la relación laboral, como lo tomó el tribunal, o los tres meses calendario completos, como insiste la censura, implicaría un examen del texto de la norma en comento que no tiene cabida en un cargo por la vía de los hechos.

Por demás, esa discusión de orden jurídico no tiene incidencia en la suerte del fallo; si el ad quem encontró probado el pago correspondiente a los meses de junio, julio y agosto, lo cual, en el fondo, no pone en entredicho el censor, pues los yerros denunciados no desdicen este pago verificado por el tribunal, en consecuencia, la falta de prueba de la cancelación del mes de mayo que extraña la censura no, necesariamente, indica que la empresa estaba en mora de sus obligaciones con el sistema de seguridad social, menos, si el recurrente, en su discurso, no afirma que la empresa dejó de pagar el mencionado mes, en tanto solo alega la ausencia de prueba de su cancelación y la omisión del empleador de notificar el estado de pagos al trabajador.

Igual posición, dicho sea de paso, sostuvo el actor en la demanda, donde tampoco su reclamación se basó en la mora de tales obligaciones, pues su pretensión estuvo fundada en la falta de notificación, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, del estado de pago de estos conceptos correspondientes a los tres últimos meses anteriores a la finalización del vínculo.

Y ya lo dijo el ad quem, al hacer suyas las consideraciones de esta Corte sobre el supuesto de hecho contenido en el citado Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 en la sentencia 29443 de 2007, que lo que allí sanciona el legislador es el incumplimiento del empleador de sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no, precisamente la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; por tanto, si el ad quem dio por demostrado que el empleador estuvo al día por tales conceptos en los tres últimos meses calendario, no le quedaba otra alternativa que negar las pretensiones pertinentes.

Al margen de lo acabado de decir por esta Sala, dentro de los límites de la vía indirecta que fue escogida por el impugnante para atacar la sentencia del tribunal, considera conveniente esta Corte, en atención a su función unificadora de la jurisprudencia, agregar, a lo ya dicho por el tribunal sobre la finalidad de la norma en cuestión, cuál es la consecuencia jurídica de cara al incumplimiento del empleador de las obligaciones del sistema de seguridad social.

El referido precepto es como sigue: “Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002: Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.

Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”. Resaltado de esta sentencia. Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Y, más concretamente, en relación con la norma que ocupa la atención de la Sala, se encuentra la sentencia con radicación 35303 de 2009, referente a un caso donde el tribunal, con base en la interpretación literal del tantas veces referido Parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, ordenó el reintegro del trabajador por la mora en el pago de aportes parafiscales, y esta Sala, en sede de instancia, asentó lo que sigue: “Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.

En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.

Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las CAJAS DE COMPENSACIÓN y por ello se incluyó en el Parágrafo 1° del artículo 65 del Estatuto Sustantivo del Trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como ‘sanción al moroso’.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así: ‘Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El Constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no sólo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo’. Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con BERNAL BEJERANO, desde el 1° de abril de 2004 y hasta cuando […la empresa] acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión...” Resaltado de esta Sala.

En este orden de ideas, la declaratoria de ineficacia del despido con las respectivas consecuencias, objetivo final de la presente impugnación, no tenía vocación alguna de cobrar éxito, en razón a que, en gracia de discusión, de haber estado demostrada la mora de las obligaciones de seguridad social, lo procedente era condenar el pago por un día de salario en el entretanto durase el incumplimiento, pero eso sí, como lo dijo el ad quem, con la previa verificación de que el proceder del empleador no estuvo revestido de buena fe.

Colofón de lo anterior, no prospera el cargo. En consecuencia, el recurso no prospera. Sin costas en el presente trámite, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que inició MANUEL DE JESÚS ARIZA ARAS contra PROCAPS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 18