Radicación n° 60305 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5153-2018 Radicación n.° 60305 Acta 44 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAVIER ANTONIO CARDONA CARVAJAL, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante demandó al ISS, para que le sea reconocida y pagada la pensión por vejez a la luz de lo estatuido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el actor sostuvo que nació el 19 de junio de 1949; que acredita un total de 518 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición allí contemplado; y que el demandado le negó la prestación. El ISS, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a las pretensiones incoadas.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, compensación, y la que denominó «genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia en sentencia calendada 31 de mayo de 2012, mediante la cual absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda.

Costas a cargo del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el accionante, en sentencia del 18 de septiembre de 2012, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. Costas a la recurrente. El juzgador precisó que estaba probado: (i) que el actor nació el 19 de junio de 1949;

(ii) que tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994; (iii) que se afilió y comenzó a cotizar para pensiones en el I.S.S. a partir del 1º de marzo de 1995; (iv) que cotizó 518 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (v) que el demandado le negó la prestación deprecada. Luego de referirse al artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y a las sentencias CC C-529 de 1994 y C- 126-1995, C-754-2004, C-596-1997 y CSJ SL, del 14 de jun, rad. 43181 acotó que a pesar de que el accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en el artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional, por lo que no tenía una expectativa legítima y menos un derecho adquirido antes del 1º de abril de 1994.

Agregó que pretender aplicarle un régimen de transición sería tanto como desnaturalizar e ir en contra vía de la finalidad del artículo 36 del estatuto de seguridad social. Así, confirmó la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procederá a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se condene al ISS al reconocimiento y pago de las pretensiones solicitadas. Formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 53 de la Constitución Política y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

El recurrente, luego de copiar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, en esencia aduce que: Es interpretación errónea porque hay acuerdo entre el casacionista y el sentenciador sobre los hechos básicos del proceso, mas no en el entendimiento de la norma por el Ad quem, aparte de cualquier cuestión de hecho.

En las Altas Cortes es posición unificada que no puede imponérsele a los afiliados mas (sic) requisitos de los legales para acceder al régimen de transición del régimen de prima media con prestación definida, esto es Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, como el que el Ad Quem le está exigiendo al actor de estar afiliado al Seguro Social al 1 de abril de 1994, cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no establece esa exigencia por ningún lado, ya que los únicos requisitos que consagra este articulo para que la persona sea beneficiaría del régimen de transición del Seguro Social, requisitos disyuntivos valga la pena manifestar, lo son I) una edad igual o superior de 40 años en el caso de los varones, o, ii) 15 o más años de servicios laborados.

Y ello es así porque el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era la normatividad vigente para el Instituto de Seguros Sociales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, normatividad general, por eso es que se pretende y se exige es la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por ser la normatividad general que regia (sic) para el Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia el sistema General de Seguridad Social, teniendo en cuenta que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ya ha dejado claro que cuando el articulo 36 habló de " el régimen de transición al cual se encontrare afiliado " se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían, regímenes especiales que cobijaran a determinadas personas que estuvieran cobijados por ellos, pero se repite, la norma general que regia (sic) para el régimen de prima media con prestación definida antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 era el Acuerdo 049 de 1990, siendo sin lugar a dudas la interpretación que más le favorece al trabajador, y la Constitución Política de Colombia ordena situación mas (sic) favorables al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho " mandatos constitucionales, los cuales priman sobre los legales y mandatos que evidentemente el Ad Quem dejo (sic) de aplicar».

Trajo a colación apartes de las sentencias CSJ SL, del 6 de jun. 2000 y 4 de dic. 2002, rads. 13410 y 19069, respectivamente, así como la CC T-534-2001. VI. RÉPLICA Acota que la sentencia no se debe quebrar, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectivamente dispone que las personas beneficiarias de la transición deben gozar de un régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

VIII. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 19 de junio de 1949; (ii) que tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994; (iii) que se afilió y comenzó a cotizar para pensiones en el I.S.S. a partir del 1º de marzo de 1995;

(iv) que cotizó 518 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (v) que el demandado le negó la prestación deprecada. Pues bien, le corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el pretende pensionarse.

Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional precedente toda vez que, con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, «ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo». Como el actor no la tenía, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que la recurrente le enrostra, por lo que el cargo no sale victorioso.

Por último, juzga conveniente la Corte advertir que no hay razones o méritos para cambiar su línea de pensamiento, tal como lo propone el recurrente. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por JAVIER ANTONIO CARDONA CARVAJAL en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 11