Radicación n° 59363 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5152-2018 Radicación n.° 59363 Acta 44 Bogotá, D. C., veintiuno (21) noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por SAÚL LEVI ALTAMAR OJEDA contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de agosto de 2012, en el proceso que instauró el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES SAÚL LEVI ALTAMAR OJEDA llamó a juicio al Instituto demandado con el fin de que fuera condenado al reajuste de su pensión de vejez, reconocida mediante la Resolución No 000955 de 1994, teniendo en cuenta que su primera mesada debió ser por valor de $355.557,95 a partir del 1º de marzo de 1993, de acuerdo a la fórmula de actualización que incluye el IPC, como quiera que no se tuvo en cuenta al momento de su liquidación. Así mismo, solicitó que el pago de las diferencias resultantes entre la primera mesada reconocida y la liquidada por el valor real teniendo en cuenta el IPC, cuyo valor a 31 de diciembre de 2010 consideró en $110.134.136,35, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y las que se sigan causando, con la inclusión de los incrementos de ley, todo desde el 1º de marzo de 1993.

Por último, peticionó el reconocimiento de la sanción moratoria conforme a lo instituido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación, costas y agencias en derecho y aquello extra y ultra petita a que hubiere lugar. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de diciembre de 1932, por lo que en 1992, cumplió los sesenta años, que se pensionó con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y al amparo de la Constitución de 1991; que mediante Resolución No. 000955 de 1994 se le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 1993; que la prestación fue liquidada teniendo en cuenta 877 semanas con un salario mensual base de $349.358,82, sin que este hubiera sido actualizado con el IPC, con lo que se le causó un detrimento patrimonial en el valor de su pensión. Que su pensión fue liquidada conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con el salario base mensual multiplicado por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas; que el valor del salario base indexado debió ser de $538. 724.16, y al aplicársele la tasa de remplazo del 66%, el valor de la mesada actualizada era de $355.357,95, con lo cual se generó una diferencia para el año en el que se concedió la pensión de $124.980, diferencia que al año 2010 asciende a la suma de $110.134.136,25.

Que el 18 de febrero de 2011 radicó un derecho de petición solicitando la indexación de la primera mesada pensional y el pago del retroactivo adeudado, sin que a la fecha de la demanda hubiera respuesta por parte de la entidad, quedando agotada la reclamación gubernativa. El Instituto demandado, al contestar la demanda, se opuso las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó los relativos a la fecha de nacimiento y el momento en que cumplió los 60 años de edad; el reconocimiento de la pensión de vejez y la reclamación administrativa que presentó ante el ISS, frente a los demás los negó o consideró que eran apreciaciones subjetivas de la parte. Propuso como excepciones las de falta de título y de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e improcedencia de la indexación e intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla mediante sentencia del 11 de abril de 2012, absolvió al ISS de todas las pretensiones impetradas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fallo de 22 de agosto de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia y absolvió a la entidad demandada.

Sin costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó que la discusión se centraba « en establecer si hay lugar a la indexación de la primera mesada de la pensión de vejez reconocida al demandante por parte el Instituto de Seguros Sociales». Advirtió que el ISS reconoció una pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 1993, teniendo en cuenta 877 semanas de cotización y un salario mensual promedio de base de $349.359,82, con fundamento en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

El juez colegiado, luego de traer a colación una definición doctrinal de indexación, señaló: La actualización monetaria del valor de la primera mesada pensional como petición, busca prever el detrimento que el transcurso del tiempo puede generar en la cantidad que sirve de base para liquidar la primera mesada cuando ella no concurre simultáneamente con la terminación del contrato.

Sostuvo que la indexación ha sido considerada por la Corte Constitucional como un derecho constitucional de los pensionados para que su mesada no pierda poder adquisitivo, además de ser una garantía al mínimo vital y móvil, ya que evita el detrimento del patrimonio de personas de tercera edad (sentencia CC SU-120 de 2003), la cual señala que «calcular el monto de la mesada pensional con base en un ingreso que el trabajador percibió años antes del momento en que le fue reconocida la pensión, contraría el mandato superior de equidad, el derecho de percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en cuenta los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitivo del dinero, así como también, compromete los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del pensionado».

Trajo a colación la postura de esta Sala en la que, si bien en un principio había dejado estatuido que la indexación de la primera mesada procedía respecto de pensiones reconocidas a partir de la Constitución Política del 1991, desde el año 2007, extendió el privilegio de la indexación de las mesadas pensiónales, también a aquellas de origen extralegal.

El juez colegiado con fundamento en ello infirió: 4.5 Valorando las pruebas allegadas y teniendo en cuenta además los precedentes jurisprudenciales citados en líneas precedentes, se observa que en el presente caso no hay lugar a la actualización monetaria del valor de la primera mesada pensional toda vez que -como bien se dijo- para que en efecto se genere, debió pasar un lapso entre la fecha en que el demandante dejó de cotizar al sistema y la fecha en que se otorgó la misma, lo cual aquí no se dio, pues de la documentación aportada al expediente se extrae que la última semana cotizada por el actor ocurrió el 01 de marzo de 1993 y la pensión, precisamente, fue concedida a partir de esa misma calenda. 4.5.1.

En este orden de ideas, al no existir brecha de tiempo entre la última cotización y la del reconocimiento de la pensión de vejez, es lógico que no hubo deterioro de los salarios con los cuales se aportaron al sistema para cubrir el riesgo, y por ende, no hay lugar aplicar fórmula alguna de actualización como así lo pretende la parte recurrente.

Así, confirmó la absolución de todas las pretensiones del fallo de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el actor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque totalmente «la sentencia del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla del día 11 de abril de 2011, que declaró probadas las excepciones de falta de título y causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, desestimando con ello las pretensiones de la demanda inicia. En su lugar, solicito a la Honorable Corte Suprema de Justicia, estimar las pretensiones formuladas en la demanda en el orden propuestas».

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales aun cuando dirigidos por vía diferentes acusan el mismo elenco normativo, la misma argumentación y pretenden el mismo fin, se estudiaran conjuntamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente, la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida «de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por decreto 578 de 1990 y los artículos 53 y 230 de la C.N. Acota que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal: a. No dar por demostrado estándolo que la pensión del demandante se liquidó sobre las últimas 100 semanas cotizadas por el demandante con salarios base de los años 1991, 1992 y 1993 cuyo poder adquisitivo no es igual. b. No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho a la indexación de su primera mesada pensional conforme al IPC certificado por el DANE en los años 1991, 1992 y 1993. c. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante por haber cotizado hasta el mes del reconocimiento de su pensión no se le puede indexar la primera mesada pensional. d. No dar por demostrado estándolo que los salarios del demandante de los años 1991,1992 y 1993 fueron afectados por el fenómeno de la inflación. Denuncia como « PRUEBA DEJADA DE APRECIAR»: e. Historia Laboral en donde se demuestra que el causante cotizó 877 semanas al régimen de prima media del ISS.

(Fls 45y 55). f. Resolución 0955 de 1994 del Jefe de la División de Seguros Económicos del ISS por medio de la cual se reconoce la pensión de vejez al demandante. (Folio 10). g. Solicitud de reliquidación de la Pensión del demandante. (Folios 12y 13). El error que atribuye el censor al Tribunal lo concreta en que la Resolución No. 0955 de 1994 muestra que se le reconoció la pensión de vejez por 877 semanas cotizadas hasta el 28 de febrero de 1993, en cuantía igual a $230.577 a partir del 1 de marzo de 1993, valor que fue calculado promediando su salario base de cotización registrado en su historia laboral entre el mes de abril de 1991 y el mes de febrero de 1993 y considera que en ese cálculo «debía el ISS indexar los salarios del año 1991 con el 13.90% para convertirlos en salarios del año 1992 y ese resultado sumarlo con los salarios de base del año 1992 para luego aplicarles la inflación del 17.40%) con lo cual se convierte el acumulado en salarios del año 1993 en el que deberían sumarse los salarios de los meses de enero y febrero de 1993.

Al sumar salarios de 1991 con salarios de 1992 y luego 1993 sin aplicarle al acumulado de cada año la inflación causada, el ISS ». Con base en lo anterior determina que el ISS no indexó la base del promedio pensional y, con ello, negó la indización de la primera mesada pensional lo cual fue confirmado por el Tribunal como si de 1991 a 1993 no se hubiera presentado el fenómeno de la inflación. Agrega que: En el presente caso la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional exige que al calcular el promedio de los devengado en 100 semanas contadas desde abril de 1991 hasta febrero de 1993, se actualicen conforme al IPC certificado por el DANE los salarios de 1991 y 1992 para convertirlos en pesos de 1993 y así poder sumarlos con los salarios de enero y febrero de 1993.

Esta pretensión fue desestimada por el Tribunal, al considerar que solo procede la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional cuando no se ha cotizado hasta el año en que se reconoce la pensión. El error del Tribunal en la valoración de la prueba se presenta al considerar que solo se debe indexar la primera mesada pensional cuando han un vacío en tiempo entre la última cotización del trabajador y la fecha de reconocimiento de la pensión. Siendo que el presupuesto de la indexación de la primera mesada es que haya una diferencia en el poder adquisitivo del salario del trabajador que sirvió de base para la cotización y el valor de la moneda al momento de reconocer la pensión. Lo que en el presente caso se produce pues está probado que al demandante se lo pensionó promediando salarios de los año 1991, 1992y 1993, que tienen diferente poder adquisitivo por efecto de la inflación de los años 1991 y 1992 certificada por el DANE.

Afirma que la indebida apreciación de la resolución de pensión, la historia laboral y sus cotizaciones del año 1991, 1992 y 1993, así como la reclamación administrativa presentada al ISS, condujo al Tribunal a la violación de la ley por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, ya que estás normas permiten la indexación de la primera mesada pensional, con lo que violó los artículos 53 y 230 CN, que, en su criterio, son el soporte jurídico a la indexación de la primera mesada pensional.

Por último, acusa la violación indirecta del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 578 del mismo año, por cuanto instituye la forma de liquidar estas pensiones con base en el promedio de los salarios de cotización durante las últimas 100 semanas, que al tratarse de semanas de años diferentes, necesariamente motivan la actualización de los salarios de esos años para garantizar la indexación de la primera mesada pensional.

CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia de violar directamente, la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, artículo 20 del acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aprobado por decreto 758 de 1990 y los artículos 53 y 230 de la C.N.». En voces del recurrente se equivocó el Juez de alzada al considerar que no es dable indexar la primera mesada de su pensión, por la errada interpretación del concepto de indización bajo el cual el Tribunal determinó que solo se puede indexar la primera mesada de aquella persona que ha dejado de cotizar al sistema varios años antes del momento en que cumple los requisitos para acceder a la pensión, de tal forma que su última cotización no corresponda al año en que se reconoce la pensión. Para el recurrente tal postura desconoce que el presupuesto de la indexación de la primera mesada es que se presente una diferencia en el poder adquisitivo del salario del que sirvió de base para la cotización y el valor de la moneda en el momento que se reconoce la pensión, situación que indica se presenta en su caso por cuanto estaba probado que se le «pensionó promediando salarios de los año 1991, 1992 y 1993, que tienen diferente poder adquisitivo por efecto de la inflación de los años 1991 y 1992 certificada por el DANE».

RÉPLICA El opositor, en esencia, indica que aun cuando el recurrente en casación plantea dos cargos; uno por la vía indirecta y otro por la vía directa, considera que en ninguno supo escoger el sendero del ataque. Así mismo, dice que es una cuestión de puro derecho y no simplemente fáctica para con ello dilucidar si hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional en el caso en concreto.

CONSIDERACIONES Como se recuerda el Tribunal estimó que para el caso en controversia no era viable la indexación de la primera mesada pensional, por cuanto para que esta procediera debía pasar un tiempo entre la fecha en que el actor dejó de cotizar al sistema y la data en que se otorgó la pensión y dado que en el caso en concreto no existía tal brecha entre la última cotización y el reconocimiento de la pensión, el demandante no tuvo deterioro de los salarios con los que aportó al sistema, por ello no había lugar a aplicar la actualización pretendida.

De otro lado, la inconformidad del accionante se centra en la no actualización de la primera mesada pensional por cuanto la indexación se materializa si se presente una diferencia en el poder adquisitivo del salario del que sirvió de base para la cotización y el valor de la moneda en el momento que se reconoce la pensión. Situación que manifiesta se concretó en su caso por cuanto su mesada pensional se efectuó promediando el salario base de liquidación entre abril de 1991 y febrero de 1993, sin que se indexarán los salarios del año 1991 a 1993, esto es sin aplicarle al acumulado la inflación causada de cada año. Se encuentra por fuera del debate y no fue objeto de discusión i) que el ISS, mediante Resolución N° 955 del 29 de junio de 1994, le reconoció pensión de vejez al actor, a partir del 1º de marzo de 1993, por valor de $230.577; ii) que le fue liquidada la pensión sobre 877 semanas y un salario mensual promedio de $349.358,82 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 66%; iii) que el accionante cotizó, entre el 1º de junio de 1970 al 1º de julio de 1985, 481 semanas y desde el 26 de julio de 1985 al 1º de marzo de 1993, 396 semanas.

Con ello el objeto de discusión se centra de manera exclusiva en determinar si procede la indexación de la primera mesada pensional a la pensión reconocida bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, por ello, procede la actualización de los salarios que sirvieron de base para la liquidación de la pensión. Para abordar el tema se debe en primer lugar resaltar, respecto del primer cargo que si bien se ataca la falta de apreciación probatoria por parte del Tribunal de la historia laboral, la Resolución No. 955 de 1994 proferida por el ISS, así como la solicitud de reliquidación presentada ante la demandada por el actor, simultáneamente se plantea que las mismas sí fueron apreciadas pero de manera equivocada, lo cual no resulta adecuado ya que no es posible dejar de valorar una prueba y al mismo tiempo contemplarla erradamente.

Lo cierto es que las mismas sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para efectos de dictar su providencia y de su valoración no se evidencia un error protuberante o de tal entidad que hubiese afectado el resultado del caso bajo su estudio. Inclusive el promotor del proceso antes de evidenciar un error evidente lo que extraña es que no se hubiera aplicado la actualización de la base salarial, punto de derecho precisamente objeto de este litigio.

Ahora bien, a fin de resolver el problema jurídico, es necesario señalar que ha sido criterio pacífico de la Sala, que la referida indización de la primera mesada no aplica frente a las pensiones de vejez concedidas por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, como se solicita en este caso, toda vez que el artículo 20 de la misma norma regula la forma de obtener el salario mensual de base «multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas».

Al punto, esta Corte en sentencia CSJ SL, del 6 de jul. 2011, rad. 39542, asentó: La discusión se contrae a determinar si es viable la actualización de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, de la manera como lo hizo el Tribunal, esto es, en aplicación de la sentencia 29022 de 2007. El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite dispone su fijación (…) En ese orden, la Corte encuentra equivocado el alcance que dio el ad quem a la jurisprudencia que aplicó para resolver el asunto debatido, toda vez que en este caso la prestación está a cargo del ISS, con sustento en lo dispuesto en el citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto del caso al que se refirió el juzgador y a los demás que ha juzgado la Sala, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.

Así las cosas no era posible imponer al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones entre la fecha en que cesó el actor sus aportes y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues el afiliado podía seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.

Así las cosas, es evidente que no existió desafuero normativo en la sentencia acusada y por tanto el cargo no prospera. En ese mismo sentido pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 41852, reiterada en las CSJ SL13183-2015; CSJ SL15680-2015; y CSJ SL6613-2017 y CSJ SL1186-2018. Teniendo en cuenta que cargo no expone un argumento nuevo que no hubiera sido objeto de estudio por parte de la Sala en anteriores oportunidades sobre esta materia, y dado que no se encuentra un motivo suficiente para realizar un cambio en el actual criterio, los cargos no salen victoriosos.

Por último, debe dejarse por sentado que el Juez de alzada no incurrió en violación alguna de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, norma posterior que no regían la situación deprecada, y que en las voces del artículo 16 del CST el efecto de la ley en el tiempo prohíbe la retroactividad de las leyes laborales y sociales que además son de orden público.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de ($3.750.000), las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de agosto de 2012, por el Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SAÚL LEVI ALTAMAR OJEDA contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se señaló en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00