SL5151-2021 — Corte Suprema

SL5151-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente Tesis: «Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y cuidadosa de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993” (subrayas fuera del texto)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «[...] teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...] con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Martha Lucía Morales Patiño nació el 20 de septiembre de 1965, por lo que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad o 15 de servicio para ser beneficiaria del régimen de transición; (ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 18 de abril de 1983 hasta el 1º de mayo de 1994 y (iii) que el 2 de mayo de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado, los errores y la prueba acusada como mal valorada por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Contrario a lo expuesto por este, la nulidad del traslado no debe ser únicamente focalizada a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Por el contrario, la línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: “[…] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar valido el traslado del afiliado y además estimar que el formulario de vinculación era suficiente para acreditar el deber de información, cuando era evidente la deficiente información brindada por la administradora del fondo de pensiones, sobre el traslado de régimen pensional, ya que limitó el estudio de la nulidad de traslado a que el afiliado tuviera una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media con prestación definida Tesis: «2. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas no solo por limitar el estudio de la nulidad de traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media, sino también al advertir que la decisión tomada por la demandante fue suficiente con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la recurrente tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Los cargos prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado por lo que procede la devolución al sistema de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Morales Patiño al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[…] en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741"».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL5151-2021 Radicación n.º 88176 Acta 042 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA MORALES PATIÑO frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 27 de agosto de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Martha Lucía Morales Patiño demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.), con el fin de que se declarara «nulo o ineficaz» el traslado que se produjo entre una y otra entidad el 2 de mayo de 1994.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. trasladarle «[…] los aportes que hizo durante todo el tiempo de permanencia en este último, con sus rendimientos, intereses, bono pensional y los gastos de administración». Por último, a modo de pretensión subsidiaria requirió que Porvenir S.A. le concediera «[…] una pensión en la misma cuantía que le hubiera correspondido en el régimen de prima media con prestación definida, de conformidad con el cálculo actuarial que para tal efecto se presenta».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 20 de septiembre de 1965 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 18 de abril de 1983, realizando cotizaciones hasta el 1º de mayo de 1994, por un total de 566 semanas. Así mismo, informó que el 2 de mayo de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Alegó que su cambio a este último fondo se produjo a causa del error al que fue inducida por el asesor que la atendió, quien omitió brindarle información transparente, clara, suficiente y oportuna respecto de las ventajas y Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 3 desventajas que tenía frente al cambio entre regímenes pensionales.

Incluso, explicó que Porvenir S.A. nunca le dijo que el monto de su mesada pensional sería ostensiblemente inferior a la que le correspondería en el Régimen de Prima Media, lo cual atentó con sus obligaciones de diligencia y buen consejo, pues, de haber tenido una proyección de lo que sería el valor real de la prestación de vejez, no se hubiera trasladado.

Relató que, cuenta con 1761 semanas de aportes en el Sistema General de Pensiones; que, con el mismo Ingreso Base de Liquidación (IBL) le correspondería en el Régimen de Ahorro Individual una mesada equivalente a $1.253.000, mientras que en el de Prima Media sería de $2.871.479, lo que sin duda configura en un perjuicio patrimonial y en una afectación a su derecho a la seguridad social.

Manifestó que elevó derecho de petición a las demandadas el 1º de marzo de 2018, solicitando que se declarara la nulidad del traslado; que mediante oficios del 6 de marzo de 2018 negaron el requerimiento invocado, encontrándose así agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y el tiempo en que estuvo vinculada al Régimen de Prima Media. Frente a los demás, Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 4 dijo que no eran ciertos o no le constaban, que en el ISS efectuó 117 semanas de aportes y no 566. Argumentó que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la señora Morales Patiño no demostró los vicios del consentimiento que presuntamente sufrió al momento de suscribir el acto jurídico, a saber, error, fuerza o dolo.

Así mismo, advirtió que han transcurrido más de veinte años entre la fecha en que se vinculó a Porvenir S.A. y en la que presentó la demanda, estando así subsanada cualquier posible omisión o irregularidad que hubiera podido presentarse. Además, la demandante siempre tuvo la voluntad de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual, pues nunca dejó de hacer cotizaciones, así como tampoco usó el derecho de retracto.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «Presunción de legalidad de los actos administrativos», cobro de lo no debido y buena fe. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. aceptó la fecha de nacimiento y el momento del trasladó al Régimen de Ahorro Individual. Frente a los demás, aseguró que no le constaban.

Planteó que no era viable acceder a las solicitudes, comoquiera que la información brindada al momento del traslado fue integral, es decir, se le explicaron a la señora Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 5 Morales Patiño las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Así mismo, dispuso que la voluntad de la demandante para vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Incluso, precisó que la demandante no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para haber retornado al Régimen de Prima Media y que, adicionalmente, no había sido afectada ninguna expectativa legítima que le hubiera permitido regresar en cualquier momento a Colpensiones, según los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU- 130 de 2013.

Sobre la carga de la prueba, mencionó que era deber de la demandante probar los hechos que alega, pues en modo alguno pueden las negaciones indefinidas ser suficientes para atribuirle responsabilidad a la contraparte. Además, que el precedente desarrollado por esta Corporación no es aplicable al caso concreto, pues en ellos se declaraba la nulidad de la afiliación de quienes eran beneficiarios de la transición, lo cual no sucede en el escenario de la señora Morales Patiño. En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad, buena fe, compensación, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación y prescripción. Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 6 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 29 de noviembre de 2018, absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 27 de agosto de 2019, confirmó la decisión del juzgado.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si procedía o no la nulidad del traslado efectuado por la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad. Al respecto, empezó por referirse a los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, estableciendo que en ellos se plasmó el funcionamiento del Sistema General de Pensiones y la posibilidad que tienen los afiliados de escoger libremente entre los regímenes que coexisten entre sí. De igual forma, advirtió que dicha selección debía hacerse por escrito mediante la suscripción de un formulario de afiliación y que, en caso de incumplirse tal procedimiento, Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 7 la actuación debía declararse ineficaz según los postulados del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, después de hacer alusión a distintos pronunciamientos de la Corte, recordó que las administradoras tienen la obligación de brindar información veraz y suficiente a los afiliados para efectos de la debida materialización del traslado entre regímenes. Es decir, las mencionadas entidades deben asesorar a las personas acerca de las ventajas y desventajas particulares que trae consigo pertenecer a Colpensiones o a cualquiera de los fondos privados.

Ahora bien, acudiendo a las particularidades del caso concreto, el Tribunal concluyó que para la fecha en que la señora Morales Patiño se trasladó de régimen pensional (2 de mayo de 1994), no se le ocasionó una lesión injustificada, dado que tenía 28 años y le faltaban más de 700 semanas para causar el derecho, y, en esa medida, no se vulneró alguna expectativa legítima o se cercenó el acceso a la seguridad social.

Por otra parte, aclaró que, al no ser la actora beneficiaria de la transición, no había un perjuicio cierto o cuantificable que condicionara la validez del acto jurídico de afiliación al Régimen de Ahorro Individual, por lo que la asesoría brindada por el fondo resultaba suficiente para las condiciones concretas de la demandante. Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese orden de ideas, recalcó que no se evidencia un incumplimiento de las demandadas en la entrega de información, sobre todo cuando en el formulario de afiliación constaba que la decisión fue libre y sin presiones.

Acusó la falta de prueba por parte de la señora Morales Patiño de un perjuicio irremediable o de la ocurrencia de un vicio en el consentimiento, siendo improcedente acceder a las pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda al reconocimiento de las pretensiones contenidas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales son oportunamente replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 9 Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por vía directa por inaplicación de los artículos 13 literal b, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993 numeral 1º artículo 97, Ley 795 de 2003 artículo 21, y del precedente jurisprudencial creado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con la sentencia 31.989 de 2008, y especialmente, en este caso, por la inaplicación consciente, rebelde y caprichosa del precedente jurisprudencial que contienen las sentencias SL19447 de 2017, SL1421, 1452 y 1688 de 2019 que establecieron con absoluta claridad las subreglas a tener en cuenta para declarar la ineficacia de un traslado de régimen pensional.

En la demostración del cargo, advierte que, de manera equivocada y contrariando la línea de criterio que sobre la materia ha desarrollado esta Corporación, el Tribunal decidió no declarar la nulidad del traslado bajo el fundamento de que ella no era beneficiaria de la transición y, en ese sentido, su cambio al Régimen de Ahorro Individual no afectó ninguna expectativa legítima.

Al respecto, recuerda que, con independencia de las condiciones laborales o académicas de cada persona, lo importante es determinar si para la fecha en que se produjo el acto jurídico de traslado los fondos suministraron toda la información que tienen a su cargo. Sin embargo, aclara que tal razonamiento no existió, pues el Tribunal omitió el hecho de que la decisión tomada no fue libre y voluntaria, sino que obedeció únicamente a una asesoría abstracta que solo se materializó con la suscripción del formulario de afiliación. Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre el particular, razona de la siguiente manera: En las sentencias 1421, 1452 y 1688 de 2019, la Sala Laboral de la Corte establece con rutilante claridad que para declarar la ineficacia de un traslado de régimen pensional son deleznables las condiciones laborales y académicas del trabajador o empleador, sino que lo único que debe analizarse con juicio y ponderación es si en la época o en el momento del traslado cuando se firma el formulario de afiliación, el fondo privado de pensiones cumplió con el principio del deber de información y le suministró a su potencial afiliado el acervo informativo completo, veraz, oportuno, necesario, objetivo, imparcial, con las ventajas pero también con las desventajas que implicaría ese traslado que aprestaba a firmar, por ejemplo, informándole que en el RPMPD su mesada pensional siempre sería superior y que para lograr una mesada igual en el RAIS necesitaría un nivel de ahorro superlativo.

Pues bien, en el audio de la sentencia impugnada, el magistrado sustanciador sostiene que no se causa una lesión injustificada al derecho pensional de la demandante MARTHA LUCÍA MORALES, porque en el momento de su traslado solo tenía 28 años de edad y por lo mismo no era titular de un derecho pensional consolidado y por obvias razones tampoco tenía derecho al régimen de transición. […] El artículo 271 de la ley 100 de 1993 se inaplicó en la sentencia que aquí se censura, porque la demandante no otorgó un consentimiento libre e informado para autorizar su traslado, por el contrario, la AFP PORVENIR S.A. solo se limitó a comunicarle a la demandante la información que contenía el formulario de afiliación, única prueba que se allegó al proceso para demostrar que se cumplió con sus deberes profesionales, especialmente, con el principio del deber de información. VII.

SEGUNDO CARGO Alega que la providencia del Tribunal vulnera «[…] por vía indirecta, el artículo 167 del C.G.P. y de las subreglas probatorias establecidas en el precedente jurisprudencial, al incurrir en una valoración equivocada de la prueba documental obrante en el proceso, relacionada con el Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 11 formulario de afiliación suscrito por la demandante, que lo llevó a conclusiones erradas en materia probatoria y fáctica».

Enuncia la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante obró con libertad en el momento del traslado, es decir, que fue una decisión libre de apremio y espontánea. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante recibió por parte de la AFP PORVENIR S.A. la información necesaria, oportuna, eficaz y objetiva para otorgar un consentimiento libre e informado.

Lo anterior, producto de la equivocada apreciación del «Formulario de afiliación». En la demostración del cargo, reitera que el Tribunal se equivocó al decir que, por no ser beneficiaria de la transición, tener 28 años al momento del traslado y faltarle más de 700 semanas para causar el derecho, no era susceptible de declararse la nulidad.

A su juicio, dicha intelección no solo desconoce el precedente de la Sala, sino que, incluso, legitima al formulario de afiliación como única prueba capaz de validar que las administradoras sí cumplieron con su obligación de prestar asesoría. Finalmente, cita algunos extractos de sentencias de la Corte para aclarar que, en ninguna circunstancia, el formulario de afiliación y las leyendas allí preimpresas, son suficientes para establecer que la decisión de los afiliados de trasladarse se dio libre y voluntariamente, pues lo cierto es Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 12 que también deben aportar otros medios de convicción que acrediten las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cumplió con la referida carga.

VIII. RÉPLICAS Asegura Colpensiones que la recurrente incumplió con el deber procesal de acreditar cada uno de los hechos que alegó en la demanda inicial, entre ellos, la ocurrencia de vicios del consentimiento que comprometieran la validez del acto jurídico de afiliación a Porvenir S.A. Así pues, tras referirse al artículo 167 del Código General de Proceso y a la sentencia de constitucionalidad CC C-086 de 2016, prevé que no es posible entender que en estos casos proceda una inversión total de la carga de la prueba, exonerando de cualquier tipo de responsabilidad al afiliado, imponiendo obligaciones excesivas a los fondos privados y afectando a terceros de buena fe como lo es Colpensiones.

Por último, esgrime que el formulario de afiliación es una prueba suficiente para evidenciar que la persona tomó una decisión libre y voluntaria de trasladarse entre regímenes pensionales, sobre todo porque en este constan los datos básicos y personales del afiliado, así como la materialización del permiso tácito que se le dio al empleador para que ejerciera las acciones pertinentes.

Concretamente, plantea que, Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 13 Por consiguiente, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha de traslado de la demandante (1997), establecía lo siguiente: i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación, ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.

Por tanto, es el formulario de afiliación suscrito por la demandante prueba de la voluntad libre e informada de la afiliada. Por su parte, Porvenir S.A. sostiene que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de convicción del plenario.

Por una parte, aduce que la casacionista no demostró la comisión de los vicios del consentimiento a los que presuntamente se vio inducida, a pesar de que debía hacerlo, con base en las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 del Código General del Proceso. De otro lado, prevé que, la información brindada por los asesores no fue desacertada, comoquiera que el Régimen de Ahorro Individual sí ofrece mejores prerrogativas que las del de Prima Media como, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva, al igual que la posibilidad de incluir el capital cotizado en la masa sucesoral en caso de muerte de la afiliada.

Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 14 Añade que el precedente de esta Corporación no le es aplicable al presente asunto, dado que la señora Morales Patiño no era beneficiaria de la transición y, en esa medida, su expectativa legítima no se vio condicionada a causa de la afiliación al fondo privado. IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para confirmar la sentencia del juzgado en el sentido de no declarar la nulidad del traslado.

Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error, vicio o perjuicio irremediable que limitara su consentimiento al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que los afiliados debían escoger libre y voluntariamente entre ambos regímenes prestacionales, lo cierto es que la señora Morales Patiño por no ser beneficiaria de la transición, en ningún momento se le afectó una expectativa legítima para acceder a la pensión en el Régimen de Prima Media.

Agregó que, para la fecha en que se produjo la vinculación a Porvenir S.A., el formulario de afiliación constituía prueba suficiente de que el deber de asesoría se proporcionó en debida forma y que, el solo hecho de no estar Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 15 conforme con lo que sería el valor de su mesada prestacional, no configuraba un argumento suficiente para acceder a la nulidad que se pretende.

Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de las argumentaciones jurídicas del primer cargo y la enunciación de algunos errores de hecho y una prueba mal apreciada en el segundo ataque, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

Hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicho medio de convicción, en sí mismo, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con esta asimetría, sin que tuviera real trascendencia que estuviera o no cobijada por la transición, que el desconocimiento de dichos postulados conllevó a que el Tribunal fallara de forma contraria al precedente desarrollado por esta Corporación. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver es el Tribunal se equivocó al analizarse si debía declararse la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 16 postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 17 Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y cuidadosa de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 18 providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 19 ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 20 cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 21 dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 22 Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 23 cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 24 dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Martha Lucía Morales Patiño nació el 20 de septiembre de 1965, por lo que al 1º de abril de 1994 no contaba con 35 años de edad o 15 de servicio para ser beneficiaria del régimen de transición;

(ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 18 de abril de 1983 hasta el 1º de mayo de 1994 y (iii) que el 2 de mayo de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado, los errores y la prueba acusada como mal valorada por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Contrario a lo expuesto por este, la nulidad del traslado no debe ser únicamente focalizada a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Por el contrario, la línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Sobre este aspecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 25 […] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 26 directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 2.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas no solo por limitar el estudio de la nulidad de traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media, sino también al advertir que la decisión tomada por la demandante fue suficiente con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la recurrente tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 27 una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Morales Patiño al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 28 advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARTHA LUCÍA MORALES PATIÑO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 29 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 29 de noviembre de 2018 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación de MARTHA LUCÍA MORALES PATIÑO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., suscrita el 2 de mayo de 1994, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

Radicación n.° 88176 SCLAJPT-10 V.00 30 CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5151-2021 Radicación n.° 88176 Acta 042 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA LUCÍA MORALES PATIÑO contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Ello, porque en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara «nulo o ineficaz» el traslado que se produjo entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el de Ahorro Individual con Solidaridad, el 2 de Radicación n.° 88176 SCLAJPT-04 V.00 2 mayo de 1994; bajo el argumento, de que fue inducida a error por el asesor que la atendió, quien omitió brindarle información transparente, clara, suficiente y oportuna respecto de las ventajas y desventajas que tenía al respecto.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerro jurídicos y fácticos, «[…] no solo por limitar el estudio de la nulidad del traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima en el Régimen de Prima Media, sino también al advertir que la decisión tomada por la demandante fue suficiente con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A.».

La sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que la demandante ni siquiera era beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que concuerdo con la conclusión del ad quem, en el sentido de que «[…] no había un perjuicio cierto o cuantificable que condicionara la validez del acto jurídico de afiliación al Régimen de Ahorro Individual, por lo que la asesoría brindada por el fondo resultaba suficiente para las condiciones concretas de la demandante».

Radicación n.° 88176 SCLAJPT-04 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA