SL5150-2018 — Corte Suprema

SL5150-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 712 de 2001

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE LA PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - El artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, consagra la compartibilidad de la pensión sanción o restringida de jubilación, con la de vejez para el momento en que el ISS reconozca la pensión de vejez Tesis: «De otro lado, en relación a la compartibilidad de la pensión, pues, aunque tampoco fue materia de la alzada, debió el ad quem, emitir pronunciamiento al respecto, máxime porque está demostrado en el proceso que la accionada afilió al demandante al ISS y sabido es que el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la compartibilidad de la pensión sanción o restringida de jubilación, con la de vejez que también es de origen legal. En consecuencia, frente a la pensión sanción, se debe tener en cuenta la afiliación solo para los efectos de la compartibilidad de la misma acreencia que es aplicable a los trabajadores oficiales que han sido afiliados al ISS. De tal modo que al haber quedado demostrado el despido del actor antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y su afiliación al ISS por parte de la demandada, no hay duda de que para el caso es aplicable el artículo 17 del acuerdo referido que consagra la compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez cuando se cause, habida cuenta que el demandante fue afiliado por la demandada. Deviene de lo expuesto que le asiste razón al casacionista respecto a que el Tribunal omitió aludir que la pensión restringida de jubilación debe ser compartida para el momento en que el ISS hoy Colpensiones reconozca la pensión de vejez. En consecuencia, la sentencia será casada en lo correspondiente a ordenar la compartibilidad de la pensión sanción». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - para efectos de la indexación el IPC que se toma es el correspondiente al del final del año inmediatamente anterior a la fecha a calcular Tesis: «Evidencia la Sala que le asiste razón al casacionista, pues en efecto, al avalar el Tribunal la decisión del a quo, está ratificando que el IPC inicial es el correspondiente al 12 de septiembre de 1991, y el IPC final el 16 de abril de 2016, análisis equivocado toda vez que esta Sala ha señalado que para efectos de la indexación el IPC que se toma es el correspondiente al del final del año inmediatamente anterior a la fecha a calcular, esto es, que para encontrar el IPC inicial del 12 de septiembre de 1991, se debe tomar el del 31 de diciembre de 1990 y para el IPC final el correspondiente al 31 de diciembre de 2015. Así lo ha indicado esta Corte en diferentes sentencias como la CSJ SL2938-2018, en la que adoctrinó: "Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:" Por lo expuesto, se observa que el casacionista logra quebrar parcialmente la sentencia del Tribunal respecto a que, para efectos de calcular la indexación de la primera mesada pensional, se debe tener en cuenta la variación del IPC para cada anualidad en su inicio y final de conformidad a lo determinado por el DANE al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha a calcular que fue lo que ignoró el Tribunal, por ende, la acusación es fundada en los tres cargos parcialmente». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para determinar la indexación de la primera mesada pensional -IPC inicial y final- PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación al ISS, se debe tener en cuenta solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según lo establece el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «Con relación a la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez que en su momento y por el cumplimiento de los requisitos legales sea reconocida por Colpensiones suficiente es adicionar a lo expuesto en la esfera casacional que son variados los pronunciamiento que ha trazado la Corte con relación a que es deber de los jueces ordenar la compartibilidad de la pensión sanción de los trabajadores oficiales, porque así lo dispone el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el que se consagra expresamente esta figura, por tanto, en el presente asunto, surge el deber de este pronunciamiento toda vez que la empleadora con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 14 de septiembre de 1976 (f.° 35) afilió al actor al ISS, por tanto, su intención fue la de subrogarse de los riesgos de invalidez vejez y muerte, en consecuencia, propio es ordenar la compartibilidad de la pensión cuando acredite los requisitos para que se le otorgue la de vejez. Suficientes son los anteriores argumentos para indicar que esta Corte ha emitido diferentes sentencias como la CSJ SL9907-2014 que en la que aborda el tema bajo estudio y que señaló: "Pues bien, la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no derogó ni modificó la pensión restringida establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, frente a los trabajadores oficiales, por lo que dicha prestación conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia del 5 de febrero de 2009, radicación 35251: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida. Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios. Tal razonamiento, ha sido reiterado por nombrar sólo algunas, en sentencias como las del 10 de marzo de 2009, radicación 33600; 9 de marzo de 2010, radicación 36269; y 13 de junio de 2012, radicación 48303. En cuanto al fallo del 06 de mayo de 1997, radicación 9561, traído a colación por el recurrente en apoyo de su ataque, no sobra advertir que en la sentencia del 18 de junio del mismo año, radicación 9413, la Corte precisó el alcance del criterio allí contenido, así: Planteada la situación así, como el asunto sub judice el despido de los demandantes, que no es objeto de discusión, ocurrió, según lo establecido en el fallo de segunda instancia, para unos el 11 de septiembre de 1991 y, para otros el día 16 del mismo mes y año (cuaderno instancias, folios 1203 y 1204), se tiene que el precepto a la luz de la cual se debe analizar el derecho pensional que reclama como consecuencia de su despido sin justa causa, no es otro que el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, que en su artículo 17 dispone: “Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos reglamentos para la pensión de vejez. En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado” Quiere decir lo hasta aquí comentado que, como por lo ya precisado, el artículo 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la “compartibilidad de las pensiones sanción”, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado. Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello. Así las cosas, al haber sido despedido el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y teniendo presente su condición de trabajador oficial, éste era beneficiario de la pensión restringida prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta -la afiliación- solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto, tal como lo determinó el Tribunal"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «Ahora bien, en lo que corresponde al segundo tema que salió avante y que trata de la fórmula para calcular la indexación de la primera mesada, además de lo precisado en la órbita del recurso extraordinario, es deber pasar a verificar el correspondiente cálculo, sin que se hagan necesarias más consideraciones a las vertidas en sede de casación. Para el efecto, es necesario reiterar que están establecidos los siguientes supuestos fácticos (i) Las fechas de nacimiento, ingreso y retiro de la entidad del demandante; (ii) que tiene derecho a la pensión sanción o restringida de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y normas concordantes; (iii) que el monto del salario devengado en el último año fue por valor de $142.010 el que deberá indexarse entre el 11 de septiembre de 1991 al 16 de abril de 2016; (iv) el número de días laborados por el demandante de 5467 para la cual deben indexarse con IPC inicial a 31 de diciembre de 1990 y el IPC final a 31 de diciembre de 2015 y, (v) la tasa de reemplazo fijada por el a quo para calcular la pensión restringida de jubilación de 56.16%. En este orden, se tiene que la fecha en que se causa la pensión es el 11 de septiembre de 1991 y la fecha de su exigibilidad es el 16 de abril de 2016; como último salario mensual el señalado por el a quo que fue $142.010 y como tasa de reemplazo a aplicar 56.16%. Por lo tanto, se ordena indexar el ingreso base de liquidación de $142.010, tomando el IPC final del 31 de diciembre de 2015 y el IPC inicial del 31 de diciembre de 1990, resultado al que deberá calculársele el 56.16% de tasa de reemplazo. Establecido lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado Cuarto Laboral del circuito de Cartagena solo en lo correspondiente a adicionar la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación reconocida a Jorge Eliécer de Ávila Estrada cuando se le otorgue con el cumplimiento de sus requisitos legales la de vejez por Colpensiones, e igualmente se modificará el mismo numeral segundo en el sentido de que la indexación del último salario promedio de $142.010, que corresponde pagar como mesada inicial a partir del 16 de abril de 2016 es la duma de $ 381.211,392. En lo demás se mantiene incólume la sentencia de la segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la controversia que se plantea debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación, razón por la cual no es posible incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita Tesis: «La Sala debe advertir, como lo ha precisado de manera reiterada a través de sus pronunciamientos, que la temática que propone el casacionista, debe estar en consonancia con el planteamiento de la alzada, pues de ello depende la posibilidad de que su ataque resulte exitoso ya que la sentencia que se pretende derruir, debe estar enmarcada por los aspectos controvertidos por el apelante frente al fallo proferido en la primera instancia y el debate verificado en ella, ya que toda decisión no impugnada cobra firmeza con la ejecutoria y no pueden ser acusadas en casación, porque el silencio de cara a algún razonamiento del Tribunal lleva a su aceptación tácita». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Precisado lo anterior, los argumentos que esgrime el casacionista frente al número de días laborados por el demandante y la tasa de reemplazo establecida por el a quo para calcular la pensión restringida de jubilación, no fueron materia de inconformidad en el recurso de alzada, lo que permite determinar claramente no pueden ser discutidas en la esfera casacional, pues quedaron definidas en la sentencia de primer grado al no haber sido precisadas en el recurso de apelación [...] Se colige de lo anterior, que las acusaciones que presenta el casacionista quedaron en firme y por ello le queda impedido a la Corte abordar su estudio pues la labor en materia casacional es confrontar la sentencia de segundo grado y en el caso, el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno frente al ataque que formulan los cargos que se examinan, debido a que el recurso de alzada no se ocupó de tales aspectos, por lo tanto, no procede el análisis suplicado. Sobre este asunto, es preciso citar la sentencia CSJ SL12575-2017 que al respecto expuso: "En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de “modificación gravosa” y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada"».

Radicación n.° 65732 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5150-2018 Radicación n.° 65732 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, el 27 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ELIÉCER DE ÁVILA ESTRADA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer de Ávila Estrada llamó a juicio a la empresa Álcalis de Colombia Ltda.- Alco Ltda., en Liquidación, con el fin de que la demandada sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, desde que alcanzó la edad establecida legalmente, esto es 14 de abril de 2006, junto a la indexación de la primera mesada, además, que las mesadas que se causen sea ajustadas desde la misma fecha hasta cuando el derecho sea reconocido; por último deprecó las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la sociedad vinculada, de manera ininterrumpida, en calidad de trabajador oficial desde el 14 de septiembre de 1976 hasta el 11 de septiembre de 1991, es decir, durante más de 15 años y menos de 20, cuando la relación finalizó por determinación unilateral e injusta del empleador; agregó que el último salario que devengó fue la suma de $148.010, y que con anterioridad a la presentación de la demanda, presentó reclamación gubernativa, de la que recibió respuesta negativa por parte de la entidad.

Finalmente, adujo que, en razón al tiempo laborado, tenía derecho a la pensión sanción desde el 14 de abril de 2006, data en que alcanzó la edad requerida legalmente, « con base en el salario promedio mensual devengado en su último año de servicio ». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto lo manifestado respecto a los extremos temporales, el último salario devengado y el agotamiento de la vía gubernativa.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe y cosa juzgada. Como fundamentos fácticos de su defensa, expresó que el actor se desvinculó desde el 11 de septiembre de 1991 y durante su relación estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM, además que el 17 de julio de 1992 realizó un acuerdo conciliatorio, con el demandante en el que decidieron sobre cualquier diferencia que existiera sobre la terminación del contrato.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de octubre de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE no probada las excepciones de mérito de FALTA DE TÍTULO Y CAUSA EN EL DEMANDANTE, COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, PRESCRIPCIÓN, COMPENSACIÓN, BUENA FE Y COSA JUZGADA, formulada por la demandada debido a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN a reconocer y pagar al señor JORGE ELIECER DE ÁVILA ESTRADA pensión restringida de jubilación o pensión sanción desde 12 de septiembre de 1991, cuya fecha de exigibilidad es a partir del 16 de abril de 2016, en un porcentaje e 56,16 % que resulte de indexar el último salario promedio de $142.010, desde el 11 de septiembre de 1991 al 16 de abril de 2016.

TERCERO: Costas a cargo de la demandada.

CUARTO: En caso de no ser apelada esta providencia, envíese el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior Judicial de Cartagena, para que surta el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 27 de noviembre de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó la sentencia de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en ésta.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como premisas normativas aplicables al sub lite el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las providencias CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 34822, CSJ SL, 31 en. 2012, rad 50133 y CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602. Adicionalmente, precisó los siguientes supuestos fácticos: que el señor Jorge de Ávila nació el 14 de abril de 1956; que laboró en la empresa demandada desde el 14 de septiembre de 1976, hasta el 11 de septiembre de 1991, con un salario promedio mensual de $183.485, mediante contrato de trabajo a término indefinido; además, que la entidad vinculada despidió de manera injusta al accionante, pagando la debida indemnización; también que el empleador afilió al señor Ávila al ISS el 6 de septiembre de 1976 y, por último, que el demandante presentó reclamación administrativa el 17 de noviembre de 2007 la que fue resuelta el 22 de noviembre de la misma anualidad, de manera negativa.

Adujo que no había controversia en lo relacionado con el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación «desde el 12 de septiembre, siendo exigible el 16 de abril de 2016», con una tasa de reemplazo del 56.16% del último salario devengado, ya que así lo había dispuesto el a quo y esta temática no fue objeto de apelación. El Juez plural, planteó como problema jurídico a resolver, determinar si al demandante le asistía el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y si la fórmula utilizada por el juez unipersonal fue la correcta.

Recordó que la indexación de la primera mesada pensional no se puede aplicar a las prestaciones económicas convencionales, sin embargo, como la pensión otorgada al actor no es de tal carácter, sino que se concedió con base en al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, señaló que, en ese sentido, la alzada perdía todo sustento jurídico, pues la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que la indexación de la primera mesada pensional procede para todas las pensiones, sin importar en qué norma se sustenten, ya que la finalidad de esa prestación es la protección de derechos fundamentales, siempre y cuando se cause en vigencia de la CN, pues ésta contempla en su artículo 53 que el Estado garantiza al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, y en el canon 48 señala que la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo.

Consideró como fundamento de su decisión, que la indexación de la primera mesada no es procedente, para las prestaciones económicas causadas con anterioridad a la CN y, al ratificar que la pensión del demandante se hizo exigible el 14 de abril del 2016, cuando cumplió 60 años de edad determinó que sí le asistía el derecho a que se le indexara la primera mesada, ya que, entre la terminación del contrato de trabajo, (11 de septiembre de 1991) y el 14 de abril de 2016, trascurrió un tiempo en que « se hace imposible que el último salario pudiese ser la base de la prestación jubilatoria, como quiera que sobre aquel se proyectan indudablemente los efectos negativos de la inflación ».

Por lo expuesto, el cuerpo colegiado concluyó que el juez unipersonal no había incurrido en yerro alguno y además que Álcalis de Colombia en Liquidación debía actualizar la primera mesada del demandante. Respecto de la fórmula utilizada para el efecto, anotó que la fórmula empleada por el juez de primera instancia se definió en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, y fue ratificada en la CSJ SL 36900 de 2009, « teniendo en cuenta que tal y como lo estableció el A-quo, que es imposible realizar la respectiva operación aritmética por cuanto no se puede establecer cuál va a ser el Índice de Precios al Consumidor para abril de 2006 (sic), fecha en la cual se hace exigible la pensión ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álcalis de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: […]se confirme el ordenamiento primero que negó las excepciones propuestas y el segundo sobre la condena a la pensión sanción, el monto del último salario por valor de $142.010 que deberá indexarse en el período allí indicado, pero se deberá modificar: a) el IPC Final/IPC Inicial, tenido en cuenta, o sea, entre septiembre de 1991 y abril de 2016, siendo el correcto entre diciembre de 1990 y diciembre de 2015, b) el monto de la pensión que no corresponde al 56.16% sino a 55.33% y además se deberá declarar: c) la compartibilidad de la pensión sanción, o restringida de jubilación con la de vejez, que fue omitida, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. La Sala por cuestión de método estudiará inicialmente los cargos dos y tres de manera conjunta por cuanto a pesar de que se dirigen por sendas diferentes, el tercero se encuentra subsumido en el segundo tanto en proposición jurídica como en la argumentación y el fin perseguido.

VI. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia del Tribunal por violar indirectamente la ley, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, «8 de la ley 171 de 1961, 48, 53 superior, 66 A del CPT y SS como medio, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 17 del Acuerdo 049/90 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758/90, 14, 21 de la ley 100/93, 230 de la Constitución Política, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 1 y 11 del decreto 1748/95; 60, 61, 145 C.P.T. y S.S. 174 a 177, 183, 187 del C.P.C.».

Enlista los siguientes errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador. 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que para obtener el monto de la pensión sanción, o restringida de jubilación sin indexar, le corresponde aplicar un porcentaje del 56.16% al salario devengado en el último año por valor de $142.010 por haber laborado el demandante 5.467 días. 2- No dar por demostrado, estándolo, que para obtener el monto de la pensión sanción o restringida de jubilación sin indexar, le corresponde aplicar un porcentaje del 55.36% al salario devengado en el último año por valor de $142.010, por cuanto el demandante laboró efectivamente en total 5315 días, pues dejó de trabajar 83 días, en los términos de las pruebas que obran a folios 14 y 28 a 34 del expediente, procedimiento matemático que fue reclamado en el recurso de apelación. 3- No dar por demostrado, estándolo, que, como consecuencia de la afiliación y aportes al Seguro Social efectuados por ambas partes, durante la relación de trabajo, corresponde a mi procurada pagarle al demandante, únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez que le otorgue esa entidad. 4- No dar por demostrado, estándolo, que por haber sido despedido injustamente el señor de Ávila, y como consecuencia de la afiliación y cotizaciones al ISS, procede declarar la compartibilidad de la pensión sanción, o restringida de jubilación a la que tiene derecho, con la de vejez que le otorgue el ISS.

Colige que los anteriores errores de hecho fueron consecuencia de apreciar equivocadamente las pruebas indicadas a continuación: 1- Certificación No 635 de 23 de abril/07, emanada de mi procurada sobre fechas de ingreso, de retiro, clase de contrato, días no laborados, número de afiliación al ISS de la empresa y del demandante (fl. 14 C.1). 2- Liquidación definitiva de prestaciones sociales del señor De Ávila (fls. 28 a 34 C.1). 3- Recurso de apelación de la parte demandada (fls. 105 a 106 C.1). 4- Afiliación del demandante al ISS por parte de Álcalis de Colombia Ltda. (fl. 35 C.1).

Afirma que no tiene discusión frente a: «(i) Las fechas de nacimiento, ingreso y retiro de la entidad del demandante; (ii) Que tiene derecho a la pensión sanción o restringida de jubilación establecida en el artículo 8 de la ley 171/61 y normas concordantes, a la que resultó condenada mi representada; (iii) que el monto del salario devengado en el último año por valor de $142.010 deberá indexarse entre el 11 de septiembre de 1991 al 16 de abril de 2016».

Señala que su inconformidad se centra en el porcentaje de 56.16% que se aplicó para obtener el monto de la pensión restringida de jubilación sin indexar, porque esta tasa corresponde a un tiempo de servicios de «5.467 días», y, además, en que no se haya declarado la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez que le llegue a otorgar el ISS.

Manifiesta que a folio 14 milita la certificación de la accionada, en la que se precisa que el actor tuvo como extremos del contrato de trabajo el 14 de septiembre de 1976 al 11 de septiembre de 1991, pero que no laboró 83 días; por lo tanto, los días a tener en cuenta son 5.315 y no 5.467 que fue el número de días confirmado por la sentencia atacada, de donde se evidencia el error en la apreciación probatoria, y como consecuencia de ello, incidencia en el monto de la pensión restringida de jubilación, ya que al verificar que por 20 años de servicios corresponde el 75%, al realizar la regla de tres, resulta un guarismo de 55.36%, que es el que se debe aplicar al salario devengado por el actor en el último año, lo que arroja la suma de $78.616 que es la que corresponde a la primera mesada pensional que deberá indexarse entre el 11 de septiembre de 1991 y el 16 de abril de 2016.

A continuación, dice que a folios 105 a 106 obra el recurso de apelación de la parte demandada, que indica: «es conveniente revisar el procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la mesada indexada…», y atribuye esta omisión del Tribunal, a la violación medio del artículo 66 A del CPTSS, pues sostuvo que «no es motivo de controversia:“…una tasa de reemplazo del 56.16% del último salario devengado, pues así lo dedujo el juez de primera instancia del acervo probatorio arrimado, por ende en esta instancia no se dilucidará lo concerniente a esta temática, teniendo en cuenta que esta no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada” (folio 10 C. del Tribunal)», motivo por el que bajo esa premisa confirmó sin reparo al sentencia del juez unipersonal.

De otra parte, destaca que a folio 35 obra la inscripción del demandante al ISS por parte de Álcalis de Colombia Ltda., lo que habría permitido declarar la compartibilidad de la pensión porque al establecer que «la afiliación al ISS no tiene connotación jurídica para restarle valor al derecho que tiene el demandante» pues el vínculo laboral terminó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desconoce la incidencia que tiene frente a la compartibilidad de esa pensión restringida de naturaleza legal, con la de vejez que le otorgue el ISS, en los términos del artículo 17 del Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758/90, aplicable a los trabajadores oficiales como es el caso del actor y, cita un aparte de la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 42720.

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa «el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 8 de la ley 171 de 1961; 74 del D R. 1848 de 1969; 14, 21 de la ley 100/93; 48, 53, 230 superior, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 1 y 11 del decreto 1748/95; 60, 61, 145 C.P.T. y S.S., 16 de la Ley 446 de 1998; 145 del C. de P. L.».

Al igual que en los cargos anteriores, acepta los supuestos fácticos ya mencionados, motivo por el que la Sala omite su repetición. Discute frente a este ataque, que el Juez de apelaciones al confirmar la sentencia de primer grado, haya considerado que la afiliación del al sistema pensional «no tiene connotaciones jurídicas» frente a la pensión restringida, lo que si bien es cierto, sí la tiene frente a la compartibilidad, porque la pensión restringida es de naturaleza legal, con la de vejez que le otorgue el ISS, en los términos del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, motivo por el cual el ad quem al ignorar lo dispuesto en la citada norma, aplicable a los trabajadores oficiales como el demandante, afectó de violación la sentencia por la vía jurídica pues le correspondía haber declarado la compartibilidad entre dicha pensión y la de vejez cuando la otorgue el ISS.

Cita la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 35467, reiterada en la CSJ SL, 3 may. 2010, rad, 42924. Finalmente, precisa que «es obligación del juzgador no solo el conocimiento, sino la aplicación de las normas pertinentes para esa clase de pensiones, lo que resulta de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049/90, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758/90, aplicable a los trabajadores oficiales como el demandante», y por tanto, procede aplicar dicha norma, sin que se pueda considerar que es un hecho nuevo, porque este solo se predica frente a supuestos fácticos y el que aquí se debate es jurídico, conforme lo señala la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2004, rad. 23430.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal centró el debate en el tema de la indexación de la primera mesada, así como la fórmula empleada por el sentenciador de primer grado y al efecto dijo que esta figura no se puede aplicar en prestaciones de índole convencional, pero que como la pensión deprecada tiene carácter legal sí procedía, máxime porque al actor el 11 de septiembre de 1991 se le finalizó el contrato de trabajo y el 14 de abril de 2016 se hizo exigible la pensión. La censura por su parte radica su inconformidad en el número de días y porcentaje confirmado por el ad quem frente al monto de la pensión calculado por el Juez unipersonal, así como por no declarar la compartibilidad de la pensión ordenada, con la de vejez cuando sea reconocida por el ISS, ello en atención a que la acreencia pensional restringida es de naturaleza legal y el actor fue afiliado al ISS previamente a ser despedido por la demandada, luego considera que era obligatorio por parte del cuerpo colegiado proferir decisión al respecto.

La controversia que propone el censor a la Corte, consiste en que se verifique si el Tribunal incurrió en algún yerro al confirmar la sentencia del Juez unipersonal, y no examinar los reales días de prestación de servicio, junto con la tasa de reemplazo para calcular el monto de la pensión restringida de jubilación y, de otra parte, si de igual manera incurrió en dislate al no emitir pronunciamiento respecto a que se debía declarar la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación para al momento que el ISS otorgue la pensión de vejez, ello por cuánto el demandante era trabajador oficial.

La Sala debe advertir, como lo ha precisado de manera reiterada a través de sus pronunciamientos, que la temática que propone el casacionista, debe estar en consonancia con el planteamiento de la alzada, pues de ello depende la posibilidad de que su ataque resulte exitoso ya que la sentencia que se pretende derruir, debe estar enmarcada por los aspectos controvertidos por el apelante frente al fallo proferido en la primera instancia y el debate verificado en ella, ya que toda decisión no impugnada cobra firmeza con la ejecutoria y no pueden ser acusadas en casación, porque el silencio de cara a algún razonamiento del Tribunal lleva a su aceptación tácita.

Precisado lo anterior, los argumentos que esgrime el casacionista frente al número de días laborados por el demandante y la tasa de reemplazo establecida por el a quo para calcular la pensión restringida de jubilación, no fueron materia de inconformidad en el recurso de alzada, lo que permite determinar claramente no pueden ser discutidas en la esfera casacional, pues quedaron definidas en la sentencia de primer grado al no haber sido precisadas en el recurso de apelación. Para puntualizar lo expuesto, la Sala transcribe a continuación el recurso de apelación impetrado por la accionada: […] presento RECURSO DE APELACIÓN contra lo decidido en la sentencia proferida por este despacho calendada en Octubre (sic) 21 de 2011.

Fundamento el recurso incoado con las siguientes consideraciones: a) El proveído condena a mi representada a pagarle al demandante la indexación de la primera mesada pensional. b) No obstante existir el proveído emanado de la H. sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular, éste proveído a mi juicio no debe contener el fenómeno de la irretroactividad, más si se tiene en cuenta que la pensión otorgada al actor fue conforme con los mandatos de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Álcalis de Colombia y sus trabajadores para el periodo 1992-1994, y en ninguna de las cláusulas de la convención anteriormente anotada se contempla que la mesada pensional deba fijarse teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada. c) Es conveniente revisar el procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la mesada indexada, especialmente en la aplicación de la fórmula de actualización de la mesada.

Ante el superior ampliaré en su oportunidad la presente sustentación del recurso, la cual está encaminada a que se revoque en su totalidad lo ordenado en el proveído impugnado. El Tribunal, en armonía al artículo 66 A del CPTSS modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, limitó su estudio al tema que específicamente se le propuso en el recurso de apelación, razón por la que no podía adentrarse en aspectos no planteados en el mismo, y por ello pierde vocación de prosperidad el ataque formulado a la sentencia de segundo grado, pues los cuestionamientos propuestos en la esfera casacional no tienen respaldo con la inconformidad expuesta contra el fallo del primer grado, por tanto, a la Sala le queda vedado realizar la confrontación pedida, ya que la omisión reseñada por el casacionista, no es consecuencia de un desacato del Tribunal a las normas, sino todo lo contrario, su pronunciamiento se produjo en estricto rigor a los preceptos legales como ya se señaló. Se colige de lo anterior, que las acusaciones que presenta el casacionista quedaron en firme y por ello le queda impedido a la Corte abordar su estudio pues la labor en materia casacional es confrontar la sentencia de segundo grado y en el caso, el Tribunal no emitió pronunciamiento alguno frente al ataque que formulan los cargos que se examinan, debido a que el recurso de alzada no se ocupó de tales aspectos, por lo tanto, no procede el análisis suplicado.

Sobre este asunto, es preciso citar la sentencia CSJ SL12575-2017 que al respecto expuso: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.

De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.

De otro lado, en relación a la compartibilidad de la pensión, pues, aunque tampoco fue materia de la alzada, debió el ad quem, emitir pronunciamiento al respecto, máxime porque está demostrado en el proceso que la accionada afilió al demandante al ISS y sabido es que el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la compartibilidad de la pensión sanción o restringida de jubilación, con la de vejez que también es de origen legal.

En consecuencia, frente a la pensión sanción, se debe tener en cuenta la afiliación solo para los efectos de la compartibilidad de la misma acreencia que es aplicable a los trabajadores oficiales que han sido afiliados al ISS. De tal modo que al haber quedado demostrado el despido del actor antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y su afiliación al ISS por parte de la demandada, no hay duda de que para el caso es aplicable el artículo 17 del acuerdo referido que consagra la compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez cuando se cause, habida cuenta que el demandante fue afiliado por la demandada.

Deviene de lo expuesto que le asiste razón al casacionista respecto a que el Tribunal omitió aludir que la pensión restringida de jubilación debe ser compartida para el momento en que el ISS hoy Colpensiones reconozca la pensión de vejez. En consecuencia, la sentencia será casada en lo correspondiente a ordenar la compartibilidad de la pensión sanción. Por lo razonado, se declara la prosperidad de los cargos solo en lo que se dejó precisado.

IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos «48 y 53 de la Constitución Política, 14, 21 de la ley 100/93, en relación con los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848/69, 17 del Acuerdo 049/90 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758/90, 11 de la ley 100/93, 230 de la Constitución Política, 19 del C.S.T., 8 de la ley 153 de 1887, 1 y 11 del decreto 1748/95; 60, 61, 145 C.P.T. y S.S.».

Como argumento demostrativo señala que no tiene discusión frente a: «(i) Las fechas de nacimiento, ingreso y retiro de la entidad del demandante; (ii) Que tiene derecho a la pensión sanción o restringida de jubilación establecida en el artículo 8 de la ley 171/61 y normas concordantes, a la que resultó condenada mi representada; (iii) que el monto del salario devengado en el último año por valor de $142.010 deberá indexarse entre el 11 de septiembre de 1991 al 16 de abril de 2016».

Su disentimiento lo centra en que el Tribunal confirmó la decisión de primer grado, en punto a los IPC Final / IPC Inicial, certificados por el DANE entre la fecha de retiro que lo fue el 11 de septiembre de 1991 y cuando cumpla 60 años, esto es, el 14 de abril de 2016, a pesar de que en la sentencia se dice que para obtener esos IPC tiene en cuenta la fórmula enseñada por la Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30062, que enseña otra cosa.

Considera que el ad quem interpretó erradamente las normas que enlista en la proposición jurídica por cuanto comprendió equivocadamente la fórmula de la sentencia de la Corte citada, toda vez que tomó el IPC final /IPC inicial correspondiente al 12 de septiembre de 1991, fecha de despido y el 16 de abril de 2016, que fue cuando cumplió los 60 años, intelección que no corresponde a lo expuesto en la providencia referida, porque debió tomar como fecha final el 31 de diciembre de 1990 y como IPC inicial el del, 30 de diciembre de 2015 «que aún no se ha causado» comprensión que es la que contiene el fallo de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y que se ha reiterado en diferentes providencias como «la 31.222 de 13 de diciembre/07 y 32.002 de 24 de enero/08 entre otras, lo que corresponde al texto del artículo 14 de la Ley 100/93, providencias en las que es H. Corporación ha establecido que para aplicar la fórmula para indexar la primera mesada pensional de las personas que como el demandante, no devengaron salario, ni cotizaron al sistema pensional en vigencia de la ley 100/93, se debe tener en cuenta lo siguiente»: “VA = VH x IPC Final / IPC Inicial De donde: VA= IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” (resalto). Colige por lo expuesto, que se demuestra «con creces el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal», lo que conduce a quebrar la sentencia. X. CONSIDERACIONES La discusión que presenta el recurrente en casación en este ataque, es que el Tribunal dio una intelección equivocada a la fórmula de la indexación que señala la sentencia CSJ SL, 13, dic. 2007, rad. 30602, porque el pronunciamiento de la Corte refiere que el IPC se debe tomar de conformidad a la anualidad inmediatamente anterior y el sentenciador de la alzada al confirmar la de primer grado avaló «tomar como IPC Final / IPC Inicial, los correspondientes al 12 de septiembre/91 en que fue despedido injustamente el señor De Ávila, y el 16 de abril/16 cuando cumpla 60 años, que no es lo enseñado en la fórmula señalada en la sentencia referida, toda vez que debió tomar como IPC Final el que se generó a 31 de diciembre/90, y como IPC Inicial el que corresponderá a 30 de diciembre de 2015 que aún no se ha causado».

Frente a este argumento el cuerpo colegiado señaló «esta Corporación avizora que el juez de conocimiento emplea el procedimiento establecido por la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, ratificada por la providencia No. 36900 de 2009, teniendo en cuenta que tal y como lo estableció el A-quo, que es imposible realizar la respectiva operación aritmética por cuanto no se puede establecer cuál va a ser el Índice de Precios al consumidor para abril de 2006 (sic), fecha en la cual se hace exigible la pensión ».

(Subraya la sala). Evidencia la Sala que le asiste razón al casacionista, pues en efecto, al avalar el Tribunal la decisión del a quo, está ratificando que el IPC inicial es el correspondiente al 12 de septiembre de 1991, y el IPC final el 16 de abril de 2016, análisis equivocado toda vez que esta Sala ha señalado que para efectos de la indexación el IPC que se toma es el correspondiente al del final del año inmediatamente anterior a la fecha a calcular, esto es, que para encontrar el IPC inicial del 12 de septiembre de 1991, se debe tomar el del 31 de diciembre de 1990 y para el IPC final el correspondiente al 31 de diciembre de 2015.

Así lo ha indicado esta Corte en diferentes sentencias como la CSJ SL2938-2018, en la que adoctrinó: Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Por lo expuesto, se observa que el casacionista logra quebrar parcialmente la sentencia del Tribunal respecto a que, para efectos de calcular la indexación de la primera mesada pensional, se debe tener en cuenta la variación del IPC para cada anualidad en su inicio y final de conformidad a lo determinado por el DANE al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha a calcular que fue lo que ignoró el Tribunal, por ende, la acusación es fundada en los tres cargos parcialmente.

En consecuencia, el cargo prospera y no se imponen costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Se ocupa la Sala en esa sede de abordar el análisis de los dos temas que fueron materia de discusión y objeto de la presente decisión. Con relación a la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez que en su momento y por el cumplimiento de los requisitos legales sea reconocida por Colpensiones suficiente es adicionar a lo expuesto en la esfera casacional que son variados los pronunciamiento que ha trazado la Corte con relación a que es deber de los jueces ordenar la compartibilidad de la pensión sanción de los trabajadores oficiales, porque así lo dispone el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el que se consagra expresamente esta figura, por tanto, en el presente asunto, surge el deber de este pronunciamiento toda vez que la empleadora con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 14 de septiembre de 1976 (f.° 35) afilió al actor al ISS, por tanto, su intención fue la de subrogarse de los riesgos de invalidez vejez y muerte, en consecuencia, propio es ordenar la compartibilidad de la pensión cuando acredite los requisitos para que se le otorgue la de vejez.

Suficientes son los anteriores argumentos para indicar que esta Corte ha emitido diferentes sentencias como la CSJ SL9907-2014 que en la que aborda el tema bajo estudio y que señaló: Pues bien, la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no derogó ni modificó la pensión restringida establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, frente a los trabajadores oficiales, por lo que dicha prestación conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia del 5 de febrero de 2009, radicación 35251: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por nombrar sólo algunas, en sentencias como las del 10 de marzo de 2009, radicación 33600; 9 de marzo de 2010, radicación 36269; y 13 de junio de 2012, radicación 48303. En cuanto al fallo del 06 de mayo de 1997, radicación 9561, traído a colación por el recurrente en apoyo de su ataque, no sobra advertir que en la sentencia del 18 de junio del mismo año, radicación 9413, la Corte precisó el alcance del criterio allí contenido, así: Planteada la situación así, como el asunto sub judice el despido de los demandantes, que no es objeto de discusión, ocurrió, según lo establecido en el fallo de segunda instancia, para unos el 11 de septiembre de 1991 y, para otros el día 16 del mismo mes y año (cuaderno instancias, folios 1203 y 1204), se tiene que el precepto a la luz de la cual se debe analizar el derecho pensional que reclama como consecuencia de su despido sin justa causa, no es otro que el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, que en su artículo 17 dispone: “Compartibilidad de las pensiones sanción. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8º de la ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos reglamentos para la pensión de vejez.

En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado” Quiere decir lo hasta aquí comentado que, como por lo ya precisado, el artículo 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la “compartibilidad de las pensiones sanción”, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado.

Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello. Así las cosas, al haber sido despedido el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y teniendo presente su condición de trabajador oficial, éste era beneficiario de la pensión restringida prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, sin que resultara trascendente, para efectos de la causación del derecho, que el trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, debiéndose tener en cuenta –la afiliación- solo para los eventos de compartibilidad de la pensión sanción según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese Instituto, tal como lo determinó el Tribunal.

Ahora bien, en lo que corresponde al segundo tema que salió avante y que trata de la fórmula para calcular la indexación de la primera mesada, además de lo precisado en la órbita del recurso extraordinario, es deber pasar a verificar el correspondiente cálculo, sin que se hagan necesarias más consideraciones a las vertidas en sede de casación. Para el efecto, es necesario reiterar que están establecidos los siguientes supuestos fácticos (i) Las fechas de nacimiento, ingreso y retiro de la entidad del demandante;

(ii) que tiene derecho a la pensión sanción o restringida de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y normas concordantes; (iii) que el monto del salario devengado en el último año fue por valor de $142.010 el que deberá indexarse entre el 11 de septiembre de 1991 al 16 de abril de 2016; (iv) el número de días laborados por el demandante de 5467 para la cual deben indexarse con IPC inicial a 31 de diciembre de 1990 y el IPC final a 31 de diciembre de 2015 y, (v) la tasa de reemplazo fijada por el a quo para calcular la pensión restringida de jubilación de 56.16%.

En este orden, se tiene que la fecha en que se causa la pensión es el 11 de septiembre de 1991 y la fecha de su exigibilidad es el 16 de abril de 2016; como último salario mensual el señalado por el a quo que fue $142.010 y como tasa de reemplazo a aplicar 56.16%. Por lo tanto, se ordena indexar el ingreso base de liquidación de $142.010, tomando el IPC final del 31 de diciembre de 2015 y el IPC inicial del 31 de diciembre de 1990, resultado al que deberá calculársele el 56.16% de tasa de reemplazo.

Establecido lo anterior, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado Cuarto Laboral del circuito de Cartagena solo en lo correspondiente a adicionar la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación reconocida a Jorge Eliécer de Ávila Estrada cuando se le otorgue con el cumplimiento de sus requisitos legales la de vejez por Colpensiones, e igualmente se modificará el mismo numeral segundo en el sentido de que la indexación del último salario promedio de $142.010, que corresponde pagar como mesada inicial a partir del 16 de abril de 2016 es la duma de $ 381.211,392.

En lo demás se mantiene incólume la sentencia de la segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIECER DE ÁVILA ESTRADA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN, exclusivamente en lo correspondiente a la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación y en que para calcular el IPC tanto inicial como el final de la indexación de la primera mesada, se debe tomar en cada uno, el correspondiente al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión proferida el 21 de octubre de 2011 por el Juzgado Cuarto Laboral del circuito de Cartagena en el sentido de ADICIONAR que la pensión restringida de jubilación sea compartida con la pensión de vejez, cuando esta última sea reconocida a Jorge Eliécer de Ávila Estrada por Colpensiones.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia citada en el sentido de que la indexación del último salario promedio y que corresponde pagar como mesada inicial a partir del 16 de abril de 2016 se deberá realizar teniendo en cuenta como IPC inicial el vigente al 31 de diciembre de 1990 y como IPC final el correspondiente al 31 de diciembre de 2015.

TERCERO: Se mantiene incólume en lo demás la sentencia de segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5 150 - 2018 Radicación n.° 65732 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno ( 21 ) de noviembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito Judicial de Santa Marta, el 27 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ELIÉCER DE ÁVILA ESTRADA cont ra la recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer de Ávila Estrada llamó a juicio a la empresa Álcalis de Colombia Ltda. - Alco Ltda., en Liquidación, con el fin de que la demandada sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, desde que alcanzó la edad estab lecida legalmente, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5150-2018 Radicación n.° 65732 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).