CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL515-2021 Radicación n.° 66047 Acta 05 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAMUEL MEJÍA MEJÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Samuel Mejía Mejía demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se ordene el reconocimiento Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 2 y pago de la pensión de invalidez de forma retroactiva a partir de su estructuración, los intereses moratorios, la indexación, los reajustes y mesadas adicionales, lo que resulte probado en virtud de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) el 14 de diciembre de 2009 le solicitó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca el reconocimiento de la pensión de invalidez; ii) mediante Resolución 2016 de 2011 la demandada negó la prestación, aduciendo que no cumplía con las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, tal y como estaba consagrado en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 modificados por las Leyes 797 de 2003 y 860 del mismo año; iii) en el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1972 y el 5 de agosto de 1994, cotizó 601,71 semanas.

Agregó que el 2 de junio de 2011 solicitó la revocatoria directa contra la resolución citada por haberse admitido en ella, la edad que tenía y que lo hacía beneficiario del régimen de transición lo que le permitía que se le aplicara lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 758 de 1990, solicitud que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta, operando así el silencio administrativo negativo, con lo que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, los Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 3 aceptó en su totalidad, pero aclaró que en el traslado de la demanda «aparecen unas copias donde figura una historia laboral del demandante». En su defensa, manifestó que el actor no logró acreditar 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y si bien, cotizó 601 semanas en forma interrumpida durante toda su vida laboral, ninguna de estas fue aportada en el término establecido en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 modificados por las Leyes 797 y 860 de 2003.

Formuló las excepciones que tituló inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR PROBADA la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO formulada por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

SEGUNDO. ABSOLVER AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (COLPENSIONES) de las pretensiones incoadas en su contra por el señor SAMUEL MEJIA.

TERCERO. CONDENAR en COSTAS a la parte demandante en la suma de $200.000.

CUARTO. CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada, por ser adversa al demandante. Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 15 de agosto de 2013, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la decisión recurrida e impuso costas en la alzada a cargo de la parte vencida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si a Samuel Mejía Mejía, le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. Seguidamente, estableció como hechos probados dentro del plenario que: i) el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 51,78 %; ii) la fecha de estructuración de su invalidez corresponde al 18 de marzo de 2009; iii) contaba con 601,71 semanas de cotización durante toda su vida laboral y; iv) superó el requisito del 20% de fidelidad de cotizaciones al sistema, como se estableció en la Resolución 002016 de 2011.

Indicó que en virtud del principio del efecto general inmediato de la ley laboral y en aplicación de la jurisprudencia reinante, la prestación aquí solicitada estaba gobernada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por el artículo 1o de la Ley 860 de 2003, por encontrarse vigente al 18 de marzo de 2009, data en la que se estructuró la pérdida de capacidad laboral del demandante.

Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió que en los términos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuyos numerales 1° y 2° fueron declarados exequibles a través de la CC C-428 de 2009, tendrían derecho a la pensión de invalidez aquellos afiliados que habiendo sido declarados inválidos hubieran cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, o 25 semanas «en dicho lapso si por lo menos cotizó el 75% de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez».

Precisó que conforme a la historia laboral del accionante era un hecho indiscutido que aquel cotizó un total de 601,71 semanas durante toda su vida laboral, las cuales se realizaron en el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 1972 y el 5 de agosto de 1994, lo que conllevaba establecer que el actor no cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al 18 de marzo de 2009, fecha esta última en la que se estructuró su estado de invalidez.

Agregó que el señor Mejía Mejía tampoco acreditó haber sufragado el 75% de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez ni las 25 en el lapso indicado en precedencia, de manera que no era procedente reconocerle la prestación pensional pretendida en los términos del artículo 1o de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que aun cuando esta corporación ha Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 6 determinado que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa resultaba factible conceder el derecho a la pensión de invalidez, ello imponía el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma anterior a la Ley 860 de 2003, esto es, los contemplados en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, el cual exigía tener por lo menos 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, «entendiéndose que también debe contabilizar igual número de semanas dentro del último año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860, es decir, con anterioridad al 29 de diciembre de 2003» para lo que se apoyó en la providencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674.

Señaló que en la medida que el actor no cotizó 26 semanas en el año anterior a la fecha de estructuración de su invalidez, ni 26 semanas en el año anterior al 29 de diciembre de 2003, no era posible ordenar el reconocimiento de la pensión pretendida bajo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Arguyó que no era viable acudir al artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto aquella norma se encontraba derogada para la fecha de la estructuración de la invalidez del demandante; disposición que tampoco era aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto no era admisible invocar «cualquier norma que haya regulado el asunto en algún tiempo remoto, si no la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia el precepto Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 7 aplicable conforme a las reglas generales del derecho», tal como lo explicó la providencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642.

Finalmente, en lo que corresponde al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual el accionante aseguró era beneficiario, recordó que este sólo operaba con ocasión de las pensiones de vejez, de manera que no surtía ningún efecto sobre las prestaciones de invalidez y sobrevivencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «se CONDENE a las demandadas (sic) a todas y cada una de las pretensiones determinadas en la demanda inicial» y se provea sobre las costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el 5° del Decreto 3041 de 1966, Decreto 232 de 1984 que aprobó el Acuerdo 019 de 1983 y artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, así como los artículos 48, 53 y 93 de la CP.

En la demostración del cargo asegura que el Tribunal se equivocó al sostener que al actor no le resulta aplicable el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 bajo el supuesto que dicha disposición se encontraba derogada para la fecha en que se estructuró la invalidez del demandante, porque con tal proceder desconoció el principio de progresividad y no regresividad en seguridad social al cual hizo referencia la Corte Constitucional en la providencia CC T-383 de 2009, de la que reproduce un fragmento.

Arguye que tal como se desprende la sentencia de tutela citada, en la medida que contaba con más de 300 semanas aportadas al sistema de seguridad social al 1° de abril de 1994, resultaba dable inaplicar las normas vigentes al momento de la estructuración de la invalidez, y de esta manera dar vía libre a disposiciones más favorables ante la inexistencia de un régimen de transición sobre la materia, así como por haber cumplido con el requisito del «máximo de semanas (300 en cualquier tiempo)» para que conforme al Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 9 Acuerdo 049 de 1990 pudiera acceder a la prestación incoada.

VII. RÉPLICA La demandada se opone al cargo, advirtiendo que el alcance de la impugnación se encuentra mal formulado, como quiera que no indicó como debía actuar la Corte en sede de instancia, omisión que a su juicio no puede ser subsanada por la Sala de conformidad con lo expuesto en la CSJ SL, 31 mar. 2009, rad, 32122. En lo esencial manifiesta que el Tribunal no incurrió en dislate alguno porque acogió el criterio jurisprudencial en relación con que la norma aplicable es la que se encuentra rigiendo para el momento en que se estructura la invalidez, que en este caso lo fue el 18 de marzo de 2009, por tanto, la disposición vigente es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual transcribe de manera parcial.

Añade que como el actor no acredita las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, el fallo se emitió en derecho como se dijo en la providencia CSJ SL,17 jun. 2008, rad. 32681. Y que, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, tampoco se favorecería el convocante en la medida que este precepto exige el cumplimiento de 26 semanas de aportes en Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 10 los «tres» años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, requisito que el actor tampoco reúne.

Concluye que «no es posible que se reconozca la pensión de invalidez al demandante y mucho menos aplicando requerimientos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues bajo la condición más beneficiosa no es posible que se de aplicación ultractiva de la ley» como acertadamente lo consideró el juez plural.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que tal y como lo advierte la réplica, el recurrente no manifiesta qué debe hacer esta Sala con la sentencia de primer grado, una vez constituida en sede de instancia; no obstante, se puede inferir que la censura busca se acceda a las súplicas de la demanda inicial, de manera que no hay duda de que lo pretendido respecto de la sentencia primigenia es su revocatoria.

Precisado lo anterior se advierte que el problema jurídico que propone el censor consiste en determinar si el juez de alzada incurrió en un yerro jurídico al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez del actor en los términos del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no obstante que aquel no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, tras considerar que no se reunían los requisitos para acceder al derecho ni los Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 11 supuestos para dar aplicación a los principios de favorabilidad y de progresividad y no regresividad de la ley en materia de seguridad social.

En atención a que el cargo se orientó por la vía del puro derecho, quedan sin discusión los siguientes supuestos fácticos: i) el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 51,78 %; ii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 18 de marzo de 2009; iii) acreditó 601,71 semanas de cotización durante toda su vida laboral; iv) a través de la Resolución 2016 de 2011 el ISS le negó la prestación económica reclamada y; v) su última cotización fue el 5 de agosto de 1994.

Sobre el tema en discusión es procedente señalar que no le asiste razón al recurrente en su reproche, pues de manera reiterada y pacífica esta Sala ha sostenido que en tratándose de una pensión de invalidez la norma que gobierna el asunto, es aquella que se encuentre vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para el caso que nos ocupa es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, dada la fecha en que dicho estado se consolidó, que lo fue el 18 de marzo de 2009.

En ese orden, como el accionante no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la data que se fijó como aquella en que se estructuró su limitación, no había lugar al reconocimiento de la prestación deprecada, como acertadamente lo concluyó el fallador de segunda instancia. Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, en la medida que la pretensión del recurrente se centra en que la pensión de invalidez se le reconozca en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en aplicación de los principios de favorabilidad y de progresividad y no regresividad de la ley en materia de seguridad social debe acotarse lo siguiente.

Principio de favorabilidad En relación con el principio de favorabilidad y su aplicación, importa mencionar que tal como lo ha señalado esta corporación, para su prosperidad debe partirse de un supuesto esencial, esto es, la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes que regulen la misma situación fáctica, tal como se consideró en la providencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662 en la que se enseñó: Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo. Conforme a lo anterior y como acertadamente lo concluyó el sentenciador de segunda instancia, no resulta dable en el presente asunto, aplicar el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año con el propósito de desatar el objeto del presente litigio, en tanto Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 13 se trata de una norma que perdió su vigor con ocasión a la expedición de la Ley 100 de 1993, la que posteriormente fue modificada por la Ley 860 de 2003; y en tales condiciones no hay duda que la preceptiva aplicable al caso era aquella a la que acudió el Tribunal.

Principio de progresividad y no regresividad de la ley en materia de seguridad social. En cuanto al principio de progresividad y no regresividad de la ley invocado por la censura, resulta preciso memorar, que este impone la prohibición al legislador de adoptar medidas que constituyan un retroceso en el nivel de protección y de beneficios estatuidos en materia de seguridad social sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo, al tenor del artículo 48 de la CP, así como de otros cuerpos normativos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto de San José de Costa Rica (CC C-428-2009).

Sin embargo, la Corte Constitucional al resolver la demanda contra el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 bajo la presunta vulneración del principio referido, y cotejar las modificaciones introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 lo declaró exequible, tras considerar, en lo concerniente al número de semanas de cotización exigidas para la configuración del derecho a la pensión de invalidez lo siguiente: Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 14 En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. […] Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado.

Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.

Conforme a lo anterior y como quiera que la reforma a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez a la luz del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, tal como lo consideró la Corte Constitucional, mostró «matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas», es claro que no existe sustento alguno para inaplicarlo como lo pretende la censura, y mucho menos para llamar a operar el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 a su situación pensional, en consideración a que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado, dada la prevalencia de su potestad Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 15 configurativa, la cual lo faculta para darle prioridad a los intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

(CSJ SL1673-2020). En esos términos fluye de lo razonado que el sentenciador de segundo grado no incurrió en desatino jurídico alguno, pues el criterio expuesto en la sentencia fustigada, se ajusta a la línea de pensamiento de esta corporación en torno a que la disposición que debe tenerse en cuenta para resolver la solicitud de pensión de invalidez, es la vigente para el momento de la estructuración de ese estado, y de igual forma resulta clara la improcedencia, para este caso en particular, de hacer uso del principio de favorabilidad, así como el principio de progresividad y no regresividad de la ley en materia de seguridad social.

El cargo entonces no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y como se presentó réplica se señalan como agencias en derecho a favor de la opositora la suma de $4.400.000 los que serán incluidos en la liquidación de costas que se practique de conformidad con el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 66047 SCLAJPT-10 V.00 16 sentencia dictada el 15 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SAMUEL MEJÍA MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.