Radicación n.º 57846 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL515-2018 Radicación n.° 57846 Acta 04 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA CECILIA INÉS MORA ECHAVARRÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Medellín el 31 de enero de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez desde el 31 de mayo de 2009, más el retroactivo pensional causado con los incrementos anuales, debidamente indexado. Fundamentó sus pretensiones en que cumplió los 55 años de edad el 25 de abril de 2006, por lo que elevó reclamación pensional en el 2008; que por Resolución nº. 00852 de 2009, el ISS no accedió al reconocimiento «porque […] solo tenía cotizadas 792 semanas de las cuales solo 492 fueron cotizadas en los últimos 20 años»; que el ISS no le tuvo en cuenta las 268 semanas laboradas en el Hospital Mental de Antioquia […]» con las que «completa 1061 semanas número este más que necesario para tener Derecho a la pensión de vejez», incurriendo el demandado en un error « al manifestar que […] no cotizó a ninguna caja o fondo de Pensiones Autorizada con anterioridad al 01 de abril de 1994» cuando por pertenecer al régimen de transición la pensión se debía liquidar «solo con 1000 semanas», y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que cumplió la actora los 55 años de edad, la reclamación pensional, la resolución que se la negó, las 792 semanas cotizadas al ISS y el tiempo servido en el sector público prestado al Hospital Mental de Antioquia de 268 semanas sin cotizaciones, así como el agotamiento de la reclamación administrativa; precisó que aun cuando la actora acumulaba un total de 1.061 semanas, no eran suficientes para acceder a la pensión de vejez en aplicación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer pensión de vejez, buena fe, prescripción, compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de pagar intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de junio de 2010, y con ella el juzgado, con base en el Acuerdo 049 de 1990, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA CECILIA INÉS MORA ECHAVARRÍA [ …] le asiste derecho al reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez, a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES [ …]

SEGUNDO: CONDENAR en consecuencia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la Pensión de Vejez a favor de la señora MARÍA CECILIA INÉS MORA ECHAVARRÍA […] a partir del 31 de mayo de 2009, en cuantía mensual de SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS M.L. ($622.750), sin perjuicio de los incrementos legales anuales, en consecuencia se ordena su ingreso a la nómina de pensionados pensión de vejez a partir del 31 de Julio de 2010, con una mesada pensional en cuantía mensual de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS M.L. ($635.205), sin perjuicio de los aumento autorizados por ley.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al actor, RETROACTIVO de las mesadas pensionales causadas e impagadas desde el 31 de Mayo de 2009 y hasta el 30 de julio de 2010 por valor de ONCE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS M.L. ($11.952.649), incluyendo las adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar la indexación causada por cada mesada desde el 31 de Mayo de 2009 y hasta el 30 de Julio del presente año. De esa fecha en adelante, el ISS liquidará la indexación, teniendo en cuenta la formula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en juicio. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 y 393 del C.P.C., y según lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. (sic). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó en su integridad la sentencia del a quo sin imponer costas por la alzada.

El tribunal, inicialmente, advirtió el desatino en que incurrió el juzgado, puesto que no es procedente la sumatorias de semanas del sector público con el privado en aplicación de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de que la actora, a la luz del Decreto 758 de 1990, no cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y especialmente lo previsto en su parágrafo, indicó que aun cuando podía llevar a diversas interpretaciones, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuál es la exégesis correcta, que no es otra que la de «… que no es procedente sumar semanas cotizadas en el sector privado, con tiempos servidos en el sector público, para efectos de la aplicación de la transición», al no ser posible escindir las normas, tomando lo más favorable de ellas; indicado que se debe aplicar, en su integridad y aclarar que dicha acumulación de semanas – se permite solo en aplicación de la Ley 100 de 1993- y sus posteriores modificaciones- ó para efectos de aplicación de la pensión por aportes, consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988», entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 2007, rad. 30694 y 1 de febrero de 2011, rad. 41703.

De manera, que aunque la demandante era beneficiaria del régimen de transición, situación que no se controvertía, no satisfacía la exigencias del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por cuanto de las 795, 82 semanas cotizadas al ISS en toda su vida laboral solo 492,55 correspondieron a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, « por lo que no le asiste derecho a acceder a la prestación económica solicitada, en aplicación del régimen de transición pensional y Decreto 758 de 1990».

Que en todo caso, le quedaba a la actora la posibilidad de continuar cotizado hasta completar el tiempo que le hacía falta, para acceder a la pensión al amparo de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia confirme el fallo del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal finalidad formuló dos cargos por la vía directa, oportunamente replicado, de los cuales en primer lugar, se resolverá el segundo. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la «infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34,36 inciso 2, 50 141, 142 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, afirma que el yerro del tribunal estribó al considerar que « no es procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para aplicar el régimen de transición». Seguidamente, trascribe el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica, según su criterio, por un lado, la vigencia del régimen y por otro, la posibilidad « de suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas fondos, o entidades de seguridad social del sector público cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempos de servicios », y por ende obviamente, al inciso primero, que regla el régimen de transición. Igualmente, transcribe los artículos 7, 10, 13 de la Ley 100 de 1993, referentes al ámbito de aplicación, objeto y características del sistema general de pensiones, para decir que en observancia de tales postulados, era claro que en el sub lite debía aplicarse esa normativas, que rigen y complementan el transito legislativo en el régimen privado, y reconocer la pensión con « todos los tiempos», figura que no era ninguna novedad en la legislación Colombiana, ya que de antaño muchas leyes lo permitían en el sector público, siendo la Ley 71 de 1988 la que «vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconoce los que aportan a una Caja o Fondo como lo prevé el Decreto 2709 de 1994».

En ese orden, al resultar «incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite […] que el actor está en el régimen de transición, […] es procedente la quiebra del fallo. VII. RÉPLICA Advierte que aun cuando se acusa la infracción directa de la ley, que se produce cuando el sentenciador ignora la existencia de una norma o se rebela contra ella o se niega a reconocerle validez, en la demostración no se refiere a ninguno de dichos aspectos.

VIII. CONSIDERACIONES Del desarrollo del cargo se puede extraer, en síntesis, que a la demandante, por virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a la pensión consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1998, régimen bajo el cual es viable la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión por apostes allí prevista.

Sobre la controversia planteada por la censura, es decir sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de jubilación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esta Corporación, en sentencia CSJ SL 8538 -2017, expresó: Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.

Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. … En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En ese orden, debe precisarse que si bien la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida, quedando relevada la Sala de resolver el primero. Sin costas en casación. Para decidir en instancia, sirven las consideraciones vertidas en casación, y además, las siguientes: El Registro Civil de Nacimiento de folio 75, da cuenta que la señora María Cecilia Inés Mora Echavarría nació el 25 de abril de 1951, de donde se deduce que cumplió los cumplió 55 años de edad en igual fecha y edad de 2006.

Por su parte, en la Resolución n.º 008542 de 30 de marzo de 2009, de folios 5 a 7, afirma el Instituto de Seguros Sociales que la señora María Cecilia Inés Mora Echavarría laboró como servidora pública del Hospital Mental de Antioquia entre el 16/06/1975 y e, 11/09/1980, 1886 días, equivalentes a 268 semanas, y cotizó a ISS entre el 13/08/1980 y el 30 de 01/2009 5550 días, equivalentes a 792, 86, para concluir en que: «Sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes entidades, arroja un total de 1060 semanas ».

Del anterior análisis probatorio, se concluye que la demandante satisfizo a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al acreditar más de 20 años de aportes y 55 años de edad el 25 de abril de 2006, por lo que le asiste derecho a la pensión por aportes contemplada en la referida ley. Se confirmará la sentencia de primera instancia. No hay lugar a costas por la alzada.

Las de la primera instancia, son a cargo de la parte demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MARÍA CECILIA INÉS MORA ECHAVARRÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

En sede instancia, CONFIRMA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín. Sin costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14 SCLAJPT-10 V.00