CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5148-2020 Radicación n.° 72834 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que MARGARITA ISABEL ESPITIA HERNÁNDEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió el 18 de diciembre de 2014, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES– COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 14 de marzo de 2009, junto con el Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 14 de marzo de 1954 y el 19 de octubre de 1992 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, de modo que es beneficiaria del régimen de transición; que cotizó 500 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de los 55 años, que lo fue el 14 de marzo de 2009, y que reunió los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento del derecho pensional.

Señaló que solicitó la pensión de vejez al ISS y esta entidad la negó mediante Resolución n.º 105590 de 19 de octubre de 2011, bajo el argumento que no cumplía el requisito de semanas establecido en la Ley 797 de 2003 (f.º 2 a 5). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos en que se basan, aceptó la edad de la demandante, su afiliación y que cotizó al ISS.

Respecto de los demás, los negó y reiteró lo expuesto en la mencionada resolución. En su defensa, propuso las excepciones de falta de requisitos de la demandante para ser beneficiaria del régimen de transición y ausencia de los presupuestos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para la obtención del derecho a la pensión de vejez (f.º 61 a 68).

Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 21 de marzo de 2014, la Jueza Séptima Laboral del Circuito de Cartagena decidió (f.º 105 a 106): Primero: Reconocer a favor de la señora MARGARITA ISABEL ESPITIA ( ) pensión de vejez, en cuantía de un SMML, a partir de la fecha en que se verifique la desafiliación al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Condenar en costas a la parte demandada para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de 5 SMMLV, de conformidad con el artículo 392 del CPC, modificado por la Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo 1887 de 2003, parágrafo 2.1.1. y de acuerdo a las consideraciones expuestas.

Tercero: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, del resto de las pretensiones tal como se dispone en la parte motiva de esta decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante y de Colpensiones, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2014 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena revocó la decisión del a quo, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante (f.º 18, cuaderno del Tribunal).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no se discutió en el proceso: (i) la fecha de nacimiento de la demandante, esto es, el 14 de marzo de 1954; (ii) la afiliación al ISS el 19 de octubre de 1992, la Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 4 reclamación pensional que presentó al ISS el 5 de septiembre de 2011 y su respuesta negativa;

(iii) su calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y (iv) que el ISS había aceptado que la actora cotizó 540 semanas entre el 19 de octubre de 1992 y el 30 de agosto de 2001 y que existían periodos no cancelados o cancelados extemporáneamente. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de la vejez reclamada y si había preservado el régimen de transición a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, el ad quem validó la existencia de períodos de cotización que no estaban registrados en la historia laboral de la demandante, pese a que fueron pagados por el empleador, los cuales correspondían a los ciclos de: enero a abril de 2000, mayo a diciembre de 2003, enero a diciembre de 2004 y enero a diciembre de 2005. Indicó que estos periodos correspondían a 150 semanas cotizadas, que adicionadas a las 753 semanas reportadas en la historia laboral de la recurrente, arrojaban un total de 903.90 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 661.63 correspondían a los últimos 20 años contados desde la fecha de la afiliación de la actora el 19 de octubre de 1992 hasta el 14 de marzo de 2009, cuando cumplió los 55 años de edad.

Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 5 Así, señaló que la accionante cumplió el requisito de edad después de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, del «25 de julio de 2005», de modo que para preservar el régimen de transición debió acreditar 750 semanas de cotización a entrada en vigencia de la citada reforma, requisito que no satisfizo.

Al respecto indicó: Ahora bien, no obstante que la señora Margarita Isabel Espitia Hernandez estuvo beneficiada por el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 35 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, dado que el requisito de edad lo cumplió a la entrada en vigencia del AL01 de 2005, julio 25 de esta anualidad, específicamente por haber nacido en 1954, los cumplió en el 2009; contrario a lo concluido por la funcionaría de instancia la señora Espitia Hernandez para preservar el régimen de transición sí debió cumplir con las exigencias de cotización de las 750 semanas a la entrada en vigencia del AL01 de 2005, lo cual como se evidencia no alcanzó. Luego, afirmó que para acceder a la pensión de vejez debía cumplir lo exigido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, lo que tampoco alcanzó, en tanto requería de 1275 semanas cotizadas durante toda su vida laboral de las cuales sólo logró acreditar 903.9.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 6 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, pues denuncian iguales normas, persiguen el mismo objetivo y su argumentación es complementaria. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, «que modificó» el artículo 36 de la 100 de 1993 y adicionó el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.

En desarrollo del cargo, indica que el Tribunal aplicó de manera desacertada el parágrafo 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, pues no advirtió que plantea dos supuestos diferentes dependiendo del momento en que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así: (i) para aquellos afiliados que los acreditan antes del 31 de julio de 2010, se les aplican los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; y (ii) para quienes no los cumplan antes de esa fecha y pretendan extender la vigencia del Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen de transición hasta el año 2014, deben haber cotizado 750 semanas al sistema general de pensiones antes de la entrada en vigencia del citado acto Agrega que, para el caso concreto el juez plural aplicó equivocadamente el segundo supuesto, en la medida que cumplió el requisito de edad y semanas antes del 31 de julio de 2010, de modo que desconoció que su situación pensional debía resolverse bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia iguales normas, pero por «aplicación indebida por interpretación errónea» del parágrafo 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005 «que modificó» el artículo 36 de la 100 de 1993 y adicionó el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y reitera sus argumentos. Agrega que el 14 de marzo de 2009 cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez desde antes del 31 de julio de 2010, de modo que tenía un derecho adquirido que no podía desconocerse, como lo hizo el Tribunal al aplicar los requisitos de la Ley 797 de 2003.

VIII. RÉPLICA La opositora arguye que los cargos adolecen de yerros técnicos que hacen inviable su vocación de prosperidad. Expone que el segundo acusa la aplicación indebida e Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 8 interpretación errónea de las mismas normas, cuestión que le resta sentido al mismo pues no es dable mezclar dos modalidades autónomas y excluyentes; asimismo, que pese a que se dirige por la vía directa, menciona aspectos probatorios que necesariamente deben dirigirse por la indirecta.

Por último, señala que ambos cargos carecen de demostración y no atacan los pilares de la decisión judicial, de modo que se asemejan más a un alegato de instancia. En su apoyo, alude a la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325. IX. CONSIDERACIONES Al margen de las glosas técnicas que la opositora endilga a los cargos, a juicio de la Corte, de la acusación puede extraerse un cuestionamiento jurídico relativo al alcance del parágrafo 4.º transitorio del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política.

En efecto, la censura señala que el Tribunal no advirtió que en su caso no era necesario cumplir el requisito de 750 semanas a que hace referencia el citado parágrafo para conservar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el año 2014, puesto que consolidó el derecho a la pensión de vejez antes del 31 de julio de 2010.

Dada la orientación jurídica de los ataques, no se discute en esta sede que: (i) la accionante nació el 14 de Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 9 marzo de 1954 y en esa misma data del año 2009 cumplió 55 años de edad; (ii) se afilió al ISS el 19 de octubre de 1992; (iii) a 1.º de abril de 1994 tenía 35 años de edad, de modo que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(iv) cotizó 903.90 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 661,63 corresponden al período comprendido en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años de edad, y (v) el 5 de septiembre de 2011 solicitó la pensión de vejez al ISS, pero este la negó mediante Resolución n.º 105590 de 19 de octubre de ese año. Así, la Sala debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al negar el reconocimiento del derecho pensional al exigir el cumplimiento del requisito de cotización «de al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo» para que la demandante pudiera conservar el régimen de transición. Pues bien, al respecto es oportuno señalar que el parágrafo 4.º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone: Artículo 1º Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política (…).

Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 10 Del anterior texto normativo se deriva que el Acto Legislativo 01 de 2005 impuso un límite temporal a la vigencia del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de vejez y jubilación. Según esa modificación constitucional, el régimen de transición, en principio, existe hasta el 31 de julio de 2010, pero puede extenderse hasta el 2014 si el afiliado tiene 750 semanas cotizadas o 15 años de servicio al 29 de julio de 2005 (CSJ SL2570-2019, CSJ SL4040-2019, CSJ SL4442-2019, CSJ SL5610-2019 y CSJ SL841-2019).

Por tanto, si la persona beneficiaria del régimen de transición reúne los requisitos de la pensión de vejez antes del 31 de julio de 2010, en los términos del acto legislativo en comento puede consolidar el derecho con aplicación del régimen precedente que la cobijaba, el cual tendrá la connotación de derecho adquirido de imperativo respeto, tal y como de igual forma lo previó expresamente esa reforma constitucional (CSJ SL1909-2020).

Precisamente, en esta sentencia la Corte señaló: Así, para la Corte el acto legislativo en comento protege la figura de los derechos adquiridos, en tanto no es aplicable para prestaciones consolidadas y que ingresaron al patrimonio del titular antes del 31 de julio de 2010 y, al mismo tiempo, ampara las expectativas legítimas, pues protege a quienes estaban próximos a consolidar el derecho pensional, esto es, quienes al 29 de julio de 2005 tuvieran más de 750 semanas o, su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual el beneficio de la transición se preservó hasta el 31 de diciembre de 2014.

Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 11 En atención a que el Tribunal dio por sentado, situación fáctica que no se discute, que la asegurada cumplió 55 años de edad el 14 de marzo de 2009 y que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad sufragó 661,63 semanas de cotización, es decir, que satisfizo los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 antes del 31 de julio de 2010, a juicio de la Sala, dicho juez incurrió en un yerro jurídico al haber exigido la densidad de semanas a que se refiere el parágrafo 4.º transitorio del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 para garantizarle el beneficio de la transición pensional.

Nótese que el requerimiento de las 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios es para aquellos casos en que no se consolida el derecho pensional al 31 de julio de 2010 y así extenderlo hasta el año 2014, situación que no es la del sub lite, porque se reitera, la actora estructuró la pensión de vejez el 14 de marzo de 2009, cuando cumplió los 55 años de edad.

Sin consideraciones adicionales, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para resolver la inconformidad de las partes, la Corte se pronunciará sobre los puntos apelados y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, así: Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 12 No se discute que la accionante es beneficiaria del régimen de transición, pues al 1.º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que la norma aplicable para su pensión de vejez es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que exige, en el caso de las mujeres, la acreditación de 55 años de edad y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de este hito temporal o, 1000 semanas en cualquier tiempo.

Pues bien, la actora cumplió 55 años de edad el 14 de marzo de 2009, y reúne con solvencia el número mínimo de semanas exigido en la normativa en comento, pues revisada la prueba documental se evidencia que cuenta con algunos períodos que no contabilizó la entidad de seguridad social en su historia laboral (f.º 10 a 14, 98 a 103 y 128), pese a que existe prueba del pago que realizó el empleador Méndez Weisner, identificado con número patronal 180-18202153 (f.º 16 a 52, 116 a 120) y que corresponden a los siguientes ciclos: Ciclo Inicial Ciclo Final # Días Pend. # Semanas 199904 199904 16 2.29 199905 199907 150 21.43 199908 199908 2 0.28 199909 199909 1 0.14 199910 199911 60 8.57 199912 199912 10 1.43 200001 200001 30 4.29 200003 200004 60 8.58 200102 200112 330 47.14 200201 200212 360 51.43 200301 200312 360 51.43 200401 200412 360 51.43 Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 13 200501 200512 360 51.43 Total 2099 299.85 De modo que, corregidos los ciclos anteriores, equivalentes a 299.85 semanas y al sumarlos con las contenidas en la historia laboral de la recurrente, que corresponden a 753,90 semanas (f.º 98), se tiene que la actora cotizó en total 1.053.75 semanas, de las cuales 811.16 se sufragaron en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, según se explica a continuación: Histórico semanas cotizadas 35 años – 55 años Fecha Inicio Fecha Fin Salario # Semanas 19/10/1992 31/12/1994 $98.700 114.86 01/01/1995 31/12/1995 $119.000 51.43 01/01/1996 31/12/1996 $142.125 51.43 01/01/1997 31/12/1997 $172.005 51.43 01/01/1998 31/12/1998 $203.826 51.43 01/01/1999 31/12/1999 $236.438 51.43 1/01/2000 31/05/2000 $316.438 21.43 21/02/2001 31/12/2001 $286.000 47.14 1/01/2002 31/12/2002 $309.000 51.43 1/01/2003 31/12/2003 $332.000 51.43 1/01/2004 31/12/2004 $358.000 51.43 1/01/2005 31/12/2005 $381.500 51.43 1/01/2006 31/12/2006 $408.800 51.43 1/01/2007 31/12/2007 $433.700 51.43 1/01/2008 31/12/2008 $461.500 51.43 1/01/2009 14/03/2009 $496.900 10.57 Total semanas 811.16 Por lo tanto, es evidente que la demandante cumplió los requisitos contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 14 1990 antes del 31 de julio de 2010, por lo que en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 adquirió su derecho de conformidad con el régimen de transición. Ahora, conforme a la prueba documental obrante en el expediente se constata que durante toda su historia laboral, la recurrente cotizó sobre un salario mínimo mensual legal vigente (f.º 98 a 103, cuaderno 3), por lo cual no es necesario detenerse en el análisis del ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo porque bajo cualquier circunstancia su mesada pensional será equivalente a dicho valor, de conformidad con lo indicado en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

En lo que concierne a la fecha de disfrute del derecho pensional es oportuno indicar que el a quo indicó que la misma será aquella en la cual se verifique la desafiliación al sistema por parte de la recurrente. Y en este punto es conveniente recordar que la actora en el alcance de la impugnación solicitó a la Corte que en instancia confirme la decisión del a quo, lo que limita la competencia de la Corporación en esos términos. De modo que, una vez validada la fecha de retiro del sistema general de pensiones, la entidad demandada debe descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, con la finalidad que las transfiera a la entidad administradora de salud a la que esté afiliada la demandante.

Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 15 Sin costas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió el 18 de diciembre de 2014, dentro del proceso que MARGARITA ISABEL ESPITIA HERNÁNDEZ adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia que la Jueza Séptima Laboral del Circuito de Cartagena profirió el 21 de marzo de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Colpensiones deberá descontar del retroactivo pensional las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y transferirlas a la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentre afiliada la demandante.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 72834 SCLAJPT-10 V.00 17