CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63847 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5148-2018 Radicación n.° 63847 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron LILIANA VIANNEY SANTANA GUARÍN y JOHAR JEFREY CIFUENTES CARRETERO contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS –COLFONDOS S.A.- en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente y por denuncia del pleito y como litisconsorcio necesario a C & D CONSTRUCCIONES Y DISEÑO LTDA.

ANTECEDENTES Liliana Vianney Santana Guarín y Johar Jefrey Cifuentes Carretero llamaron a juicio Colfondos Pensiones y Cesantías –Colfondos S.A.-, con el fin de que se reconozca de forma definitiva como beneficiara de la pensión de sobrevivientes a la demandante en calidad de esposa y al actor de forma transitoria hasta que cumpla los 25 años de edad en condición de hijo del causante Jassen Alec Cifuentes Forero; se condene al pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el 13 de marzo de 2006, a la indexación de las sumas que resulten y a las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Jassen Alec Cifuentes Forero falleció el 13 de marzo de 2006 por un accidente de tránsito cuando se dirigía a su lugar de trabajo; que como consecuencia de ello, su esposa Liliana Vianney Santana Guarín se presentó ante la AFP Colfondos S.A., a reclamar la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jassen Alexei y Jordan Zinedine Cifuentes Santana, aportando de igual forma documentación del joven Johar Jefrey Cifuentes Carretero hijo extramatrimonial del causante, representado por su madre Diana Patricia Carretero Barreto, pero que la entidad mediante oficio DBCP-E-5746-60 negó la petición argumentando que el afiliado no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Que interpusieron en contra de la anterior decisión los recursos de reposición y en subsidio apelación, y que la entidad dio respuesta a través de comunicación del 27 de diciembre de 2006, argumentado que el responsable de la prestación era C & D Construcciones y Diseño Ltda. empleador del causante por cuanto incumplió con el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones correspondientes a los meses de marzo, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2005; que instauraron acción de tutela con el fin de que se reconociera la prestación, pero en primera instancia se declaró improcedente, una vez impugnada se confirmó la decisión, no obstante la Corte Constitucional la escogió para revisión, decidiendo el 8 de abril de 2010 revocar las providencias proferidas y en su lugar tutelar los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de los actores como mecanismo transitorio.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, excepto la causa de la muerte del afiliado y aclaró que el causante no acredito las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a su muerte, pues solo contaba con 43,71. En su defensa propuso como excepciones, previas la falta de integración del litisconsorcio necesario pasivo con el empleador C & D Construcciones y Diseño Ltda., y de fondo la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, falta de integración del contradictorio, prescripción, buen fe, compensación y pago.

Así mismo, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. responsable del cubrimiento del riesgo de invalidez y muerte mediante póliza 5030-0000002-02 y sus renovaciones. El llamamiento en garantía fue admitido el 23 de febrero de 2011; por lo cual la Compañía de Seguros Bolívar S. A., al dar respuesta al mismo, se opuso al llamamiento para cubrir la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de sobrevivientes, toda vez que dicho riesgo no fue asegurado, en la medida en que nunca se pagó la prima del seguro.

Frente a las pretensiones se opuso en su totalidad y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento del afiliado, que su esposa e hijos reclamaron a la AFP Colfondos S.A. la pensión de sobrevivientes y que fue negada porque su empleador no cumplió con su obligación de pagar los aportes a la seguridad social en los términos y condiciones ordenado en la ley; señaló que no le costa lo referente a la acción de tutela y su resultado.

En su defensa, propuso las excepciones previas de prescripción, y de fondo incumplimiento de requisitos para acceder a la pensión pretendida, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia de cobertura del seguro previsional, terminación del seguro previsional, responsabilidad del empleador y prescripción. Además, formuló denuncia del pleito a la sociedad C & D Construcciones y Diseño Ltda, argumentando que para el 13 de marzo de 2006 fecha en que murió Jassen Alec Cifuentes Forero se encontraba laborando para esa empresa, sin embargo, no realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social, y en ese orden de ideas es el empleador incumplido el responsable de asumir el reconocimiento de la prestación solicitada.

La denuncia del pleito fue admitida el 26 de abril de 2011; por lo cual la sociedad C & D Construcciones y Diseño Ltda., al dar respuesta al mismo, se opuso por cuanto si bien incurrió en mora en algunos periodos, posteriormente los canceló con los respectivos intereses de mora, siendo la responsable de la prestación la AFP Colfondos S.A., entidad a la cual se encontraba afiliado.

Frente a los hechos informó que el señor Jassen Alec Cifuentes Forero se retiró de esa empresa el 11 de noviembre de 2005, por lo tanto, al momento de su deceso no era trabajador de ellos, sino de la sociedad Termo Técnica Coindustrial S.A. En su defensa, propuso las excepciones de improcedencia de la vinculación mediante la denuncia del pleito, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y genérica.

Igualmente, en audiencia celebrada el 5 de octubre de 2011, el despacho ordenó integrar el litisconsorcio necesario con la sociedad C & D Construcciones y Diseño Ltda., la cual al contestar la demanda indicó que no puede oponerse porque resultaba justo que la AFP reconocerá la prestación pretendida. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban en su mayoría por ser ajenos a su conocimiento, pues interesan solo a los demandantes y a la AFP Colfondos S.A., y negó que el señor Jassen Alec Cifuentes Forero al momento de su deceso fuera su trabajador, pues se había retirado el 11 de noviembre de 2005, informando que todos los aportes causados durante la relación laboral fueron cancelados a la entidad demandada.

Propuso las excepciones previas la prescripción, y de fondo la de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2012 (f.° 349-354), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la entidad demandada COLFONDOS S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en un 100% de manera definitiva en cuantía de un salario mínimo legal vigente, a que tiene derecho la señora LILIANA VIANNEY SANTANA GUARÍN como cónyuge del señor JASSEN ALEC CIFUENTES FORERO y a los menores JASSEN ALEXEI Y JORDAN ZINEDINE CIFUENTES SANTANA hijos del causante.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada COLFONDOS S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho el joven JOHAR JEFREY CIFUENTES CARRETERO quien actúa como hijo extramatrimonial del causante JASSEN ALEC CIFUENTES FORERO, desde el 13 de marzo de 2006, hasta el 26 de julio de 2010 fecha en que cumplió la mayoría de edad.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada COLFONDOS S.A. al pago de las mesadas pensionales adicionales y ordinarias dejadas de cancelar desde el 13 de marzo de 2006 hasta el 1 de agosto de 2010, fecha en que se realizó el pago de la primera mesada pensional ordenada mediante acción de tutela, y en adelante.

CUARTO: CONDENAR a entidad llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S.A., a cumplir con las condenas impuestas a la entidad demandada COLFONDOS S.A. de acuerdo con la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER a la entidad integrada como litisconsorte necesario C & D CONSTRUCCIONES Y DISEÑO LTDA., de las condenas impuestas a la entidad demandada.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR a la entidad demandada COLFONDOS S.A., y a la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S.A., al pago de las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Colfondos Pensiones y Cesantías –Colfondos S.A.- y por la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., decidió confirmar la sentencia del a quo en su integridad e impuso costas a los apelantes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, establecer si Colfondos S.A., quedó exenta del pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, porque las semanas exigidas para acceder a esa prestación se completaron con los aportes hechos por el último empleador del causante C & D Construcciones y Diseño Ltda., con posterioridad a la fecha de su fallecimiento.

Indicó que la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 31063, había estudiado un caso « idéntico al aquí planteado » donde en empleador hizo el pago de los aportes con posterioridad al fallecimiento del causante, citando en extenso esa providencia, así: […] la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, no fue condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, porque de ser así, ello iría en perjuicio del trabajador afiliado o de sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo. 2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.

A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales.

Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propio incuria en detrimento del afiliado. 3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.

De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.

Así las cosas, consideró que como compartía el criterio citado, confirmaba la sentencia apelada en ese punto. Agregó que como la AFP era la obligada a pagar la pensión pretendida, en aplicación del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, la aseguradora llamada en garantía debía responder también por la cancelación de esa pretensión, confirmando también es este sentido.

Señaló frente a la inconformidad planteada respecto de la excepción de pago que el a quo si tuvo en cuenta las mesadas pagadas en cumplimiento de la orden de tutela, dado que sólo ordenó el retroactivo causado a favor de los demandantes entre el 13 de marzo de 2006 y el 1 de agosto de 2010 fecha ésta en que la AFP empezó a pagar las mensualidades pensionales, además que respecto de joven Johar Jefrey Cifuentes Carretero los valores adeudados solo son desde la causación hasta el 26 de julio de 2010 cuando cumplió la mayoría de edad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la llamada en garantía Compañía Seguros Bolívar S.A., concedido por el Tribunal solo en relación con Liliana Vianney Santana Guarín y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del a quo y en su lugar absuelva a Seguros Bolívar S.A. de toda condena.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados por la AFP Colfondos S.A. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa del inciso 3° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 y artículo 2° del Decreto 876 de 1994. En la demostración del cargo señala que el Decreto 656 de 1994 contiene el régimen jurídico y financiero aplicable a las sociedades que administran fondos de pensiones en Colombia, resaltando que el inciso 3° del artículo 21 de dicha norma establecía: En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.

Subrayas fuera de texto. Indica que conforme esa disposición, si un afiliado al régimen de ahorro individual no contaba con los dineros necesarios para financiar su pensión o la de sus sobrevivientes por hechos imputables a la AFP, le correspondía a dicho fondo asumir, con sus propios recursos, el pago de la prestación, ya que, la misma prevé un régimen de responsabilidad especial de los fondos por la omisión en el cumplimiento de sus funciones y de sus obligaciones.

Sostiene que el Tribunal pasó por alto esta norma, la cual debió ser aplicada al encontrarse probada la mora del empleador en el pago de las cotizaciones y la omisión del fondo en el ejercicio de las acciones de cobro respectivas, hechos que no se discuten y que se aceptan dada la vía de impugnación escogida. Agrega que el inciso 3° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 complementa los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, normas sobre las cuales la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral ha formado su actual criterio sobre el reconocimiento de la prestación por las administradoras cuando éstas no ejercen las acciones de cobro que establece la ley, dejando claro que el único que debe responder por sus propias omisiones es el fondo demandado.

Acota que, al no aplicarse la disposición en cita, la decisión deviene en ilegal e injusta para las aseguradoras previsionales, pues son ellas las que, sin haber recibido el pago oportuno de la prima, deben responder por el pago del capital necesario para financiar la pensión de un afiliado al sistema, a pesar de la omisión de la AFP en el cumplimiento de sus obligaciones.

Concluye que la falta de aplicación del inciso 3° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994, genera un beneficio para el fondo de pensiones que no cumple con sus obligaciones y, que no se preocupa por hacerlo, pues cuenta con una aseguradora que debe pagar sin recibir la contraprestación para asumir un riesgo, pero al aplicarla la responsabilidad por la omisión en el ejercicio de las acciones de cobro es únicamente de entidad en cargada de ejercerlo.

Por otro lado advierte que no se aplicó el inciso 1° del artículo 2 del Decreto 876 de 1994 que establece los efectos del no pago de la prima en los seguros previsionales, norma que estaba vigente al momento de fallecimiento del afiliado, y que señalaba que « de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, el seguro de invalidez y sobrevivientes se sujeta, en relación con la terminación del contrato por no pago de la prima, al plazo previsto en el artículo 1152 del Código de Comercio », este último indica « el no pago de las primas dentro del mes siguiente a la fecha de cada vencimiento, producirá la terminación del contrato sin que el asegurador tenga derecho para exigirla », concluyendo que el contrato terminó automáticamente y que no tenía la obligación de realizar el cobro de la prima.

Alega entonces, que el Tribunal erró al omitir él estudió de la terminación automática del contrato de seguro previsional, aun cuando dicha situación se puso de presente en el recurso de apelación y se acreditó de manera certera en el trámite del proceso el no pago de la prima. RÉPLICA El opositor AFP Colfondos S.A., señala que el fallo acusado se soporta en un razonamiento jurídico, que el cargo no desvirtúa, ni siquiera denuncia formalmente interpretación errónea.

Que el Tribunal no hizo más que acoger el criterio reiterado, unánime y constante de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual considera equivocados los argumentos del censor. Manifiesta que de conformidad con el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 la pensión se financia con el ahorro de la cuenta individual de ahorro, bono pensional si a éste hubiera lugar, y la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que asegure el monto de la misma, la cual estará a cargo de la aseguradora.

Agregó que el RAIS está concebido como un sistema de aseguramiento para los eventos de invalidez y muerte, el cual opera a través de la administradora de pensiones, quien toma la Póliza y cuyo amparo se extiende de manera automática a sus afiliados. Informa que dichos seguros previsionales son obligatorios y « deberán ser colectivos y de participación » de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, esto es, colectivos porque otorgan cobertura a un número plural de afiliados de la AFP que contrata el seguro, y de participación por cuanto la entidad aseguradora se obliga a repartir utilidades a los afiliados o en beneficio de los pensionados.

Que la Corte Suprema Justicia tiene adoctrinado que el seguro provisional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a un fondo, el que actúa como tomador por cuenta de todos, y la póliza se extiende a todos sus afiliados, siendo el reconocimiento de la prestación la que causa el amparo, razón por la que es desacertado afirmar que la mora del empleador en el pago de los aportes genere de manera colateral negligencia en la cancelación de la prima de seguro.

De otra parte, aduce que el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 se encuentra ubicada dentro del capítulo de obligaciones especiales de las administradoras las cuales hacen referencia, entre otras, a los plazos y procedimientos para que decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, al procedimiento que ésta debe adelantar por cuenta del afiliado pero sin ningún costo para éste, sobre la solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad y a la responsabilidad de la administradora en el retardo en pronunciarse respecto de una solicitud de pensión, por lo que es posible inferir que cuando hizo referencia a la responsabilidad de las administradoras cuando el afiliado no dispone de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora, hizo referencia específicamente al incumplimiento de los procedimientos previamente citados y, en todo caso, les radicó una obligación de reconocimiento pensional con cargo a sus recursos no de manera definitiva sino provisional, lo que de entrada descarta la liberación de la responsabilidad de la aseguradora en el pago de la suma adicional como equivocadamente lo pregona la censura.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en lo que interesa al recurso de casación en que dado que la AFP Colfondos S.A., había resultado condenada al pago de la pensión de sobrevivientes, en virtud del artículo 77 de la Ley 100 de 1993 la aseguradora llamada en garantía también debía responder en el pago de esa prestación. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se rebeló con los postulados del inciso 3° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 y artículo 2° del Decreto 876 de 1994, por cuanto no tuvo en cuenta que el afiliado no contaba con el capital suficiente para financiar su prestación por hecho imputables a la AFP como el cobro de los aportes en mora, le correspondía a ella asumirlos con sus propios recursos, pues el régimen de responsabilidad por su omisión en cumplimiento de sus funciones y obligaciones así lo prevé. Adicionó que, si el afiliado se encontraba en mora de las cotizaciones, también lo era en pago de la prima del seguro, resultado ilegal que se le obligue a responder por la suma adicional, cuando la negligencia en el recaudo de los aportes fue del fondo administrador; advierte que cuando no se cancela la prima del seguro de forma oportuna el contrato de seguro previsional termina automáticamente.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal incurrió en la infracción directa de las normas reseñadas, y por ende al encontrarse los aportes del afiliado en mora la prima del seguro previsional también, y en ese sentido no está obligada a responder por la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes objeto de condena.

Empieza la Sala por estudiar las normas sobre las cuales se edifica la inconformidad de la recurrente, esto es, inciso 3° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 y artículo 2° del Decreto 876 de 1994, que literalmente se transcribe:

ARTICULO 21. Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.

Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.

En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.

Y; ARTICULO 2°. TERMINACIÓN DEL SEGURO DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES POR NO PAGO DE LA PRIMA. De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la ley 100 de 1993, el seguro de invalidez y sobrevivientes se sujeta, en relación con la terminación del contrato por no pago de la prima, el plazo previsto en el artículo 1152 del Código del Comercio.

Las entidades aseguradoras de vida comunicarán dicha circunstancia a la Superintendencia Bancaria dentro de los tres (3) días hábiles anteriores al momento en que produzca efectos la terminación del seguro por no pago de la prima. Al revisar la sentencia recurrida al rompe se ve que el Tribunal no aplicó estas normas, y es que no era para menos, nótese que las mismas no regulan el tema objeto de discusión, esto es, las condiciones en que procede o no el pago por parte de la aseguradora de una suma adicional necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes, ya que, a través del Decreto 656 de 1994 se estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones, y puntualmente su artículo 21 se regula la sanción impuesta a las mismas por el incumplimiento en « el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión » obligándolas a reconocer una « pensión provisional » con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro desde el día 15 hábil siguiente al vencimiento del terminó para resolver dicha reclamación, pero que en caso, de que el afiliado no cuente con los recursos a que tendría derecho para atender su prestación provisional por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones, estas estarán a cargo de sus recursos propios.

Más aun, el incumplimiento en las obligaciones de las AFP a que hace referencia esta norma, no es respecto de las acciones de cobro de los aportes en mora, sino en los casos en los cuales, realizada la reclamación para el reconocimiento de la pensión por parte del afiliado o sus beneficiarios, ésta no adelantó oportunamente las solicitudes de pago de: i) bonos pensionales; ii) garantías mínimas estatales; iii) sumas adicionales o diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, con el fin de completar el capital suficiente para el financiamiento de la prestación a que tiene derecho, y a raíz de ello no se reconoce la pensión en el término señalado por la ley, surge la responsabilidad de la AFP de reconocer la « pensión provisional ».

Por lo anterior, el censor se equivoca al citar solo un inciso de la norma, sacándola de contexto para inferir de ella, que « falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones » de la AFP la hacía responsable de asumir el pago de la prestación con sus propios recursos, pues como ya se vio, el artículo 21 del Decreto 656 de 1994, lo que regula es una situación totalmente diferente, y en ese sentido la decisión del Tribunal se mantiene incólume.

Ahora, frente al artículo 2° del Decreto 876 de 1994, que fija que el seguro de invalidez y sobrevivientes termina por el no pago de la prima, dentro del mes siguiente a la fecha de cada vencimiento, de conformidad con el artículo 1152 del Código de Comercio, es necesario recordar que este seguro de acuerdo con el artículo 108 de la Ley 100 de 1993, deben « ser colectivos y de participación », es decir, la aseguradora asume la cobertura de un riesgo, en este caso la suma adicional para pensiones de invalidez y sobrevivientes, el tomador es la administradora de fondos de pensiones que suscribe la póliza y el asegurado es el conglomerado de afiliados a la AFP tomadora del seguro.

Así se estableció en la sentencia CSJ SL14503-2017 reiterada CSJ SL929-2018, donde se expresó: Por su parte el artículo 108 ídem establece que los seguros que contraten las administradoras para efectuar los aportes adicionales necesarios para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes deberán ser colectivos y de participación. Por manera que, la regulación existente sobre los seguros previsionales está en consonancia con las prestaciones para la que fueron instituidos y en tal sentido no queda duda de su entronque con el Sistema de Seguridad Social, puesto que el régimen de Ahorro Individual está concebido como un sistema de aseguramiento para los eventos de invalidez y muerte, el cual opera a través de la administradora de pensiones, quien toma la Póliza y cuyo amparo se extiende de manera automática a sus afiliados.

Así las cosas, una vez la administradora de fondos de pensiones suscribe el seguro de invalidez y sobrevivientes, el amparo de la póliza se extiende de manera automática a todos y cada uno de sus afiliados, sin que interese que uno de ellos se encuentra en mora en sus aportes al sistema de seguridad social en pensiones, ya que, el contrato de seguro y sus obligaciones dependen del pago de la prima que realiza la AFP a la aseguradora y no el afiliado a la misma.

Entonces, si la aseguradora no recibió el pago de la prima en los términos establecidos por artículo 1152 del Código de Comercio y 108 de la Ley 100 de 1993, por parte de la AFP, debía informar dicha circunstancia a la Superintendencia Bancaria dentro de los tres días hábiles anteriores al momento en que produzca efectos la terminación automática del seguro, situación que nunca fue objeto de discusión por parte de la aquí recurrente y que por demás no podría valorarse dada la senda escogía por el censor, máxime que esta sería una controversia comercial que no puede afectar la reclamación laboral de los aquí demandantes.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del inciso 3° del artículo 21 del Decreto 656 de 1994 ni del artículo 2° del Decreto 876 de 1994, por cuanto estas no eran aplicables al caso bajo examen, pues la primera regula la sanción para la AFP cuando incumple con el plazo para reconocer la pensión solicita y la segunda porque el seguro de invalidez y sobrevivientes debe ser colectivo y de participación, para todos los afiliados se la AFP y no individual para cada vinculado, por tanto, si el actor se encontraba en mora en sus aportes en nada afectaba la póliza que ampara el riesgo de la suma adicional para financiar la prestación objeto de condena.

De conformidad con lo explicado, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 77 de la Ley 100 de 1993 y 1045 del Código de Comercio. En la demostración del cargo indica que el Tribunal para condenar a Seguros Bolívar S.A. tomó como fundamentó el artículo 77 de la ley 100 de 1993, así las cosas, entendió que la responsabilidad de la aseguradora previsional, llamada en garantía era automática y que debía responder por el solo hecho de que exista una condena en contra de la AFP, interpretación de esa disposición que no es correcta.

Sin embargo, de esa norma, no puede deducirse que automáticamente obligue a la aseguradora previsional a pagar la suma adicional por el simple hecho de la condena al fondo de pensiones, pues indica que la interpretación correcta del artículo en mención implica tener en cuenta, en primer lugar, la naturaleza del seguro previsional como contrato comercial, ya que es un contrato bilateral y la prima es uno de los elementos esenciales que lo caracteriza, es decir, sin prima, tal y como lo dispone el artículo 1045 del Código de Comercio, éste no produce efecto alguno. Señala que de las normas en mención se deduce con claridad que para que la aseguradora previsional responda y asuma el pago de la suma adicional, debe recibir la prima por el afiliado al fondo, pues de lo contrario el seguro para ese específico afiliado no tiene efectos, y en vista que en el sub lite no hubo pago oportuno de cotizaciones, tampoco de primas.

En segundo lugar, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad de los fondos de pensiones, del artículo 77 de la ley 100 de 1993 no se puede deducir que la aseguradora previsional tenga la obligación legal de cobrar al empleador las cotizaciones que no se pagan, ni tampoco la de cobrar la prima que el fondo no le paga. En ese sentido, si la norma no obliga al asegurador previsional a cobrar primas o cotizaciones, como sí sucede con las AFP, no puede interpretarse y deducirse que, sin omisión alguna de su parte, deba responder por la negligencia de cobro de un tercero y responder por el pago de la suma adicional, pues el riesgo que se cubre es la muerte o la invalidez de un afiliado a la entidad, mas no la incuria de este último.

RÉPLICA El opositor reitera los argumentos planteados en la réplica del primer cargo, particularmente lo atinente a que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una AFP, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos, que el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones y que la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro, por lo que es desacertado afirmar que la mora del empleador en el pago de las cotizaciones genera de manera colateral una mora en el pago de la prima a la aseguradora.

CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 77 de la ley 100 de 1993, por cuanto entendió que la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía era automática por el solo hecho de la que AFP resultara condenada, cuando la correcta interpretación era que el seguro previsional era un contrato comercial, bilateral y que la prima era uno de los elementos esenciales del mismo, requiriendo para asumir la suma adicional, que el afiliado pague la prima al fondo, pues de lo contrario el seguro para ese específico afiliado no tiene efectos, y en vista que en el sub lite no hubo pago oportuno de cotizaciones, tampoco de primas.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, al extender la obligación del pago de la pensión de sobrevivientes de los demandantes de forma automáticamente a Seguros Bolívar S.A., en virtud de la póliza que cubría la suma adicional para pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Es pertinente transcribir la norma sobre la cual la censura edifica la inconformidad, esto es, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 que literalmente establece:

ARTÍCULO

77. FINANCIACIÓN DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVIENTES. 1. La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora. […] Frente a la correcta interpretación de norma acusada, esta Corporación ha señalado que siempre que para financiar una pensión de sobrevivientes se requiera una suma adicional para completar el capital necesario, será cubierta por la aseguradora con la que la AFP haya suscrito la póliza para esos fines.

Así quedó establecido en sentencia CSJ SL7895-2015, donde se expresó: Pues bien, sea lo primero señalar que el num. 1º del art. 77 de la L. 100/1993, relativo a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, establece que cuando dicha prestación se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la misma «los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora”.

(Resaltado fuera del texto original). Ahora bien, el art. 108 ibídem, preceptúa que las AFP deberán contratar seguros previsionales «colectivos y de participación» para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, con la finalidad de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y, en especial, frente a la eventualidad de que lo que esté en ella acumulado, resulte insuficiente para completar el monto de la pensión respectiva, caso en el cual le corresponderá acudir a la aseguradora en «la suma adicional que se necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión», tal como lo consagra el art. 77 citado.

Y es que resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el sistema de ahorro individual, porque a diferencia de lo que sucede en el régimen de prima media con prestación definida-donde los recursos ingresan a un fondo común-, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes efectuados por éste y sus rendimientos, de ahí que cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

Así las cosas, resulta claro que tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, a la Aseguradora, por ministerio de la Ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.

Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate, en sentencia CSJ, 2 oct. 2007, rad. 30252 -reiterada en las recientes sentencias SL5429-2014 y SL6094-2015-, en la que se adoctrinó: En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.

El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad Aseguradora. Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se tiene que el Tribunal al absolver a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., bajo el argumento de que su responsabilidad no es automática y que no resulta viable ordenar un pago «que no se sabe si va a producirse o no», incurrió en la interpretación errónea del contenido de las normas relacionadas en la formulación del cargo y, en consecuencia, se casará la sentencia, en lo relacionado con la obligación de la Aseguradora en la financiación de la pensión de sobrevivientes ordenada a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. En sede de instancia, además de lo expuesto en la esfera casacional, resulta pertinente rememorar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes identificada: Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía. Sin hesitación alguna, se concluye que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de contratar seguros provisionales para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, el cual procede de forma automática ante la condena de la AFP al reconocimiento de la prestación por ser garante de esa prestación y en ese sentido no puede aceptarse la tesis de la censura, pues recuérdese que la naturaleza jurídica de este es diferente del seguro tradicional, ya que el riesgo asegurado a su cargo constituye un componente de la pensión en la medida en que concreta el pago de la suma adicional requerida para completar el capital que financie su monto.

De conformidad con lo explicado, no prospera el cargo. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, argumenta que en efecto el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 le impone la obligación de aportar los dineros faltantes para financiar la pensión correspondiente, es decir, la suma adicional, pero de ninguna manera tiene la aseguradora previsional la obligación de reconocer la prestación de pago de la pensión de sobrevivientes, ni tampoco responde solidariamente con el fondo por el cumplimento de esta obligación. Es tan claro lo anterior, que la suma adicional es solo para complementar los ahorros del afiliado y el monto de los bonos pensionales si los hay, para acceder a la prestación. Sostiene que de hecho no hay vínculo jurídico directo entre el afiliado al fondo y la aseguradora previsional que permita exigirle a esta última el reconocimiento y pago de la pensión correspondiente y, de ahí, no es posible obligarla al reconocimiento de la pensión. No obstante, el Tribunal condenó a Seguros Bolívar S.A., a reconocer la prestación que le corresponde al fondo de pensiones, dándole un alcance completamente diferente a la norma, pues una cosa es hacer un pago único para financiar la pensión y otra muy distinta es pagar la prestación propiamente dicha.

RÉPLICA El opositor, señala que no existe error jurídico, ya que, si bien el Tribunal lo condenó a reconocer la prestación que le corresponde al fondo de pensiones, su obligación únicamente es pagar una suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en su criterio la condenó al pago de la pensión de sobrevivientes, dándole un alcance completamente diferente a la norma, pues lo correcto era condenarla al pago de la suma adicional necesaria para financiar la prestación reconocida.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 77 de la ley 100 de 1993 al imponerle a la aseguradora el pago de la prestación tal como lo sostiene la censura, o si por el contrario la aplicó correctamente de acuerdo con las pretensiones del llamamiento en garantía. El Tribunal frente a este tema indicó que « la AFP es la obligada al pago de la pensión » y que en « aplicación del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, la aseguradora llamada en garantía debe también responder por el pago de esta prestación ».

Así las cosas, recuérdese que la norma denunciada regula la forma de financiación de las pensiones de sobrevivientes, indicando que para ese fin se deben tomar « los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión » la cual estará a cargo de la aseguradora.

De esta manera, se observa que la pensión de sobrevivientes es una prestación que debe reconocer y pagar la AFP Colfondos S.A., como en efecto lo hizo el ad quem; ahora respecto de la financiación de la misma, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, señala que la única obligación de la aseguradora es cancelar la suma adicional que sea requiera para completar el capital suficiente que financie el monto de esa pensión, razón por la cual la conclusión del colegiado no es errada, ya que si bien no fue muy clara cuando confirmó la decisión, debe colegirse que se entiende que su responsabilidad es frente al pago de la suma adicional.

Pues no condenó a Seguros Bolívar S.A., a pagar la pensión, sino a responder en la medida que lo ordenaba la disposición reseñada al pago de esa prestación, es decir, a la suma adicional que allí se menciona. Más aún, cuando la pretensión del llamamiento en garantía se realizó única y exclusivamente para que esa aseguradora asumiera el riesgo contratado, es decir, el pago de la suma adicional para la pensión de sobrevivientes de los afiliados de la AFP Colfondos S.A., y a lo largo de la litis este siempre fue el tema de debate, razón por la cual no es de recibo los argumentos sobre los cuales la censura edifica su acusación. En consecuencia, resulta evidente el Tribunal le dio el alcance correcto al artículo 77 de la Ley 100 de 1993, al considerar que le correspondía responder en los términos de esa disposición a la financiación de la pensión de sobrevivientes a que fue condena la AFP Colfondos S.A., por ende, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Compañía de Seguros Bolívar S. A., y a favor del opositor AFP Colfondos S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIANA VIANNEY SANTANA GUARÍN y JOHAR JEFREY CIFUENTES CARRETERO contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS –COLFONDOS S.A.- en el cual fue llamada en garantía la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A., y por denuncia del pleito y como litisconsorcio necesario la empresa C & D CONSTRUCCIONES Y DISEÑO LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5148 - 201 8 Radicación n.° 63847 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21 ) de noviembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur aron LILIANA VIANNEY SANTANA GUARÍN y JOHAR JEFREY CIFUENTES CARRETERO contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S.A. - en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente y por denuncia del pleito y como litisconsorcio necesario a C & D CONSTRUCCI ONES Y DISEÑO LTDA. I.

ANTECEDENTES Liliana Vianney Santana Guarín y Johar Jefrey SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5148-2018 Radicación n.° 63847 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron LILIANA VIANNEY SANTANA GUARÍN y JOHAR JEFREY CIFUENTES CARRETERO contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS –COLFONDOS S.A.- en el cual fue llamada en garantía la sociedad recurrente y por denuncia del pleito y como litisconsorcio necesario a C & D CONSTRUCCIONES Y DISEÑO LTDA. I.

ANTECEDENTES Liliana Vianney Santana Guarín y Johar Jefrey