CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5147-2021 Radicación n.° 83989 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JONATHANN GUTIÉRREZ SABOGAL, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

I.

ANTECEDENTES Jonathann Gutiérrez Sabogal demandó a la Caja de Compensación Familiar Cafam (en adelante Cafam), para que se declarara: (i) que entre ellos existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, desde el 1° de abril de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015; (ii) que no existió solución de continuidad entre esas fechas y (iii) que el vínculo laboral Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 2 terminó de manera unilateral e injusta por parte de la entidad demandada.

En consecuencia, solicitó el pago de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones, el auxilio de transporte, las indemnizaciones por despido injusto y moratorias consagradas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, y las cotizaciones por no haber sido afiliado al fondo de pensiones.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales a la accionada en la unidad de eventos especiales, como «MODELO DE PROTOCOLO Y CARACTERIZACIÓN», desde el 1° de abril de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015, fecha en la que esta decidió unilateralmente no convocarlo a más eventos, como represalia a su solicitud para que se expidieran certificaciones relacionadas con el cumplimiento de su labor y los pagos que le fueron realizados.

Agregó que en cumplimiento de sus labores, debía visitar las diferentes empresas a las cuales Cafam les proporcionaba servicios de personas, eventos sociales, recreativos, deportivos, culturales, convenciones, brigadas y convenios, ante las cuales era presentado por aquella como su modelo de protocolo y caracterización; que la demandada lo transportaba mediante la empresa Autorcol S.A., y le facilitaba su traslado a las distintas compañías que debía visitar, en las horas y días que estableciera, servicio que era cancelado por la entidad.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 3 Aseguró que Cafam reconocía una suma de dinero por cada evento o caracterización que debía hacer en las distintas empresas que solicitaban el servicio, cancelándola mensualmente previa presentación de cuenta de cobro; que los eventos y visitas eran programadas por el departamento de recreación y deportes de la entidad, de manera que cumplía las órdenes que le impartían respecto de dichos eventos, actividades y el lugar donde tenía que asistir y además estaba obligado a confirmar un día antes del evento su asistencia al mismo, con el fin de que pudiera coordinarse su traslado.

Manifestó que debía estar disponible desde las 7:00 a.m. y que no tenía horario fijo de salida, pero asistía todos los días de la semana a su trabajo, dado que, en general, se hacía un evento en la mañana y otro en la tarde, siempre cumpliendo a cabalidad con la programación que Cafam preparaba para él; que no tenía la facultad de escoger empresas, servicios, horarios, clase de eventos, ni podía actuar por su cuenta y riesgo.

Relacionó las empresas en donde efectuó las caracterizaciones e informó que los eventos eran coordinados por Adriana Patricia González y Martí Leonardo Cardona, quienes eran auxiliares de la oficina de eventos especiales del departamento de recreación y deportes de Cafam, y eran los encargados de enviarle los correos electrónicos en los cuales daban instrucciones sobre el trabajo a desarrollar.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente, indicó que Cafam le reconoció por las actividades desarrolladas, las sumas de $5.124.000 en el año 2011; $14.480.000 en el 2012; $22.614.200 en el 2013; $23.504.600 en el 2014 y $15.238.360 en el 2015. Al contestar la demanda, Cafam se opuso a todas las pretensiones, tanto declarativas como de condena, y negó los hechos en que se fundamentaban, argumentando que el demandante ejecutó sus actividades en forma autónoma e independiente, sin exclusividad ni subordinación, pues podía decidir si prestaba o no el servicio y aunque por temas logísticos se le «facilitaba» el transporte, de manera que de allí no podía desprenderse la existencia de una relación de naturaleza laboral.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las que denominó prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, e «inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de abril de 2018, resolvió: 1.- CONDENAR A LA DEMANDADA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “CAFAM” A PAGAR AL DEMANDANTE JONATHANN GUTIÉRREZ SABOGAL LAS SIGUIENTES SUMAS:  $6´663.923,75 POR CONCEPTO DE CESANTÍAS.  $142.394 POR INTERESES A LAS CESANTÍAS.  $3´186.251,21 POR CONCEPTO DE PRIMA DE SERVICIOS.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 5  $1´127.003,70 POR VACACIONES.  $1.722.400,00 POR CONCEPTO DE AUXILIO DE TRANSPORTE  $58´644.250,00 POR CONCEPTO DE SANCIÓN POR LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS A UN FONDO.  $30´476.720,00 POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN MORATORIA. CONDENAR A LA DEMANDADA A PAGAR LOS APORTES PARA PENSIÓN POR TODO EL TIEMPO LABORADO, ESTO ES DESDE EL 11 DE ABRIL DE 2011 HASTA EL 18 DE DICIEMBRE DE 2015 TENIENDO EN CUENTA EL SALARIO DEMOSTRADO EN EL PRESENTE PROCESO AL FONDO DE PENSIONES DONDE SE ENCUENTRA AFILIADO EL ACTOR. 2.- ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMÁS PETICIONES INCOADAS EN SU CONTRA. 3.- DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PARCIAL Y NO DEMOSTRADAS LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado, y en su lugar, absolvió a la entidad. Tras efectuar un breve resumen de los antecedentes del proceso, indicó que el problema jurídico se concretaba en establecer si entre las partes existió una relación laboral y, de ser así, proceder a estudiar la viabilidad de las condenas impuestas.

Frente al primer asunto, concerniente a la relación laboral, recordó que el artículo 23 del Código Sustantivo del Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 6 Trabajo determina que sus elementos esenciales son la prestación personal del servicio, el salario y la subordinación, entendida esta última como la posibilidad del empleador de dar órdenes en cuanto a la forma de ejecutar la labor, o de imponer los reglamentos.

Destacó que una de las características principales de la prestación personal del servicio es que es intuitu personae, es decir, que se celebra en especial consideración de la persona con quien se obliga. Además, memoró que conforme al artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, existe una presunción legal según la cual se considera que quien presta un servicio, lo hace bajo las normas propias de un contrato de trabajo, trasladándose la carga de demostrar lo contrario al demandado.

En ese contexto, afirmó que debía verificarse si en este caso se prestó personalmente el servicio, a fin de establecer si era procedente aplicar la presunción referida. Al respecto, recordó que la entidad admitió la celebración de un contrato de prestación de servicios, el cual fue descartado por el juzgador de instancia ante la consideración errada de que para su validez debía constar por escrito, olvidando que este no tiene formalidades, y que, «[…] de conformidad con el artículo 824 del Código de Comercio, incluso, los comerciantes pueden expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente».

Con todo, advirtió que la prestación de los servicios fue aceptada por la sociedad demandada, quien se opuso a la Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 7 declaración del contrato de trabajo, pues aseguró que ellos se ejercieron con autonomía e independencia y sin exclusividad del demandante. Además, la entidad explicó que el señor Gutiérrez Sabogal fue contratado por sus especiales conocimientos como modelo de protocolo, actividad que no era cumplida por el personal de planta de la empresa, la que era remunerada mediante la presentación de cuentas de cobro (folios 47 a 127), frente a las que nunca existió oposición del demandante.

Consideró que como lo pretendido en el proceso era descubrir la realidad del vínculo que unió a las partes, al no ser las mencionadas cuentas de cobro una plena prueba, era necesario revisar las demás pruebas existentes. Con ese propósito, recordó que el demandante dijo que debía estar disponible de domingo a domingo para Cafam, ya que de no ser así, no lo volverían a llamar para otros eventos, manifestación que fue respaldada por los testigos César Alfonso Ríos Pinzón y Jason Steven López.

Sin embargo, estos fueron tachados de sospechosos, ya que interpusieron demandas contra Cafam por pretensiones similares a las que hoy se discuten, tacha que prosperó ante el juzgado, […] toda vez que fueron parcializados e incluso contradictorios con el demandante, y entre sí, por cuanto el primero informó que al terminar los eventos debía retornar a la sede de Floresta de la demandada para continuar con otras actividades, como pegar estampillas y empacar cuadernos, lo cual nunca fue alegado por el promotor de la litis, y al indagársele por ello al señor Jason Steven López, refirió que debían regresar, pero a la espera de cumplir con otros eventos.

Así las cosas, se colige que carecen de credibilidad los citados deponentes. Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 8 Examinó los correos electrónicos aportados por el demandante, en los que encontró que, tal como lo alegó la empresa, la programación de los modelos de protocolo era hecha de acuerdo con la disponibilidad voluntaria de cada uno, razón por la cual les solicitaban confirmación de disponibilidad, y en caso de no hacerlo, le informaban que se asignaría a otro operador, y para ello debía escribir solamente «No puedo», sin dar más explicaciones o justificaciones.

Apuntó que de estos medios de convicción no observaba que el señor Gutiérrez Sabogal estuviera sujeto a alguna sanción en caso de no poder asistir al evento, y que las labores cumplidas por aquel podían ser delegadas a otros operadores de protocolo sin sanción, lo cual halló corroborado con lo dicho por Germán Ricardo Cortés, jefe de la sección de programas recreativos de la caja, […] lo que desdibuja la naturaleza laboral del vínculo, pues como se refirió en precedencia, el elemento principal y fundamental del contrato de trabajo es la prestación personal del servicio subordinada, misma que se entiende hecha justamente en consideración a la persona y a las calidades de esta, lo que se ha definido como intuitu personae, elemento que en el presente caso no resulta acreditado, pues de los elementos probatorios se observa que lo que debía garantizarse era la ejecución de la labor contratada con las empresas afiliadas a Cafam, sin decisión de quién fuera quien lo realizara.

Explicó que, si bien la entidad adujo que el demandante fue contratado debido a sus conocimientos y experiencia en protocolo y eventos, con las pruebas recaudadas se podía colegir que sus calidades y conocimientos sí fueron un punto de referencia, al punto de que sus servicios fueron requeridos Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 9 por varios años, si bien no de manera permanente, sí con frecuencia, de acuerdo con las cuentas de cobro aportadas.

Sin embargo, consideró que dicha situación no fue determinante durante la vigencia del contrato, pues el hecho de que la labor encomendada pudiera ser reemplazada o delegada a otra persona de análogas capacidades, impedía concluir que Cafam requiriera de forma exclusiva sus conocimientos, y en ese sentido, no podía determinarse que se hubiera activado la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

Con base en lo expuesto, concluyó: Establecidas así las cosas, y ante la inexistencia del elemento principal y primordial para la determinación de un vínculo de naturaleza laboral, es que la sala concluye que la definición del juez de primera instancia fue desacertada, pues si bien se acreditó que el actor debía atender múltiples labores en la ejecución del objeto contractual y que las mismas se desarrollaron dentro de un marco de procesos y procedimientos establecidos por la compañía contratista, y con los elementos suministrados por ella, lo cierto es que ninguna de esas situaciones logran desdibujar la naturaleza civil de la contratación, pues en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “el control y la supervisión que el contratante de un convenio comercial o civil realice sobre la ejecución y las obligaciones derivadas de tal relación, en ningún caso es equiparable a los conceptos de subordinación y dependencia propias del contrato de trabajo”.

Esto lo dijo en sentencia SL9801 de 2015. Por tanto, y ante la ausencia de prueba de la existencia de la prestación personal del servicio subordinada, es que la sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones y de contera no hay lugar a adentrarse en el recurso elevado por la parte promotora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] CONFIRME la decisión del juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C. que condenó a la demandada en primera instancia por los conceptos allí relacionados y en su lugar profiera condena por los mismos».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son oportunamente replicados y se resuelven conjuntamente, dado que, a pesar de orientarse por diferentes vías, persiguen idéntica finalidad, utilizan una argumentación que se complementa y contienen similares errores de técnica en su planteamiento. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado el 1º y modificado el 2º por el 1° y el 2º de la Ley 50 de 1990, respectivamente; en relación con el 55 de la mencionada codificación, 53 y 83 de la Constitución Política, y 769 del Código Civil.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura, luego de trascribir apartes de la sentencia impugnada, que el entendimiento del Tribunal no puede ser la regla general, porque cuando entre las partes se celebra un contrato verbal, al empleador le bastaría alegar que está frente a un contrato de prestación de servicios, y castigar al trabajador que no aduce desde el comienzo la existencia de un contrato de trabajo, «[…] caso contrario al aquí fundamentado y en una relación laboral en que el trabajador es la parte más débil y sometida a las órdenes del patrono, como efectivamente sucedió».

Afirma que se estableció, con los testimonios y documentos allegados, y con el interrogatorio de parte practicado, que entre las partes se llevó a cabo un contrato de trabajo, y no encontró desvirtuada su presunción, como tampoco ninguna prueba que demostrara que la relación no fue subordinada, de modo que no podía abstenerse de imponer la condena por indemnización moratoria, porque así no lo disponen las normas acusadas.

Dice que tampoco se estimaron las cuentas de cobro, visibles a folios 47 a 127, siendo que ellas constituyen prueba de lo que pretende descubrir. Y concluye: Sin embargo, el fallador de alzada interpretó mal las disposiciones acusadas, porque lo que debió mirar a la luz de las mismas, es la presunción de buena fe que debe acompañar al empleador, lógicamente cuando la misma es producto de un actuar conforme a ellas, pero no violándolas, como es, lo que sucedió en el caso de autos, porque durante los años en que el demandante prestó sus servicios, estaba el empleador obligado a hacerlo como lo señaló el a quo, concluyendo que nunca le pago (sic) prestaciones sociales, ni le reconoció vacaciones, ni le Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 12 consignó en un fondo dentro de los plazos legales el valor de la cesantía por año laborado y tampoco al finalizar el contrato de trabajo, no le pagó las prestaciones sociales, en desacuerdo con el artículo 65 del CST.

La interpretación errónea de las normas atacadas, en relación con los medios de prueba aportados por el actor, nos llevan a concluir que el Tribunal se equivocó y en consecuencia, la Corte debe darle prosperidad al cargo y en sede de instancia revocar el fallo del a quo y condenar a pagar las indemnizaciones por mora. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y bajo la modalidad de interpretación errónea, los mismos preceptos normativos comprendidos en la proposición jurídica del cargo precedente, a los que agrega los artículos 27, 37, 38, 45, 61, 65 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que el fallador aplicó indebidamente las disposiciones mencionadas. Para explicarlo, además de exponer similar argumentación del ataque anterior, precisa que cuando se celebra un contrato verbal, al trabajador le basta alegar que se está frente a uno de carácter laboral y no de prestación de servicios, y añade que en el proceso están las pruebas suficientes para concluir que tiene razón respecto de lo que pretende.

Puntualiza que los correos electrónicos con los cuales se le comunicaban las actividades a desarrollar provienen de la demandada, fueron aportados oportuna y legalmente, no fueron desconocidos ni tachados y constituyen plena prueba de las órdenes que le daban a través del jefe y la coordinadora del departamento de recreación. Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 13 Explica que en el expediente «[…] obran otros documentos que efectivamente nos permiten establecer que CAFAM efectivamente fungió como empleador», haciendo referencia a las cuentas de cobro presentadas para que le pagaran los servicios o caracterizaciones que hacía al servicio de Cafam como modelo de protocolo y en las empresas afiliadas, el traslado que le suministraba, las autorizaciones que le daba para que fuera admitido como de ella en las empresas afiliadas, y las distintas fotografías de las caracterizaciones, con las cuales se demuestra que solo podía hacerlas con el uniforme de Cafam.

Finalmente, esgrime: Quedo (sic) claro que el demandante no podía actuar por su propia cuenta y riesgo, ya que era CAFAM quien dirigía la logística de los eventos, les suministraba el vestuario, el transporte, las empresas a las cuales tenía que asistir, le decía como (sic) tenía que asistir, que (sic) caracterizaciones tenía que hacer, en pocas palabras las órdenes las daba CAFAM, y el demandante solo cumplía y obedecía. Otra prueba que no tuvo en cuenta el Tribunal y que establece que efectivamente los demandantes fueron empleados de CAFAM, es la confesión que el representante legal hace al rendir su interrogatorio de parte, allí manifestó que JONATHAN GUTIERREZ (sic) SABOGAL sí prestó servicios a Cafam y expuso todo cuanto debía hacer el demandante.

Tanto la sanción moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales prevista en el artículo 65 del CST., y la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, su procedencia depende de la existencia de la mala fe del empleador. En consecuencia, la Corte debe darle prosperidad al cargo y en sede de instancia revocar el fallo del a quo y condenar a pagar las indemnizaciones por mora.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los preceptos 55 y 249 del mismo código; 2º, 23, 24, 27, 37, 38, 45, 61, 65, 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Ley 52 de 1975; 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el 24 de la Ley 712 de 2001; 60 y 61 del mencionado estatuto procesal; 53 y 83 de la Constitución Política; 769 del Código Civil; 167, 208, 220, 221, 243, 244, 245 y 246 del Código General del Proceso.

Le endosa al Tribunal los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Dio por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó sin mala fe, durante y al finalizar la relación laboral con el actor. 2.- No dio por demostrado, estándolo, que el empleador no actuó con buena fe durante y al finalizar la relación laboral. 3.- No dio por demostrado, estándolo, que el empleador no dio razones atendibles que justificaran la ausencia de pago de la cesantía anualizada del trabajador, ni a la terminación del contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor presto (sic) un servicio personal a Cafam bajo la presunción el artículo 23 y 24 del C.S.T. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que entre demandante y demandado se llevo (sic) a cabo, durante la vigencia de la prestación del servicio, un verdadero contrato de trabajo. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el actor y Cafam se configuro (sic) un contrato de prestación de servicios verbal. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que, entre Cafam y Jonathan Gutiérrez, existió un verdadero contrato de trabajo (contrato realidad).

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 15 Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona la demanda inicial, «su reforma» y la contestación, los interrogatorios de las partes, el testimonio de Germán Ricardo Cortes, las cuentas de cobro y los correos electrónicos enviados por Cafam informándole de las labores que debía hacer como modelo de protocolo.

Así mismo, señala que no se tuvieron en cuenta los siguientes documentos: 1.- Pagos y comprobantes de egreso mensual de abril de 2011 a diciembre de 2015 (folios. 47 a 127). 2.- Constancia de retención en la fuente practicada al actor por Cafam por los pagos que le hacían en cumplimiento de sus actividades (folio 18 a 46). 3.- Las fotografías en las que aparece el actor caracterizando los personajes que Cafam a través del departamento de recreación le imponía para que cumpliera con sus labores en la distintas empresas afiliadas o no afiliadas a la caja de compensación (folios 428 a 447).

Arguye que la empresa no demostró que entre las partes se hubiere celebrado un contrato de prestación de servicios, ni desvirtuó la existencia de uno de carácter laboral, como tampoco acreditó haber actuado de buena fe para exonerarse de la indemnización moratoria, siendo que con «[…] el abundante material probatorio aportado con la demanda y la contestación se demuestra que efectivamente mi mandante actuó bajo la plena convicción de estar actuando bajo un verdadero contrato de trabajo».

Insiste en que, si el Tribunal hubiera analizado las pruebas de manera más acentuada y amplia, y de haber estimado las de folios 37 a 46 del expediente, se habría Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 16 percatado de la existencia del contrato realidad. Además, con los pagos y comprobantes de egreso suscritos por la tesorera de la accionada, se comprobó que recibía salarios mensuales por sus servicios.

Y remata: Varios de los testigos enunciaron que el actor no era autónomo y que recibía órdenes del jefe de la sección de recreación y deportes, debe respetarse el criterio del Juez de primera instancia en cuanto les dio mayor credibilidad a las pruebas aportadas por la parte demandante, para concluir que la labor que desempeñó fue subordinada y que además la empresa no desvirtuó la presunción legal del artículo 24 del CST.

Sin embargo, se equivocó el Tribunal por no advertir que esta prueba demuestra que existió un verdadero contrato de trabajo con la demandante al virarle el pago de su cesantía, lo cual daba lugar a ordenar el reconocimiento de las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la ley 50 de 1990. IX. RÉPLICA Para Cafam, la demanda de casación debe desestimarse, ya que, pese a que el recurrente seleccionó la senda directa en los primeros dos cargos, se extravió en reflexiones probatorias ajenas a aquella vía de ataque, además de que no explicó en qué radicó la hermenéutica errónea del Tribunal.

Para desarrollar el argumento, reproduce apartes de la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario, en los que de forma explícita la censura cuestiona la valoración probatoria frente a los documentos de folios 47 a 127. Del tercer embate, sostiene que tampoco satisface las exigencias mínimas de técnica, pues el impugnante se limitó Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 17 a proponer su propia versión sobre el significado de algunas pruebas, pero sin demostrar de manera incontrovertible que la apreciación de las mismas por parte del Tribunal hubiera sido equivocada.

Destaca que no es suficiente, para los propósitos del recurso, afirmar en abstracto que «[…] varios de los testigos enunciaron que el actor no era autónomo y que recibía órdenes del jefe de la sección de recreación y deportes», sin precisar o puntualizar a qué personas se refiere. Además, tampoco se cumplió con la carga de demostrar que los presuntos errores de hecho del Tribunal fueron protuberantes, tal como lo exige la técnica del recurso.

Resalta que no se atacaron todos los fundamentos del fallo acusado, en tanto no se desvirtuó la prueba testimonial que le fue contraria, ni controvirtió la conclusión vertebral del sentenciador en el sentido de que «[…] el concurso del actor fue voluntario y jamás obligatorio en cuanto que su presencia se podía sustituir por la de otro modelo para lo cual bastaba informar su impedimento en forma verbal, queda en evidencia que la sentencia acusada se mantiene en pie».

Y finalmente, asegura que, en el presente caso, el recurrente se limita a exponer su versión probatoria pero no a demostrar que en realidad el juzgador de segundo grado incurrió en los errores que se le achacan, los que a la postre lo llevarían a la aplicación indebida de las normas denunciadas. De esa forma, la sustentación del recurso no pasó de ser un simple alegato de instancia, en el que no se Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 18 cumplieron las obligaciones de quien pretende acreditar errores de hecho, a partir de las pruebas calificadas dejadas de apreciar o valoradas equivocadamente.

X. CONSIDERACIONES Atina la réplica en las críticas de técnica que formula, pues el escrito de sustentación del recurso extraordinario carece de los elementales requisitos de forma, que no sólo están consignados, entre otras normas, en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sino que han tenido un copioso desarrollo jurisprudencial a través del cual esta Sala ha orientado, de manera reiterada, cómo debe impugnarse en casación la sentencia de segunda instancia. Y es que, aunque existen otros errores a los cuales se referirá la Sala más adelante, uno de los mas evidentes consiste en desconocer que cuando el ataque se encauza por la vía directa, como se hace en los dos primeros cargos, la confrontación a la sentencia confutada debe ser de tipo jurídico y no fáctico, razón que obliga a deslindarse o desprenderse de todos los argumentos relacionados con la falta de apreciación o indebida valoración de las pruebas del proceso.

Así se ha reiterado por esta Sala en infinidad de ocasiones, y recientemente en sentencias tales como la CSJ SL4607-2021, en la que se consignó lo siguiente: Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 19 […] la impugnación enderezó la acusación por la vía jurídica, lo cual supone total conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal, las cuales paradójicamente en el cargo resultan ser cuestionadas, pues, permanentemente se invita a la Corte a examinar de manera genérica medios de convicción, algunos de ellos, incluso, no calificados en casación, como los testimonios, lo cual no es posible si previamente no se ha acreditado un yerro protuberante sobre otro que sí lo sea (documento auténtico, confesión o inspección judicial).

Por ello, para casos similares, ha manifestado la Corporación respecto de este punto, entre otras, en sentencia CSJ SL1141- 2020: Aun cuando el ataque se dirige por la vía directa por cuanto alude a una «hermenéutica equivocada» de las normas que estima trasgredidas, lo cierto es que incurre en una mixtura inadecuada cuando en la sustentación propone desacuerdos en relación con el análisis probatorio y fáctico efectuado por el Tribunal.

Nótese que para demostrar el desatino interpretativo, el recurrente apela al recurso presentado en sede administrativa, a las certificaciones laborales y a los formularios de corrección de historia laboral, documentales que calificó como «pruebas irrefutables del contrato laboral» y de que «la entidad no procede a adelantar trámite de mora patronal».

Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado.

En ese contexto, la casación como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteo y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Y en el reciente fallo CSJ SL4536-2021, se dijo: Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 20 2.

Si bien el primer cargo se dirige expresamente por la vía directa, se denuncia de manera reiterada una indebida valoración de las pruebas que, a juicio del casacionista, habría dado lugar a una inadecuada concepción de los hechos del proceso, yerro en el que se vislumbra una entremezcla de aspectos fácticos y jurídicos, que se asemeja más a un alegato de instancia que a la dialéctica que debe hacerse al plantear un cargo en casación. Lo que reflejan esos dos primeros cargos es una mezcla desafortunada de vías, en la cual se desconoce que si se denuncia la violación directa de la ley, existirá una confrontación jurídica entre las normas acusadas y la sentencia impugnada, con abstracción de los aspectos fácticos, toda vez que ellos dan lugar a errores de hecho o de derecho que deben atacarse acudiendo a la vía indirecta.

Sobre ese aspecto, se explicó en sentencia CSJ SL 854-2013 que, b) Este cargo que, como se dijo, se encuentra encauzado por la vía directa, supone un contraste inmediato entre la sentencia y la ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, involucra inapropiadamente aspectos de índole fáctico que debieron plantearse por separado y por la senda indirecta. […] Tal mixtura indebida de los géneros de violación de la ley, que son excluyentes, por razón de que la vía directa lleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser tanto su formulación como su análisis diferentes, conduce a que el cargo sea inestimable.

A lo anterior se suma que la censura denuncia en esos primeros embates la interpretación errónea de los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fueron subrogados o modificados por la Ley 50 de 1990, así como la inadecuada intelección de otras normas del mismo Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 21 estatuto sustancial, pero no le explica a la Sala cuál era el recto entendimiento que el Tribunal debió imprimirle a tales disposiciones.

Ello también comporta un claro desconocimiento de las reglas de la casación, que como en muchas ocasiones se ha dicho, no son caprichosas o arbitrarias, sino consecuentes con un recurso que además de rogado, es extraordinario, limitado y excepcional. No está de más señalar que en la providencia CSJ AL4482-2021, esta Sala de la Corte insistió en la siguiente explicación: Ahora, es pertinente mencionar que la Corte ha establecido que la violación directa de la ley, es la que se produce cuando se interpreta erróneamente una norma o se infringe directamente, entendida esta como «falta de aplicación», que supone plena conformidad o por lo menos ninguna discrepancia manifiesta con los razonamientos probatorios del juzgador y, contrario a ello, cuando se acusa la violación indirecta de la ley por haber incurrido el juez de la alzada en errores de hecho o de derecho al dejar de apreciar, apreciar con error o suponer la prueba, se parte de la idea de que los razonamientos jurídicos del tribunal no ocupan la atención del recurrente, pues se presume que el análisis de la premisa mayor de la sentencia atacada se encuentra fuera de discusión. Adicionalmente, es menester aducir que, pese a que manifiesta que acude a la vía directa, lo cierto es que hizo un estudio de los elementos de juicio objeto de debate del proceso de marras, lo que de contera se resalta que no puede ser elevada por dicha vía. Ahora, si se entendiera que fue por la vía indirecta y teniendo en cuenta que invocó el artículo 23 del CST, se advierte que no indicó en qué consistió la violación de dicha norma ni expuso los errores de hecho como tampoco las pruebas que se denunciaban, situación que no deja soportar el cargo por esa vía. La infracción de las reglas técnicas del recurso en los dos primeros cargos es patente, pues pese a denunciar la interpretación errónea de la ley sustancial, pretende demostrarla acudiendo a la «[…] abundante prueba Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 22 documental allegada», al interrogatorio de parte y «[…] en especial la testimonial», olvidando que bajo las reglas del recurso, primero, no podía acudir a la confrontación de lo que el Tribunal entendió de las pruebas y lo que realmente demostraban, y, segundo, menos podía acudir a pruebas no calificadas en el recurso, tales como el interrogatorio de parte, del cual no se menciona que contenga una confesión, y los testimonios.

La propia censura, aduce «La interpretación errónea de las normas atacadas, en relación con los medios de prueba aportados por el actor», afirmación que no deja de ser una paradoja, por lo que en precedencia se ha explicado. El tercer cargo tampoco está exento de incurrir en errores de técnica, porque si bien se denuncian unos «[…] errores evidentes de hecho», varios de los cuales en realidad son de naturaleza jurídica, como el relacionado con no dar por demostrada la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, y se individualizan las pruebas apreciadas erróneamente y las dejadas de apreciar por el Tribunal, algunas de las cuales se incluyen de manera impropia en ambas categorías, lo cierto es que con la difusa y abstracta sustentación que se le imprime, no logra explicarse cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, condujo al Tribunal a cometer los desatinos, sin reparar en lo que la prueba en verdad acredita.

También sobre este asunto la jurisprudencia de la Sala es copiosa al precisar que cuando la acusación se enderece Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 23 formalmente por la vía indirecta, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (CSJ SL 3 de marzo 2001, radicación 15148).

Dicho de otro modo, cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, se tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que se incurrió en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que llevó al Tribunal a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso, pues debe recordarse en este punto que conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el juez no está sujeto a la tarifa legal de pruebas y por tanto, puede libremente formar su convencimiento, dándole mayor valor a las pruebas que le ofrezcan más credibilidad.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 24 Como la censura, a pesar de individualizar ocho pruebas, algunas de ellas calificadas, sólo controvirtió la defectuosa valoración de dos de ellas (correos electrónicos y cuentas de cobro), resulta evidente e indiscutible que no se atacaron todos los pilares fundamentales de la sentencia, razón por la cual ésta seguirá acompañada de las presunciones de legalidad y acierto que la envuelven.

Esa ha sido la línea seguida por esta Corte, que por ejemplo en la sentencia CSJ SL808-2019, que reiteró la CSJ SL12298-2017, dispuso: También se ha precisado en la jurisprudencia que le compete al recurrente derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con quedar uno en pie se mantendrá indemne la decisión, dadas las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, así como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso.

Lo anterior traduce igualmente que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no; o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. Aunque lo anterior resultaría suficiente para declarar inestimable el recurso de casación, vale la pena insistir en Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 25 que al recurrente se le imponen cargas tales como formular clara y coherentemente el alcance de la impugnación, y expresar los motivos de la casación indicando el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea.

Y se menciona lo anterior, porque también frente a esos aspectos existen algunas omisiones o inconsistencias en el escrito de sustentación del recurso. En efecto, aunque en el alcance de la impugnación, que como se sabe es el petitum de la demanda de casación, se solicita que se confirme el fallo del juzgado, lo cual es correcto, a renglón seguido se pide que en su lugar se profiera condena, es decir, que se modifique la decisión de primera instancia. Lo anterior resultaría simplemente anecdótico, o un lapsus calami, si no fuera porque al finalizar la sustentación de cada uno de los cargos formulados por la vía directa, se realiza la siguiente petición: «En consecuencia, la Corte debe darle prosperidad al cargo y en sede de instancia revocar el fallo del a quo y condenar a pagar las indemnizaciones por mora», lo cual constituye un desenfoque importante de cara a lo resuelto por el juzgado.

En cuanto a la indicación del concepto de violación, en el segundo cargo se acusa la interpretación errónea de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, pero la sustentación empieza por señalar que «[…] el fallador de alzada aplicó indebidamente las disposiciones acusadas», Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 26 manifestación que también choca contra la técnica del recurso, dado que asemeja impropiamente esos diferentes conceptos de violación, pues una cosa es desconocer el genuino entendimiento de la ley, y otra es acertar en su comprensión, pero aplicarla a una situación que no regula.

Los mencionados yerros le impiden a esta Sala acudir al principio de flexibilidad, que en otras ocasiones se ha utilizado como mecanismo para morigerar la rigidez del recurso, pues debe comprenderse, como lo hizo la Corte en la sentencia CSJ SL, 2 agosto 1994, radicado 6735, que: Por su raíz histórica y por su desarrollo constitucional y legislativo, la casación es un recurso extraordinario.

Supone que el proceso ha concluido, y que ha concluido con una decisión acertada y ajustada a la ley. Y el carácter excepcional del recurso de casación se manifiesta por dos aspectos: el primero porque no cabe contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala; y el segundo porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio.

Para atender a una realidad social específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho. El primero de esos yerros debe ser manifiesto, protuberante, y el recurrente asume la carga de romper las presunciones de legalidad y acierto que por fuerza del supuesto de la conclusión del juicio con el agotamiento de las dos instancias amparan la decisión impugnada, de manera que está obligado a comprobar el desacierto, poniendo de presente que es ostensible y destruyendo de una manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, demostrando que ella surge de deficiencias del sentenciador por la errónea apreciación de las pruebas.

El rigor del recurso, tratándose del error de hecho -ajeno a lo que fue la casación en sus orígenes-, fue acentuado por nuestro legislador de 1969 (Ley 16 del año citado, art. 7o.), que estimó que este yerro, en el recurso extraordinario laboral, sólo podía provenir de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, con lo cual, en principio, excluyó las restantes pruebas.

Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo explicado, a juicio de la Sala, es suficiente para desestimar el recurso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y se presentó réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JONATHANN GUTIÉRREZ SABOGAL contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM.

Costas conforme a lo explicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 83989 SCLAJPT-10 V.00 28 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Jonathann Gutiérrez Sabogal (Recurrente) Vs. Caja de Compensación Familiar Cafam – Rad. 83989 (SL5147–2021).

M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme de lo decidido en el asunto de la referencia. La Corte, con un absoluto criterio formalista, se abstiene de estudiar de fondo la demanda de casación presentada por el actor, bajo el argumento de que esta no reúne los requisitos de los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin consideración a que, como lo advirtió en el capítulo del alcance de la impugnación, analizaría conjuntamente los cargos «a pesar de orientarse por diferentes vías, persiguen idéntica finalidad, utilizan una argumentación que se complementa y contienen similares errores de técnica en su planteamiento».

(Resalto). Digo lo anterior, porque, no tiene ningún sentido que se unan las acusaciones –como en este caso–, simplemente para resaltar los errores formales que pueda tener un recurso extraordinario, olvidando, que es función de todo juez, y Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 2 nosotros lo somos, interpretar el querer del censor, averiguar hacía adonde orienta sus peticiones, esto, para que lo sustancial supere lo formal, pues, de lo contrario, la justicia sería una convidada de piedra en la solución de las controversias que ante ella se planteen, con mayores veras, cuando en este litigio se discuten derechos Constitucionales e irrenunciables.

Además, es imposible que los dos primeros cargos propuestos por la vía directa, contenga similares errores de técnica en sus planteamientos con el tercero formulado por el sendero de los hechos, aquellos, son netamente jurídicos, y este último, probatorio. Ahora, si estas similitudes existen, por lo menos, debieron explicarse para entender la solución dada al caso bajo estudio.

Eso sí, considero que la unión de los cargos debe realizarse para facilitar el estudio de la demanda de casación, precisamente, como lo dijo la Sala, porque ellos se complementan y persiguen idéntica finalidad. En el anterior contexto, no queda más sino recordar las consideraciones y la sentencia de instancia contenida del proyecto que presentamos el 6 de septiembre del 2021 –el cual fue derrotado por la mayoría–, en el cual plasmamos las razones por las que debía casarse la sentencia. Veámoslo: […] CONSIDERACIONES Los defectos de técnica advertidos por la opositora en los primeros dos cargos son innegables, pues resulta extraño a la vía directa cuestionar las conclusiones a las que el fallador plural de la alzada arribó sobre los hechos discutidos en juicio a partir de las pruebas recaudadas.

De otro lado, es cierto que en el ataque orientado por la senda indirecta se echa de menos un análisis Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 3 razonado y crítico de las pruebas, como con estrictez le era exigible al recurrente. Con todo, el análisis conjunto de los cargos permite considerar saneadas las deficiencias de forma advertidas, pues los reproches realizados en el tercer embate se ven complementados con los vertidos en los dos primeros, lo que habilita a la Corte para examinar de fondo el asunto bajo escrutinio, y definir, en consecuencia, si el Tribunal se equivocó al considerar que entre las partes no existió un contrato de trabajo.

Para el colegiado, los correos electrónicos visibles a folios 154 a 157, 160 a 162, 164 a 166 y 168 del expediente demostraban que las labores cumplidas por el demandante podían ser delegadas a otros operadores de protocolo. De ahí derivó que el hecho de que la labor encomendada pudiera ser reemplazada o delegada a otra persona de análogas capacidades, impedía concluir que Cafam requiriera de forma exclusiva los conocimientos del actor, y en ese sentido, no podía activarse en su favor la presunción contenida en el artículo 24 del CST.

El censor, por su parte, sostiene que dichos documentos, y en general, todos los correos, demuestran que a él le comunicaban las actividades que debía realizar, que no podía actuar por su cuenta y riesgo, que era la pasiva la que dirigía la logística de los eventos, y en definitiva, que él solo cumplía y obedecía. Además, aduce que el representante legal de la demandada confesó que aquel sí prestó sus servicios a Cafam y expuso todo lo que tenía que hacer.

Para la Sala, el examen que el ad quem hizo de la referida documental no fue completo. En efecto, es cierto que en los mensajes de datos visibles en la foliatura mencionada se observa recurrentemente la siguiente leyenda: Las confirmaciones se recibirán hoy antes de la 1:00 p.m. de lo contrario se programará a otro operador. Por favor enviar el ok de confirmación con su nombre si no pueden realizar su evento por x o y razón (escribir no puedo).

Al terminar actividad llamar al Gerente de Cuenta y/o Adriana González. Gracias. Las cuentas de cobro se recibirán (estar pendientes ya que se definirá la fecha de la misma). A partir de esta información, el Tribunal dedujo que la programación de los modelos de protocolo era realizada de acuerdo con la disponibilidad voluntaria de cada uno. Visto el contenido del mensaje en forma aislada, podría entenderse, en principio, que el ad quem tuvo razón. Sin embargo, tal impresión desaparece rápidamente al revisar los mensajes en forma completa, pues lo que se advierte es que estos venían acompañados de la programación previamente elaborada por la persona encargada de ello en la empresa.

Entonces, no es cierto que para diseñar la programación se tuviera en cuenta, a priori, la disponibilidad del demandante, pues esta solo era consultada, aparentemente, después de que ya estaba fabricada. Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 4 Como lo anterior es así, no era suficiente entonces observar la advertencia transcrita, sino que el juzgador estaba compelido a constatar si el prestador del servicio, en realidad, dejó de atender alguna de las programaciones realizadas por la empresa, circunstancia que por sí sola no acreditan los correos electrónicos.

Lo anterior es importante relievarlo, toda vez que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas impone darle prelación a los hechos y a la dinámica de la relación existente entre quien presta el servicio y quien se aprovecha de él, por encima de lo que aparezca registrado en documentos, tales como contratos o comunicaciones.

Por lo tanto, al Tribunal le faltó constatar si, en la práctica, Jonathann Gutiérrez Sabogal le manifestó expresamente a Cafam que no podía realizar alguno de los eventos programados previamente por esta, cosa que, como ya se dijo, no aparece demostrada en los correos electrónicos, pues en ninguno de ellos se observa una respuesta del actor en ese sentido.

En todo caso, ello tampoco lo adujo la empresa en la contestación de la demanda. Ahora bien, al revisar todos los correos electrónicos que fueron aportados por el demandante (f.° 129-427), no se observa ninguno en el que este rechazara participar en alguno de los eventos organizados por Cafam para la promoción de sus servicios. A contracara, lo que acreditan es que, por lo menos desde febrero hasta diciembre de 2015 fue programado para prestar sus servicios en 131 eventos, sin que se rehusara en uno solo.

También demuestra la referida documental que la programación de actividades era una actividad permanente en la Caja, pues regularmente se desarrollaba más de una por semana, y por lo menos entre marzo y diciembre de 2015, se hacían en un promedio de trece por mes. Por si fuera poco, tales probanzas evidencian que Cafam ejercía un control amplio sobre el modo en que debía prestarse el servicio, señalando directrices desde la hora a la que debía presentarse el demandante hasta el lugar al que debía acudir, e incluso instrucciones precisas sobre la manera en que tenía que ejecutar su actividad.

Por ejemplo, en el mensaje del folio 150 lo requieren, a él y a los demás trabajadores que prestaban la misma actividad, «[…] que sean muy puntuales por el tema de entrega de uniformes, letreros y transporte los espero a las 6:15 a.m. em la oficina […]» En el del folio 381 se lee: «Se realiza un cambio para mañana a las 8:45 a.m. llegar al punto que designa la Gerente de Cuenta, después de terminar esta actividad por favor la llaman o se reportan conmigo».

Dicho control luce más evidente si se tiene en cuenta que la empresa le suministraba las herramientas y demás útiles que requería el accionante para prestar sus servicios. Ello queda Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 5 evidenciado con los correos electrónicos, por ejemplo, los de los folios 156, 179, entre otros, en los que se le informaba que debía presentarse a la empresa o al lugar establecido por esta para recoger los disfraces o el material a usar; o el del 204, en el que consta que le hacían entrega de los guiones que debía seguir en sus presentaciones.

Pero también viene acreditado con la confesión que en este aspecto rindió el representante legal de la enjuiciada al absolver el interrogatorio de parte, cuando al ser preguntado por el juez instructor acerca de quién le suministraba al demandante la indumentaria para las caracterizaciones que debía hacer, respondió que «[…] la logística la aportaba Cafam […]», y que esta también le brindaba al actor el servicio de transporte para recogerlo y llevarlo a la empresa en la que debía presentarse para llevar a cabo la actividad.

El suministro de los materiales es un genuino indicio de laboralidad, tal como figura en el párrafo 13 de la Recomendación n.° 198 de la OIT, pues es lógico inferir que quien los entrega está interesado en que el trabajo se ejecute en la forma que él ha determinado, con el fin de alcanzar el resultado económicamente relevante, de ahí que se ocupe de instruir la forma en la que desea que se preste el servicio.

De lo expuesto se colige, sin hesitaciones, que los correos electrónicos no acreditan que, en la práctica, el demandante realmente tuviera la autonomía para rechazar la agenda previamente programada por Cafam para la realización de los eventos en las empresas afiliadas a ella, sino que, por el contrario, fue él, y no otra persona, quien siempre desplegó la actividad indicada por aquella.

Así las cosas, no cabe duda de que Jonathann Gutiérrez Sabogal prestaba personalmente sus servicios a la pasiva, activándose de este modo la presunción contemplada en el artículo 24 del CST, la cual, lejos de ser desvirtuada, aparece corroborada con el material probatorio examinado. Al hallarse acreditada la deficiente valoración probatoria, y consecuencialmente, los yerros fácticos 4, 5, 6, 7, es procedente auscultar la prueba no calificada, que en este caso es la testimonial de Germán Ricardo Cortés. Y al examinar su declaración, se advierte que esta no puede soportar por sí sola la decisión definitiva de instancia, puesto que aparece desvirtuada con las demás pruebas.

En efecto, el testigo dijo que primero se revisaba la disponibilidad del actor, «[…] que era voluntaria, de acuerdo a esa disponibilidad nosotros hacíamos una programación, y otras dos personas que trabajaban en la misma sección de la cual yo en ese momento también era jefe, finalmente enviaban la información o las instrucciones del desarrollo de la actividad para cada día […]».

Sin embargo, quedó acreditado con los correos electrónicos que no es cierto que se le consultara previamente al trabajador, sino que solo se le indicaba posteriormente cuando ya la agenda estaba elaborada. Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 6 Pero, si se pasara por alto lo anterior, importa destacar que el testigo corroboró que la demandada era la que proveía al demandante de todos los instrumentos necesarios para llevar a cabo su labor, cuando fue enfático en sostener que «[…] Cafam se encargaba de toda la logística, que puede incluir transporte, trajes, materiales de merchandising, todo lo ponía Cafam, toda esa logística era responsabilidad nuestra.» También dijo que todo ese material debía ser devuelto por los prestadores del servicio a las instalaciones de Cafam, y para ello, Marti Leonardo Cardona y Adriana González, funcionarios de la Caja, decidían quién de aquellos era el que debía hacer la devolución. De esta manera, es claro que el actor no tenía ninguna autonomía técnica ni operativa en la prestación de sus servicios.

Por si fuera poco, los mencionados documentos y el referido testimonio coinciden en que era Cafam la que unilateralmente fijaba las tarifas a pagar, sin ninguna participación o consulta del demandante en la definición de esos valores. Con fundamento en todo lo expuesto, concluye la Sala que efectivamente el Tribunal incurrió en los desaguisados puestos de presente por la censura, motivo por el cual se casará la providencia impugnada.

Sin costas, debido al éxito del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Apelaron tanto la demandada como el actor. La primera fundó su inconformidad en dos aspectos centrales: (i) insistió en que no existió un contrato de trabajo entre la partes, y que la prestación de los servicios fue autónoma e independiente, de modo que la presunción quedó desvirtuada con las pruebas del proceso; y (ii) aseguró que, en todo caso, no había actuado de mala fe, pues siempre tuvo la convicción de que la contratación del demandante obedeció a una prestación independiente de servicios, además de que este nunca manifestó algún desacuerdo con la forma de vinculación y de pago.

Las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para desestimar los argumentos de la accionada al sustentar la alzada. En adición a ello, conviene señalar que el resto de las pruebas recaudadas en el juicio apuntan inequívocamente a la misma dirección. Ello es así, toda vez que las documentales allegadas por la pasiva, que militan a folios 519 a 531 del expediente acreditan que, al menos entre el 20 de noviembre y el 24 de diciembre de 2013 fueron 29 eventos en los que participó por llamado de la empresa, realizándose en todas las semanas.

Y en el año 2014, fueron un total de 185, para un promedio de poco más de 15 eventos por mes, es decir, de al menos 2 por semana. Recuérdese que en casación se hizo el correspondiente análisis de los eventos del año 2015. De lo anterior deviene que se trataba de una actividad que continua y permanentemente estaba desarrollando Cafam a las Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 7 empresas afiliadas, por manera que no resulta atendible el argumento esgrimido al sustentar la apelación, al decir que no tenía nada que ver con las que le eran inherentes.

Además, el mismo representante legal de la empresa declaró que este tipo de organizaciones se hacían para promover los servicios de la Caja, de modo que no es cierto que resultaran totalmente extrañas a sus operaciones y propósitos comerciales. Finalmente, tampoco puede dársele crédito a la supuesta convicción que la accionada tenía de la inexistencia de la relación de trabajo, cuando salta a la vista que ella tenía pleno conocimiento de que el demandante realizaba una labor de manera continua y permanente, en una actividad que ejecutaba la empresa con el propósito de promocionar sus servicios, cuya realización se hacía con pleno control suyo, teniendo en cuenta que no le dejaba margen de autonomía al accionante, en la medida que le suministraba los útiles con los que debía prestar el servicio, y además, se aseguraba de darle el transporte.

A pesar de ello, pretendió encubrir la evidente relación subordinada bajo el manto de una contratación civil, pese a que tenía la certeza de que el actor no gozaba de autonomía técnica ni directiva, conducta que elucida un comportamiento de mala fe. No está de más apuntar también que, tal como lo narró el testigo Germán Ricardo Cortés, el personal dedicado a las caracterizaciones y protocolos era de 70 u 80, aproximadamente, ninguno de ellos vinculados mediante contrato de trabajo, lo cual deja ver que la adopción de una formalidad espuria evidentemente le representaba beneficios económicos derivados de la falta de pago de prestaciones sociales y de contribuciones a la seguridad social, por decir lo menos. Por último, teniendo en cuenta que al plantear el alcance de la impugnación en el recurso extraordinario el casacionista pidió que, en sede de instancia, se confirmara el fallo de primer grado, no es procedente pronunciarse entonces sobre los argumentos que al sustentar la alzada expuso alrededor de la excepción de prescripción. Las costas de la alzada correrán a cargo de la parte demandada.

En estos términos dejo expuestos los motivos de mi disenso. Fecha ut supra, Radicación n.° 83989 SCLAJPT-04 V.00 8 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado