CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5147-2020 Radicación n.° 73581 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que MERCEDES OFELIA VILLALOBOS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 7 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, trámite al que se vincularon como litisconsortes necesarios a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA -CORELCA S.A. E.S.P.- y a la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE -GECELCA S.A. E.S.P. Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES La actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Leonel Enrique Sánchez, a partir del 3 de mayo de 1998, las mesadas causadas indexadas, incluidas las adicionales, los intereses moratorios y lo que se pruebe ultra y extra petita. En subsidio, requirió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, debidamente actualizada y las costas procesales.

En respaldo de sus aspiraciones, expuso que el 31 de mayo de 1969 contrajo matrimonio con Leonel Enrique Sánchez, quien nació el 31 de enero de 1945 y falleció el 2 de mayo de 1998; que su esposo prestó servicios a la Alcaldía de Barranquilla entre el 19 de junio de 1968 y el 26 de noviembre de 1969 y, posteriormente, a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –Corelca S.A. E.S.P.-, desde el 29 de marzo de 1976 hasta el 5 de agosto de 1982.

Explicó que su cónyuge cotizó desde el 28 de enero de 1985 hasta el 31 de octubre de 1996 más de «98 semanas al sistema general de pensiones»; que para el momento del deceso, el afiliado tenía acumulado un total de 3585 días, equivalentes a 512.14 semanas y que aportó más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1.º de abril de 1994.

Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 3 Refirió que para la data de la muerte del afiliado hacía vida marital con este, pues convivieron durante varios años bajo el mismo techo; que de dicho vínculo nació una hija; que dependía económicamente de su esposo y que lo acompañó hasta el último día de su vida. Señaló que el 16 de enero de 2012 presentó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que dicha entidad no dio respuesta, y que el 4 de mayo de 2012 formuló derecho de petición y desde esa fecha habían transcurrido más de 30 días sin brindar contestación (f. 2 a 9).

Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, los admitió como ciertos, salvo los relativos a que el afiliado cotizó más de 300 semanas antes del 1.º de abril de 1994, la convivencia de la demandante con este, la dependencia económica y la vida de pareja hasta el momento del deceso, respecto de los cuales adujo que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, prescripción y ausencia de mala fe (f. 44 a 48). Mediante auto de 15 de julio de 2013, la Jueza Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla vinculó como litisconsorte necesario a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica -Corelca S.A. E.S.P. (f. 63), entidad que al dar Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 4 respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos expuestos, señaló que no le constaban, salvo que el cónyuge de la demandante prestó sus servicios personales para la entidad entre el 29 de marzo de 1976 y el 5 de agosto de 1982. En su favor, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de legitimación por pasiva (f. 67 a 75). Por otra parte, a través de auto de 20 de enero de 2014, la jueza de conocimiento vinculó al trámite como litisconsorte necesario a la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe-Gecelca S.A. E.S.P. Esta entidad, al dar contestación a la demanda, se opuso a lo pretendido.

En cuanto a los supuestos de hecho en que se basa, señaló que no le constaban, salvo el relativo a la vinculación laboral del trabajador fallecido con Corelca S.A. E.S.P. y sus extremos temporales. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva y activa, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa y la genérica (f. 142 a 148).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 6 de octubre de 2014, la Jueza Novena Laboral del Circuito de Barranquilla dispuso (f.º 219 a 222): Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones de falta de causa para demandar y cobro de lo no debido propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -.

SEGUNDO. CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES – a reconocer y pagar a la señora Mercedes Ofelia Villalobos de Sánchez, pensión de sobreviviente a partir del 4 de mayo de 2009 en cuantía en un salario mínimo legal mensual vigente, con los incrementos y mesadas pensionales a que hubiere causado en el tiempo.

TERCERO. CONDENAR a la demandada administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES – a reconocer y pagar a la demandante intereses moratorios reclamados a partir del 4 de septiembre de 2012, con arreglo a lo contenido en la parte motiva de este proveído.

CUARTO. ABSOLVER a la demandada administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES – de los demás cargos de la demanda.

QUINTO. ABSOLVER a las demandadas Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP – como sucesor procesal de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica CORELCA S.A. y GECELCA S.A. E.S.P.

SEXTO. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES -. Fíjense como agencias en derecho entre la liquidación de costas que en su momento realice la secretaría del juzgado un monto de 10 S.M.L.M.V.

SÉPTIMO. En el evento que esta decisión no sea apelada, consúltese con el superior de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, a través de providencia de 7 de octubre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla decidió (f. 236):

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia consultada de fecha 6 de octubre de 2014, proferida por la señora Juez Noveno Laboral del Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 6 Circuito de Barranquilla, dentro del juicio adelantado por Mercedes Ofelia Villalobos de Sánchez contra la administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES -, la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe - GECELCA S.A. E.S.P. -, y la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORELCA S.A. -, entidad esta última representada por la UGPP; la cual quedará de la siguiente manera: 1.

CONDÉNESE a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - a pagar a la señora Mercedes Ofelia Villalobos de Sánchez, por concepto de indemnización sustitutiva, la pensión de sobreviviente. De pensión de sobreviviente (sic) la suma de $3.807.188,94 2. AUTORÍCESE a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - a efectuar el cobro de la cuota parte de la indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente, que corresponde al tiempo laborado por el fallecido Leonel Sánchez Leal (q.e.p.d.) en el sector público, la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P., y a cargo del Ministerio de Hacienda, conforme a la parte motiva de esta sentencia. 3.

DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas. 4. Las COSTAS de la primera instancia corren a cargo de la parte vencida. Tásense en su oportunidad.

SEGUNDO: Sin costas en este grado de jurisdicción (…). En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem señaló que se acreditó en el proceso que Leonel Sánchez Leal prestó sus servicios al sector oficial durante 7 años, 9 meses y 13 días, así: (i) para la Alcaldía de Barranquilla, entre el 19 de junio de 1968 y el 26 de noviembre de 1969 por espacio de 1 año, 5 meses y 7 días, y (ii) para Gecelca S.A. E.S.P. desde el 29 de marzo de 1976 hasta el 5 de agosto de 1982 por un total de 6 años, 4 meses y 6 días (f. 22 a 23 y 76 a 81).

Asimismo, indicó que se probó que el asegurado cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 108.28 Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 7 semanas (f.31) y que la demandante era la cónyuge supérstite del afiliado fallecido (f.15) Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la accionante cumplía con las exigencias legales para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada.

En esa dirección, precisó que la jurisprudencia ha definido que la pensión de sobrevivientes debe analizarse a la luz de la normativa vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En apoyo, refirió las sentencias CSJ SL 25 may. 2005, rad. 24421, CSJ SL, 8 jun. 2011, rad. 37265 y CSJ SL 18 feb. 2015, rad. 50049. Por tanto, señaló que en atención a que el causante falleció el 2 de mayo de 1998, la norma que gobernaba la presente controversia era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

Señaló que según la anterior disposición era necesario que se hubiese cotizado al sistema de pensiones un total de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al que se produjo el deceso. Sobre este punto, indicó que conforme a la relación de semanas cotizadas expedida por Colpensiones (f.31), se evidenciaba que la última cotización que efectuó el asegurado fue en enero de 1996, por lo que, para el momento del deceso, esto es, el 2 de mayo de 1998, tenía más de dos años sin aportar, por lo que no se acreditaron las exigencias previstas en la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó que el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el parágrafo del artículo 33 ibidem permitía que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, se computaran los tiempos laborados como servidor público remunerados con anterioridad a la vigencia de este estatuto, los cuales se convalidan con el traslado del cálculo actuarial respectivo.

Agregó que el tiempo de servicios que prestó el causante al sector oficial fue desde el 19 de diciembre de 1968 hasta el 26 de noviembre de 1969 (f. 22) y del 29 de marzo de 1976 al 5 de agosto de 1982 (f. 76), es decir, mucho tiempo antes del año anterior a la muerte. Explicó que respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa debía remitirse a las sentencias CSJ SL 22 jul. 2008, rad. 35120 y CSJ SL, 1.º sep. 2009, rad. 36641, de conformidad con las cuales los beneficiarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes si al afiliado se le aplicaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tenía reunidos los requisitos para la pensión de vejez antes de la entrada en vigencia de esta normatividad y no hubiese tramitado o recibido la indemnización sustitutiva.

Destacó que en el sub examine no era dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa porque el afiliado no satisfizo los requisitos de la norma inmediatamente anterior a la que estaba vigente al momento del deceso, es decir, los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que no alcanzó a cotizar al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 un total 150 semanas en Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 9 los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier época, ni 500 o 1000 semanas a que hace referencia el artículo 12 del referido Acuerdo.

Explicó que las semanas cotizadas comprendían del 18 de enero de 1985 al 28 de junio de 1986, es decir, 516 días, que equivalen a 73.71 semanas y que para tal cálculo solamente se podían tener en cuenta las semanas efectivamente aportadas a Colpensiones (f. 31), mas no el tiempo laborado para la Alcaldía de Barranquilla entre el 19 de junio de 1968 y el 26 de noviembre de 1969 (f. 22), ni el trabajado en Gecelca S.A. E.S.P. (f. 76), por cuanto para reconocer las prestaciones del Acuerdo 049 de 1990 no era posible computar tiempos de servicio al sector público con las semanas efectivamente cotizadas al ISS.

En apoyo de su postura, aludió a las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2013, rad. 45125 y CSJ SL, 28 jun. 2014, rad. 43099. Conforme lo anterior, aseveró que no era dable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, dado que no se cumplieron las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que era la norma que gobernaba esta controversia, por lo que debía revocarse la sentencia de la jueza de primer grado y absolver a la entidad de la pensión concedida y de los intereses moratorios.

Adujo que como la actora solicitó subsidiariamente la indemnización sustitutiva, debía examinar lo contemplado en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual para Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 10 acceder a este beneficio se requería que se acreditara la calidad de familiar del afiliado fallecido. Al respecto, destacó que obraba en el expediente el registro civil de matrimonio (f. 15) que acreditaba que la actora era la cónyuge supérstite de Leonel Enrique Sánchez Leal y, por ende, tenía derecho a que le fuera reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión contemplada en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993 cuya cuantía, por remisión al artículo 37 de la misma normativa, equivalía a $3.807.188, teniendo en cuenta el periodo laborado por el fallecido en Gecelca S.A. E.S.P. y a cargo del Ministerio de Hacienda con el cotizado al ISS.

Por último, precisó que en este puntual aspecto no se configuró la prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula cuatro cargos, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones. La Sala los estudiará conjuntamente, por Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 11 cuanto, pese a estar enfocados por vías diferentes, persiguen la misma finalidad y se apoyan en similar argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en el concepto de interpretación errónea, el parágrafo 1.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En la fundamentación del cargo, la censura señala que el ad quem incurrió en error al establecer que no era posible tener en cuenta los periodos cotizados por el afiliado fallecido como trabajador oficial, desconociendo el tiempo de servicio de 7 años, 9 meses y 13 días que tenía para el sector público, esto es, para la Alcaldía de Barranquilla y para Gecelca S.A. E.S.P. Afirma que el juez plural dio un alcance diferente a la norma denunciada y vulneró el espíritu del legislador allí contenido.

Destaca que en el proceso se acreditó claramente que el afiliado fallecido dejó causada la pensión de sobrevivientes a su favor, debido al tiempo de servicio prestado en el sector público, que al pasarlo a semanas, arroja un total de 400.42 semanas. Por último, refiere que en ninguno de los apartes del parágrafo 1.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se distingue si se trata de un trabajador oficial o si es un trabajador privado, por lo que tal distinción solo estuvo en la lectura del juez de segundo grado, de modo que no se puede Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 12 desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu, según la Ley 153 de 1887.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en el concepto de infracción directa, el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, sostiene que el Colegiado de instancia vulneró de manera directa el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pues, pese a que lo mencionó no lo aplicó «habida consideración que el extinto afiliado antes de fallecer (02/mayo/1998) tenía la densidad de semanas cotizadas en el sector público para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes».

Reitera que en el expediente obran pruebas documentales que acreditan que el afiliado fallecido dejó causada la pensión de sobrevivientes a su favor, por cuanto al revisar los tiempos prestados al sector oficial, estos equivalían a 400.42 semanas. Por último, arguye que si el juez plural hubiese aplicado la norma referida habría concluido que era acreedora de la pensión de sobrevivientes por reunir las exigencias de los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicables en virtud de la condición más beneficiosa.

Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, por «error de derecho». En la fundamentación del ataque, afirma que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que la prueba documental que contiene la relación de semanas cotizadas por el afiliado Leonel Sánchez Leal da cuenta que trabajó para la Alcaldía de Barranquilla y para Gecelca S.A. E.S.P. un total de 7 años, 9 meses y 13 días.

En esta medida, aduce que en el expediente obran pruebas documentales que demuestran que el afiliado fallecido dejó causada la pensión de sobrevivientes a su favor, debido al tiempo laborado en el sector oficial, que equivale a 400.428571 semanas. IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, por «error de hecho».

La recurrente expone que el juez plural no dio por demostrando, estándolo que el señor Leonel Sánchez Leal laboró para la Alcaldía de Barranquilla y para Gecelca S.A. E.S.P. por un período de 7 años, 9 meses y 13 días. Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 14 X. RÉPLICA Colpensiones afirma que los dos primeros cargos adolecen de yerros técnicos, pues pese a que están dirigidos por la vía jurídica, aluden a la valoración probatoria del Tribunal, por lo que mezclan las vías de ataque, además que no justifican en qué consistió el error jurídico respecto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En todo caso, manifiesta que la acusación no debe prosperar porque no es posible sumar tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS a la luz del Acuerdo 049 de 1990, según la jurisprudencia de esta Corporación. Frente a los cargos tercero y cuarto aduce que no tienen proposición jurídica, pues no acusan una norma sustancial de alcance nacional (CSJ SL, 9 nov. 2011, rad. 52258), como tampoco denuncia qué pruebas fueron erróneamente apreciadas y confunde el error de derecho con el de hecho.

XI. CONSIDERACIONES Al margen de las glosas de técnica que la opositora le endilga a los cargos y de las imprecisiones en que incurre la censora, lo cierto es que de los reparos por interpretación errónea del parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa del parágrafo 1.º del artículo 33 de la misma normativa, la Corte extrae un cuestionamiento jurídico relativo a la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes efectivamente Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 15 sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a la prestación de sobrevivientes con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto el riesgo ocurre en vigencia del Sistema General de Pensiones.

De modo que la Sala abordará la acusación bajo esa perspectiva. Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) Leonel Sánchez Leal prestó servicios al sector oficial a la Alcaldía de Barranquilla entre el 19 de junio de 1968 y el 26 de noviembre de 1969 por espacio de 1 año, 5 meses y 7 días y, para Gecelca S.A. E.S.P., desde el 29 de marzo de 1976 hasta el 5 de agosto de 1982 por 6 años, 4 meses y 6 días, para un total de 7 años, 9 meses y 13 días;

(ii) el asegurado cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del ISS un total de 108.28 semanas (f.º 31) y (iii) falleció el 2 de mayo de 1998; (iv) la demandante es su cónyuge supérstite; (v) el número de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de enero de 1985 y el 28 de junio de 1986 era de 73 y, (vi) el causante era cotizante inactivo al momento de su muerte y no cotizó 26 semanas en el año anterior a este suceso, pues el último aporte lo realizó en enero de 1996.

La situación fáctica precedente evidencia que el causante no dejó causada la prestación de sobrevivientes a sus beneficiarios con la normativa vigente al momento de su fallecimiento. En efecto, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en el literal b) exigía por lo menos 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a la muerte para el caso de los cotizantes inactivos.

Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 16 Asimismo, se advierte que el asegurado fallecido se afilió al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sufragó 73 semanas de cotización en esa entidad, entre el 18 de enero de 1985 y el 28 de junio de 1986. Por tanto, es posible estudiar la controversia en comento conforme al principio de condición más beneficiosa, que permite acudir a la normativa inmediatamente anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, desde luego, con las precisiones efectuadas por la jurisprudencia para la concesión del derecho, que se explicarán más adelante.

Ahora, esta última disposición preveía como uno de los requisitos para el reconocimiento de la prestación por muerte, 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o 150 en los 6 años anteriores a la muerte. De modo que también es evidente que el causante no sufragó ese número de cotizaciones exclusivamente al ISS, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En esa perspectiva, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala es si para efectos de acreditar las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, cuando se aplica en virtud del principio de la condición más beneficiosa, se pueden adicionar a los aportes realizados al ISS los tiempos de servicio público sin cotizaciones a esa entidad. Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 17 En relación con el tema, el criterio de la Sala se ha orientado a señalar que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990, por la vía de la condición más beneficiosa, no es posible la acumulación de tiempos de servicio públicos sin cotización al ISS con los aportes sufragados a esa administradora del régimen de prima media.

La justificación de ese criterio se fundamentó en que los reglamentos del ISS no contemplaban tal posibilidad, en un contexto de separación de la cobertura de las prestaciones de la seguridad social entre el sector público y el privado, con algunas excepciones expresamente reguladas por la ley en este último caso (CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 37619, CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, CSJ SL851-2013, CSJ SL9663-2014, CSJ SL0685- 2017 y CSJ SL3375-2018).

Precisamente, en la segunda providencia referida se indicó: Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición. De ahí que, para el caso en particular, el Tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a CAJANAL como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa’ De manera que, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 18 o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte.

Ahora, la Sala estima oportuno abordar el tema desde una nueva perspectiva y modificar tal línea jurisprudencial, a fin de permitir la acumulación de los tiempos públicos servidos sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales con los aportes sufragados a esa entidad, con la finalidad de acreditar las exigencias de aportes previstas en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, tanto para la pensión de sobrevivientes como la de invalidez, cuando se invoque su aplicación en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

En esa dirección, es oportuno rememorar la sentencia en la cual la Corporación justificó la aplicación de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a las pensiones de invalidez y de sobrevivientes que se concedieron con apoyo en la normativa anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, esto es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, cuando se invoca la condición más beneficiosa.

En esa ocasión, la Corte adujo que en dichas circunstancias las prestaciones mencionadas debían considerarse integradas al esquema general de pensiones concebido por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33761). Este análisis tiene sustento en el hecho de no ser las pensiones así causadas ajenas a la nueva legislación, en Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 19 cuanto el riesgo se verificó en su vigencia y, por tanto, «deben ser consideradas como pertenecientes al régimen solidario de prima media con prestación definida» y «como de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993».

Nótese, además, que, cuando se trata de condición más beneficiosa, la alusión a la normativa inmediatamente precedente es para efectos únicamente de conservar las expectativas legítimas y garantizar la cobertura de prerrogativas inherentes a los derechos fundamentales de la seguridad social a quienes tenían cumplido el número mínimo de semanas en esa disposición. Los demás requisitos y condiciones se regulan por las normas vigentes cuando se estructuran los riesgos protegidos, por ejemplo, las condiciones de convivencia, el monto de las prestaciones o las circunstancias para la estructuración de la invalidez.

En este punto es oportuno señalar que la parte pertinente de los preceptos acusados relativa a la posibilidad de la sumatoria de tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportes efectivamente sufragados a esa entidad, a efectos de acceder a la prestación de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, son desarrollo del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, guarda coherencia con los aspectos mencionados, el entender que para efectos de definir el requisito mínimo de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en el caso de las pensiones de sobrevivientes e invalidez, se puede acudir a las Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 20 disposiciones de la Ley 100 de 1993 y concretamente al artículo 13 literal f), que establece: Art. 13.- El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) f- Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o Entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;

En ese contexto, es claro que fue el propio legislador del año 1993 el que consagró como criterio rector en seguridad social, la posibilidad de acumular para el acceso a las distintas pensiones y prestaciones las variadas formas en que los afiliados concurren a la financiación del sistema. Así, se permitió la sumatoria de las cotizaciones a las distintas cajas o entidades administradoras del régimen con tiempos de servicios en el sector público, incluso anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y se previeron los instrumentos para facilitarla, tales como los bonos pensionales, cálculos actuariales o cuotas partes pensionales.

Ese criterio de regulación inclusivo obedece al reconocimiento de la circunstancia relativa a que, durante su trayectoria profesional, los afiliados tienen movilidad en los sectores público y privado en razón a las contingencias del mercado laboral. Por tanto, el Estado en esas condiciones debe garantizar el acceso a las diversas prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que se protege es el trabajo Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 21 humano como soporte de los derechos fundamentales e irrenunciables de la seguridad social.

La nueva orientación jurisprudencial sobre el tema guarda armonía con el criterio reciente de la Sala que abrió la posibilidad de adicionar tiempos de servicios públicos no cotizados al ISS con las semanas efectivamente sufragadas a esa entidad, cuando se acude en materia de pensiones de vejez a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1981-2020, CSJ SL1947-2020, CSJ SL 74937, 26 ago. 2020 y CSJ SL 55270, 26 ago. 2020).

En la segunda providencia citada, la Corporación precisó: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

(…) De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 22 la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. De modo que no existe obstáculo alguno para considerar que a fin de acreditar el número de semanas previsto en los artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para las pensiones de invalidez y sobrevivientes, en virtud del principio de condición más beneficiosa, se puedan adicionar los tiempos públicos sin cotizaciones al ISS y las semanas sufragadas a esa entidad.

Esta interpretación es la que más se ajusta al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del derecho a la seguridad social, en tanto garantía fundamental e irrenunciable de conformidad con los postulados de la Carta Política de 1991, a fin de no dejar en situación de desprotección a los afiliados o sus beneficiarios cuando se hayan prestado servicios en el sector público y privado.

En dichos términos, la Sala modifica el criterio sobre la posibilidad de computar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS con los aportes a esa entidad en materia de pensiones de invalidez y sobrevivientes, cuando se aplica el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de condición más beneficiosa. En el sub lite, al analizar la controversia bajo los parámetros reseñados, se establece que el asegurado fallecido se afilió al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sufragó en ese Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 23 lapso temporal varias cotizaciones.

Además, murió el 2 de mayo de 1998 en vigencia del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y esto permite aplicar el principio de condición más beneficiosa a efecto que sus beneficiarios puedan reclamar la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, que exigía para la prestación periódica por muerte 300 semanas de aportes en toda la vida laboral o 150 en los 6 años anteriores a la muerte.

Ahora, esas exigencias de cotizaciones se cumplen porque de acuerdo con el criterio adoptado en esta providencia, para acreditar las 300 semanas de aportes antes del 1.º de abril de 1994 es posible la sumatoria de las cotizaciones al ISS con los tiempos se servicios públicos sin aportes a esa entidad. En consecuencia, los cargos son prósperos y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, en armonía con lo expuesto en casación, se precisa que el asegurado fallecido prestó sus servicios al sector oficial durante 7 años, 9 meses y 13 días discriminados así: (i) para la Alcaldía de Barranquilla entre el 19 de junio de 1968 y el 26 de noviembre de 1969 por espacio de 1 año, 5 meses y 7 días y (ii) para Corelca S.A. Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 24 E.S.P. y Gecelca S.A. E.S.P., desde el 29 de marzo de 1976 hasta el 5 de agosto de 1982 por 6 años, 4 meses y 6 días, lo cual equivale a un total de 406.91 semanas, que sumadas a las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de enero de 1985 y el 28 de junio de 1986 -73.71- arroja un total de aportes antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 de 480,62.

Sobre el particular en sentencia CSJ SL11548-2015, rad. 53438, esta Corporación explicó: En torno a la aplicación de dichos preceptos [artículos 6.º y 25 del Acuerdo 049 de 1990] y, cuando el asegurado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no cumplía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 46 en su original redacción, de dicha ley, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha dicho la Corte lo siguiente: En cuanto a las trescientas (300) semanas cotizadas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez -y que para el caso de la pensión de sobrevivientes es con anterioridad al fallecimiento-, deben estar satisfechas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Respecto de las ciento cincuenta (150) semanas cotizadas dentro de los seis (6) años anteriores al estado de invalidez –y que igualmente para el caso de la pensión de sobrevivientes, son anteriores al fallecimiento-, esa densidad debe estar satisfecha pero contabilizando ese tiempo desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, y adicionalmente tener esa misma densidad en los seis (6) años anteriores a su fallecimiento.

(…) Dos precisiones cabe hacer, entonces, sobre el criterio jurisprudencial vigente en torno a las ciento cincuenta (150) semanas, así: La primera, para quienes fallecen antes del 31 de marzo de 2000 pero después del 1º de abril de 1994, deben haber cumplido con esa densidad dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, e igualmente esa misma densidad dentro de los seis años anteriores a su fallecimiento, permitiéndose la suma de semanas cotizadas tanto antes como después de la Ley 100 de 1993; la segunda, para quienes fallecen después del 31 de marzo de 2000, deben haber satisfecho esa densidad dentro de los seis años anteriores al 1º de abril de 1994, e igualmente esa misma densidad entre el 1º de Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 25 abril de 1994 y el 31 de marzo de 2000.

De modo que el causante dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del principio de condición más beneficiosa, toda vez que tenía el número de semanas exigido por dicha normativa en el margen temporal a que hace referencia la sentencia en comento, es decir, contaba con más de 300 semanas antes del 1.º de abril de 1994, concretamente reunió 480,62 semanas.

En ese orden, procede la confirmación de la sentencia condenatoria de primer grado. Por último, en atención a que Colpensiones debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes en virtud de los aportes efectuados también por entidades públicas, las codemandadas deben cancelar a dicha entidad de seguridad social el título o la cuota parte que corresponda por los tiempos de servicio que les prestó en vida Leonel Enrique Sánchez; igualmente, Colpensiones podrá cobrar a la Alcaldía de Barranquilla el título o la cuota parte por el período en el que el causante le prestó servicios.

Ahora, la administradora de pensiones podrá descontar cualquier suma que eventualmente hubiere cancelado a la actora por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 26 Asimismo, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, Colpensiones deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la demandante.

Las costas en las instancias estarán a cargo de Colpensiones. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 7 de octubre de 2015, en el proceso ordinario laboral que promovió MERCEDES OFELIA VILLALOBOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, al que se vincularon como litisconsortes necesarios a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA-CORELCA S.A. E.S.P.- y a la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE-GECELCA S.A. E.S.P. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia que la Jueza Novena Laboral del Circuito de Barranquilla profirió el 6 de Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 27 octubre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adicionar la sentencia que la Jueza Novena Laboral del Circuito de Barranquilla profirió el 6 de octubre de 2014, en el sentido que la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA-CORELCA S.A. E.S.P.- y la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE-GECELCA S.A. E.S.P.- deben cancelar a Colpensiones el título o la cuota parte que corresponda por los tiempos de servicio que les prestó en vida Leonel Enrique Sánchez; igualmente, la entidad de seguridad social podrá cobrar a la Alcaldía de Barranquilla el título o la cuota parte por el período en el que el causante le prestó servicios.

Asimismo, se adiciona en el entendido que Colpensiones podrá descontar cualquier suma que eventualmente hubiere cancelado a la actora por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Asimismo, deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS a la cual esté afiliada la demandante, conforme lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 29 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 73581 MERCEDES OFELIA VILLALOBOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y otros.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 7 de octubre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y en particular, del cambio de criterio a partir de esa providencia, basado en el contenido en las sentencias CSJ SL1981-2020 y CSJ SL1947-2020, ambas emitidas el 1º de julio de 2020, de las que en su oportunidad también me aparté, en relación con la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, con aportes efectuados a la entidad, en esta oportunidad, con el fin de acreditar las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivientes, en aplicación de lo Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 2 dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y en virtud del principio de la condición más beneficiosa, por similares razones a las expuestas respecto a la improcedencia de tal suma para el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme a la misma normativa, por remisión del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior por cuanto considero que, tal como de manera reiterada lo había sostenido esta Corporación, la referida sumatoria resulta improcedente, máxime si se trata del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en la que por virtud del principio de la condición más beneficiosa se da aplicación a lo dispuesto en el A. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que es claro que el causante de la prestación debía cumplir con las condiciones y requisitos previstos en esa normativa durante su vigencia, y esta claro que ninguna de sus disposiciones permite la acumulación de tiempos prestados en el sector público - no cotizados al ISS, hoy Colpensiones, ni sufragados a otras entidades o cajas de previsión social, con los efectivamente cotizados al Instituto.

Es así que, el art. 6° del referido Acuerdo 049, al que debe acudirse para establecer la densidad de cotizaciones mínima requeridas para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes o a la pensión de invalidez, prevé la acreditación de un mínimo de semanas de cotización en los lapsos previstos, al disponer «Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 3 estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez», o de la muerte en su caso, lo que por contera, en los términos expuestos, permite excluir los tiempos de servicios no cotizados a la entidad.

A ello se suma, que el mencionado Acuerdo fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para la regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por el extinto ISS, en virtud de los aportes realizados a esa entidad, con una tasa de reemplazo y un ingreso base de liquidación que estaba de acuerdo con el funcionamiento mismo del régimen pensional, sin permitir ese tipo de acumulación de tiempos, la cual fue prevista por el legislador en la Ley 71 de 1988, y posteriormente, con la Ley 100 de 1993.

Al respecto, me remito a las consideraciones reiteradas en la sentencia CSJ SL4033-2019, en la que se indicó: Para dirimir la controversia, precisa la Corte que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues está en consonancia con el criterio de la Sala, en punto a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido en el sector público, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de los Acuerdos del ISS, como lo es el 049 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad, ya que los reglamentos de la referida entidad de seguridad social no lo prevé; de manera que para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, bajo las prerrogativas consagradas en los artículos 6 y 25 de las disposiciones citadas, se debe cumplir con la densidad de 300 semanas de cotización en todo el tiempo o 150 en los 6 años anteriores al fallecimiento.

Al respecto, en la SL3375-2018, rad. 67188, se dijo: Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 4 «En esencia, la inconformidad de la censura radica en la postura del tribunal de no permitir la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con semanas aportadas al ISS, para optar a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049/90, por considerarla restrictiva y distante del principio de la condición más beneficiosa.

En asuntos de características similares al presente, la Corte ha dejado claro que quien apoyado en el principio de la condición más beneficiosa, aspira a la aplicación del Acuerdo 049/90 para optar a la pensión de sobrevivientes, no puede pretender la sumatoria de tiempos servidos en el sector público con las cotizaciones realizadas al ISS, pues los reglamentos de la referida entidad de seguridad social no lo prevé; de manera que se debe cumplir con la densidad de 300 semanas de cotización en todo el tiempo o 150 en los 6 años anteriores al fallecimiento.

Sobre el particular, en sentencia SL9663 de 2014, rad. 43099, se dijo: 1.- Se ha de precisar como lo tiene adoctrinado esta Sala, que el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado. En el presente caso, por cuanto la causante falleció el 8 de febrero de 2002, el derecho de los beneficiarios a la pensión de supervivencia está gobernado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. […] 2.- Ahora bien, una excepción a la anterior regla general, la constituye la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que implica que en caso de tránsito normativo, cuando el legislador no haya previsto un régimen de transición como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normatividad anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el juez acudir a la precedente, porque se trata de proteger una expectativa legítima.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha clarificado la aplicación de la condición más beneficiosa en los eventos en los que el o la afiliada al régimen del Instituto cumple con las exigencias previstas en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En este sentido pueden citarse las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893 y 27 jul. 2010, rad. 36948, entre otras.

En esta última, se pronunció en los siguientes términos: Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 5 Esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes (…).

Pero se ha de recalcar, que es necesario haber cumplido las exigencias de número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto claro está, de que dicha legislación haya cobijado al causante durante el tiempo que tuvo vigencia. En otras palabras, para que fuera viable acceder a la pensión aquí deprecada en virtud del principio de condición más beneficiosa con invocación del Acuerdo 049 de 1990, y que implica una aplicación ultraactiva de esta última normativa, la causante debió estar cobijada por ella en algún momento de su vida laboral, y acreditar plenamente el requisito de número mínimo de semanas de cotización allí exigido cumplido durante el tiempo que tuvo vigor, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos indicados por la jurisprudencia; sólo así podrá predicarse la existencia de una expectativa legítima susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662). 3.- Ahora bien, para efectos de la acumulación de contribuciones en perspectiva de la pensión de sobrevivientes reclamada bajo la protección de la condición más beneficiosa y sobre el supuesto de la aplicación ultraactiva de los reglamentos del Instituto, o sea, el Acuerdo 049 de 1990, es menester que tales aportes o cotizaciones hayan sido vertidos al Instituto, sin que sea dable integrar los efectuados a otras cajas de previsión públicas o privadas, o los tiempos de servicios prestados sin cotizaciones al Instituto.

Esto porque los reglamentos de la citada entidad de seguridad social no lo preveían, como tampoco la Ley 100 de 1993, pues ni siquiera acudiendo a interpretaciones sistemáticas que incluyan el artículo 48 ibídem, se puede colegir que para acceder a la pensión de sobrevivientes regulada por los acuerdos del Instituto, sea viable tener en cuenta el tiempo prestado como servidor público sin cotizaciones a esa entidad, o cotizaciones a otras cajas de previsión, por cuanto las contingencias pensionales en esos eventos estaban cubiertas o amparadas por otras regulaciones, sin que se previera tal mixtura de regímenes. 4.

En conclusión, en el asunto bajo examen, no procede apelar a la condición más beneficiosa, para pretender por ese camino guarecerse en los reglamentos del Instituto y concretamente en el Acuerdo 049 de 1990, por la potísima razón de que la causante, Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 6 antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, nunca estuvo afiliada a dicho Instituto y cuando lo hizo, después de la entrada en vigor del sistema, ya dichos reglamentos habían sido derogados; por lo tanto, nunca la cobijaron.

No menos importante resulta advertir, que esa ampliación o extensión de las posibilidades de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no se acompasa con la finalidad del mismo, que ha sido enfáticamente defendida por esta Corporación, en una clara y estricta línea jurisprudencial que ha propendido por su aplicación para la protección de las expectativas pensionales legítimas de quienes se encontraban en camino de construcción de su pensión, habiendo consolidado la densidad de semanas mínimas requeridas en vigencia de la normatividad que abruptamente y sin prever un régimen de transición les fue modificada, modificando las condiciones aplicables antes del tránsito legislativo, y en este sentido, está claro que si no se contemplaba la sumatoria de esos tiempos en el régimen anteriormente aplicable, y en consecuencia, el causante no podía acceder de esa manera a las prestaciones pensionales, no existe ahora ninguna razón para que en virtud del principio de la condición más beneficiosa sí sea posible.

Y es que, en ese escenario, no solo se mantendrían las condiciones pensionales anteriores, con la aplicación ultractiva de la norma derogada, sino que se convertirían tales prerrogativas en una nueva modalidad de prestación, más benévola que la que venía rigiendo antes del tránsito legislativo, creándose con ello un nuevo régimen, lo que a su vez contraría algunas de las finalidades con las que se Radicación n.° 73581 SCLAJPT-10 V.00 7 instituyó el nuevo sistema pensional, que justamente pretendió unificar los múltiples regímenes existentes, procurando entre otros, lograr igualdad en las condiciones de acceso a las prestaciones del sistema, así como mayor cobertura y su sostenibilidad financiera.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL5147-2020 Radicación n.° 73581 Acta 39 Referencia: demanda promovida por MERCEDES OFELIA VILLALOBOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, trámite al que se vinculó como litisconsortes necesarios a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA -CORELCA S.A. E.S.P.- y a la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE -GECELCA S.A. E.S.P. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, me aparto de la posición adoptada en este especial asunto, en la que se dispuso casar el fallo del Tribunal, y en sede de instancia confirmar y adicionar la sentencia del juzgado, que reconoció la pensión de EXP. 73581 Salvamento de Voto 2 sobrevivientes en aplicación del postulado de condición más beneficiosa.

En la providencia de la que me aparto, se hace una nueva interpretación sobre el alcance del Acuerdo 049 de 1990, para en su lugar considerar ahora, que bajo dicha normativa sí es posible la sumatoria de tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS, con los aportes efectuados a esa entidad, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el principio de la condición más beneficiosa.

Tal cambio de criterio doctrinal adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, es precisamente el que en mi prudente juicio no procede, pues como desde antaño se venía sosteniendo por esta Corte, esa sumatoria de tiempos públicos no aportados, resultaba del todo improcedente bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por cuanto dicha normativa no previó expresamente tal posibilidad, y en esa medida, tampoco resulta dable extender esos efectos para otorgar la pensión de sobrevivientes, bajo el postulado de la condición más beneficiosa con fundamento en los artículo 6 y 25 ibidem, como es lo que aquí se decidió. Ahora, aunque formalmente todos los argumentos que expone la mayoría de la Sala, para la rectificación jurisprudencial son sugestivos, plausibles y, en lo sustancial, parecen ajustarse a las normas legales en que se funda, como también a la finalidad de la jurisprudencia EXP. 73581 Salvamento de Voto 3 lo que se pasa por alto en esta decisión es el mandato del artículo 230 de la CN, que señala «los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». Y se dice lo anterior, porque nada dice la Sala respecto del aludido argumento, esto es, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no previó la posibilidad de hacer la referida sumatoria, como tampoco se ocupa de explicar para el caso, cuál es el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que dispone «todo trabajador privado u oficial, funcionario público empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley».

A mi juicio, con la precitada norma cuyo tenor literal es más que claro, la Ley 100 de 1993, reconoce utilizando términos del fallo del que me aparto «la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes», y si bien buscó y pretende unificarlos «en un sistema global», expresamente negó la posibilidad de realizar mixturas de sus normas con las que contiene otras «anteriores sobre la misma materia».

Ahora, no puede ser de recibo el argumento expuesto en la sentencia de la Sala, al rememorar las providencias EXP. 73581 Salvamento de Voto 4 CSJ SL1981-2020 y CSJ SL1947-2020, en donde se concedió la pensión de vejez teniendo en cuenta para ello tiempos públicos no cotizados al ISS, y en donde se sostuvo, que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo vigente del sistema pensional anterior la edad, el tiempo y monto, «entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social», pues es claro que si el tiempo se rige por las disposiciones anteriores, no resulta acertado que la forma de computarlo no se le de el mismo tratamiento, máxime en tratándose de pensión de sobrevivientes, como es la aquí reclamada y que tiene su propia reglamentación. En síntesis, lo que hace la rectificación jurisprudencial de la mayoría de la Sala, es hacer una mixtura de la regulación legal que contiene el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, con las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993, con pleno desconocimiento de los postulados constitucionales y legales ya referidos, y de contera, extiende sus efectos para otorgar pensiones de sobrevivencia o invalidez con base en el principio de la condición más beneficiosa, permitiendo la sumatoria de tiempos públicos no aportados al Seguro Social para acceder a estas prestaciones.

EXP. 73581 Salvamento de Voto 5 En los anteriores términos, dejo consignada mi discrepancia. Fecha ut supra. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lakoral IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 73581 REFERENCIA: MERCEDES OFELIA VILLALOBOS DE SÁNCHEZ vs. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Y OTROS.

Con el acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de nuestra Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto toda vez que considero que esta decisión, que quiebra una linea jurisprudencial sólida y consolidada, no se aviene al concepto de justicia que se deriva de los objetivos de universalización, eficiencia y progresividad que persigue el servicio público de la seguridad social, por las razones que a continuación paso a explicar.

Estimo que la posición mayoritaria incurre en un inadecuado entendimiento del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que la lleva a darle un alcance que no tuvo ni tiene el régimen de transición propiamente dicho. Obsérvese que este precepto no se dedica única y exclusivamente a las normas de tránsito entre la legislación derogada y la,vigente, lo que Radicación n.° 73581 conocemos como régimen de transición, sino que también hace alusión a los derechos adquiridos y a los cambios normativos ordinarios dentro del Sistema General de Pensiones.

Veamos: A. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Un primer ejercicio nos invita a revisar la estructura original del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta las reformas legales posteriores ni las declaratorias de inexequibilidad realizadas:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) arios para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos arios, es decir, será de 57 arios para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más arios de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más arios de edad si son hombres, o quince (15) o más arios de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) arios para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) arios a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos arios, para los trabajadores del sector privado y de un (1) ario para los servidores públicos. Radicación n.° 73581 Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más arios de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más arios de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

De una lectura desprevenida aflora que la norma tiene diferentes objetivos de protección. Me permito revisarlos uno a uno: 1. Derechos Adquiridos El inciso 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala: Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. 3 Radicación n.° 73581 Aunque técnicamente los derechos adquiridos no pueden ser modificados ni derogados por la ley posterior, por tanto, no deben hacer parte de los regímenes de transición, este inciso reafirma lo establecido en el artículo 11 del mismo marco normativo.

A nuestro juicio, lo más importante es que reconoce que el derecho se adquiere con el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez. 2. Régimen de transición Los incisos 2, 3, 4 y 5 del artículo 36, indican: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más arios de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más arios de edad si son hombres, o quince (15) o más arios de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) arios para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) arios a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos arios, para los trabajadores del sector privado y de un (1) ario para los servidores públicos. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más arios de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más arios de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. 4 Radicación n.° 73581 Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Estos incisos del articulo 36 regulan el régimen de transición entre la normatividad inmediatamente anterior y la nueva que configura el Sistema General de Pensiones. Dado que se trataba de integrar en un solo texto todos los esquemas pensionales de prestación definida vigentes con anterioridad al sistema general de pensiones, que no fueron exceptuados expresamente por el articulo 279, con el nuevo régimen de prima media con prestación definida, y la incompatibilidad que se genera por sus mecanismos financieros excluyentes (capitalización colectiva versus capitalización individual), la norma instituyó como renuncia voluntaria al régimen de transición el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; pero, además, para reafirmar esta consecuencia, se estableció expresamente que la transición no se recupera por un posterior nuevo traslado al régimen de prima media. 3.

Cambios futuros legislados para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en relación con la pensión ordinaria de vejez El inciso 1° y el parágrafo del articulo 36, enserian:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) arios para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el ario 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos arios, es decir, será de 57 arios para las mujeres y 62 para los hombres. 5 Radicación n.° 73581 PARÁGRAFO.

Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (lo) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

El artículo 19 del Decreto 1650 de 1977 estableció como régimen financiero para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, el de prima media escalonada. De ahí, que cuando se optó por unificar los regímenes pensionales preexistentes, todos de prestación definida, en torno al esquema financiero del seguro adoptado por el Instituto de Seguros Sociales, se definió uno solo denominado «Régimen de prima media con prestación definida».

Atrás quedaron los sistemas de reparto. Ello explica por qué el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, como regla general, dispuso que será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Para este régimen, prima media con prestación definida, se adoptaron las edades mínimas para acceder a la pensión fijadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, que eran de 55 arios para las mujeres y de 60 para los hombres, conforme se constata de la lectura del primigenio artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el parágrafo 40 ibidem dispuso que:

PARÁGRAFO 4 °. A partir del primero (lo) de Enero del ario dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) arios si es mujer o sesenta y dos (62) arios si es hombre. 6 Radicación n.° 73581 Como se infiere claramente, la norma trazó un cambio futuro en la edad de pensión, razón por la cual el legislador debió reafirmar esta situación en el inciso 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues técnicamente se trata de un cambio normativo.

Pero, además siendo la norma consecuente con el parágrafo 1° del artículo 33 del texto normativo, que establece cuáles son los tiempos válidos para la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media, el parágrafo del artículo 36 replicó dichos tiempos válidos. En otras palabras, el inciso 10 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regulan la edad y tiempos válidos de pensión que deben ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de vejez ordinaria del régimen de prima media con prestación definida, de que trata el artículo 33 de dicha normativa, dados los cambios que en las edades de pensión se establecieron para el ario 2014.

En ningún caso estos preceptos regulan las edades ni los tiempos válidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición pues, expresamente, el inciso 2° del multimencionado artículo consagró que la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Para no dejar dudas sobre ello, el inciso 1° del artículo 3° del Decreto 813 de 1994, instituyó: 7 Radicación n.° 73581 Artículo 3o. Beneficios. Las personas que cumplan algunos de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones del régimen que se les venia aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994.

(Subrayas mías) Es palmario entonces, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene diferentes objetivos de protección que no deben ser confundidos, como me temo que lo fueron, y menos ser mezclados para obtener un resultado paternalista, pues ello trae como consecuencia que la política pública de pensiones, y el concepto de justicia que subyace a la misma, no brinde el resultado esperado en términos del objetivo social que se persigue.

B. El régimen de los seguros sociales obligatorios En primer lugar, es patente que para tener derecho a las prestaciones del seguro social obligatorio debía existir afiliación expresa a dicho instituto. Los artículos 13 a 16 del Decreto 1650 de 1977, señalan: Artículo 13. De la afiliación del régimen. Para tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios, es requisito indispensable afiliarse al régimen.

Artículo 14. Del concepto de afiliación. La afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que de él se derivan. Artículo 15. De la reglamentación de la afiliación. Los reglamentos generales de los seguros sociales obligatorios 8 Radicación n.° 73581 señalarán la forma y oportunidad de la afiliación, las sanciones por el incumplimiento en efectuarla y, en todo caso, el derecho del trabajador para exigirla por si mismo.

Articulo 16. De los beneficios y derecho habientes. Son beneficiarios de los seguros sociales obligatorios y, por lo tanto, tienen derecho al reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas y de salud, las personas afiliadas al régimen y las que por su vinculación a un afiliado puedan recibir tal beneficio, según los reglamentos.

Estas últimas reciben en este estatuto el nombre de derecho habientes. La afiliación al Instituto de Seguros Sociales es entonces el instrumento que permite al ciudadano ser beneficiario de las prestaciones que este otorgaba. El Decreto 3063 de 1989, que aprobó el reglamento en sus artículos 8 y 10, dice: Articulo 8° AFILIADO. Se entiende por afiliado, la persona natural que encontrándose legalmente inscrita al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios cotiza para dicho régimen y es sujeto de los derechos y obligaciones que de él se derivan, de conformidad con los respectivos reglamentos.

Articulo 11. ASEGURADO. Se entiende por asegurado al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la persona natural que por haber cumplido con los requisitos establecidos en los respectivos Reglamentos se encuentra amparada contra las contingencias propias de los Seguros Sociales Obligatorios. Así las cosas, es totalmente cristalino que, desde siempre, pero en especial a la vigencia del sistema general de pensiones, se entiende por afiliado el que cotiza al régimen de los seguros sociales obligatorios y por asegurado el que ha cumplido con los requisitos de los respectivos reglamentos, básicamente, tratándose de invalidez, vejez y muerte, las semanas de cotización a dicho Instituto, no a otras entidades. 9 Radicación n.° 73581 Pero quizás lo más importante es que, para el Instituto de Seguros Sociales, como arriba se advirtió, se adoptó la técnica financiera de la prima media escalonada, propia del seguro social, que exige que los afiliados se encuentren asegurados y cotizando (pagando las primas de seguro) al ente asegurador.

Entonces, el pago de las prestaciones se supedita al cumplimiento estricto del deber de sufragar el aporte por las semanas de cotización exigidas (pago de la prima), reitero, al asegurador. Así, la estructura técnica establecida para el seguro social niega cualquier posibilidad de administrar pensiones en régimen de reparto simple, dado que no se trata de «acumulación de tiempos» sino de cancelar verdaderas primas de seguro, a través de los aportes mensuales para asegurar el pago de las prestaciones que se derivan de los riesgos, en este asunto específico, de la invalidez, la vejez y la muerte.

El contexto trazado se desprende, sin esfuerzo alguno, de la lectura desprevenida de las siguientes normas del acuerdo inmediatamente referido. Artículo 20. COTIZACION. Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. [ ] Artículo 21. APORTE. Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. [ ] Por último, los incisos 6 y 7 del artículo 79 del mencionado acuerdo, rezan: Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. 10 Radicación n.° 73581 Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado.

Así es como, finalmente, se instituye en términos de semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales los requisitos de acceso a cada una de las prestaciones que ofrece el seguro social, pero en especial, el seguro de invalidez, vejez y muerte -IVM. A guisa de ejemplo, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, establece: Artículo

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más arios de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más arios de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) arios anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

De esta manera es claro que el régimen de los seguros sociales obligatorios se fundamenta en el pago de aportes para cubrir los riesgos asumidos por parte del asegurador. En caso alguno, la norma escindió o siquiera permitió que la actividad aseguradora se fraccionara entre varias aseguradoras para luego permitir la suma de tiempos cotizados entre ellas con el fin de cubrir el riesgo asumido, en este caso, la pensión de vejez.

En otras palabras, en el país, hasta 1988, no existía posibilidad alguna de tener en cuenta los tiempos de aportes 11 Radicación n.° 73581 o servicios al sector público para acceder a las prestaciones ofrecidas por el régimen de los seguros sociales obligatorios, ni de sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicios o aportes exigidos por las normas del sector público para acceder a las pensiones de jubilación vigentes.

C. La solución normativa: la pensión de jubilación por aportes La imposibilidad legal de sumar los tiempos de cotización al Instituto de Seguros Sociales con los tiempos de aportes al sector público fue lo que dio origen a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Al respecto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47 del 29 de marzo de 1990, sostuvo: a) Para resolver la cuestión planteada, la Corte debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, aunque sea su parágrafo solo lo demandado, porque entre una y otra parte de aquel, existe una estrecha relación de dependencia. En efecto, el citado artículo 7° establece la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de jubilación por los empleados oficiales, es decir, trabajadores oficiales y empleados públicos y por los trabajadores particulares, en el evento de que estos acrediten la acumulación de veinte (20) arios de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisariar o distrital, con los efectuados ante el Instituto de los Seguros Sociales; esto quiere decir que a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es posible acceder a la prestación jubilatoria, mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria, cuando la suma de aquellos equivalgan por 10 menos a veinte (20) arios; b) Sin embargo, dicha posibilidad jurídica de acumulación con- forme a lo establecido en el citado artículo 7°, está condicionada, además, como presupuesto fundamental, al arribo a la edad de sesenta (60) arios si el afiliado aportante es varón, y de cincuenta 12 Radicación n.° 73581 y cinco (55) si es mujer, puesto, que de no mediar dichos términos no es posible la acumulación que daría derecho a esta situación pensional especial; c) De lo visto se colige que el trabajador vinculado por una relación laboral particular que no haya sufragado aporte o cotización alguna a una o varias entidades de previsión social, no queda cobijado por los efectos de la ley que establece la prerrogativa de la acumulación; en este mismo sentido se tiene que esta nueva disposición se restringe al ámbito de los trabajadores amparados mediante aporte o cotización por el régimen de seguridad social organizado en sustitución de los patronos, sean estos particulares u oficiales; d) De otra parte, conviene advertir que esta nueva y especial regulación, de connotación evidentemente social, no modifica la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos para regular la citada prestación jubilatoria, cuando a ella se tiene vocación dentro de cada sistema, particular u oficial, autónoma e independientemente considerados en cuyos casos, los presupuestos de edad y tiempo de servicios continúan siendo los que establecen las demás "normas de los regímenes actuales vigentes". e) Por lo que hace al parágrafo cuestionado por la demanda, la Corte advierte que se trata de una disposición de carácter excepcional que ordena en determinadas hipótesis la aplicación de las disposiciones ordinarias; las que continuaran rigiendo para las personas que al entrar en vigencia la Ley 71 de 1988 ya hayan cumplido ciertas condiciones de edad y de tiempo de aportes como son las de tener 50 arios o más de edad para los varones y 45 arios o más para las mujeres; y en todo caso que unos y otras tengan diez (10) o más arios de afiliación en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, en todos los órdenes de la organización territorial.

Si a la fecha de sanción de la ley estas personas ya habían arribado a estos límites de edad y de aportes no pueden acceder a la pensión de jubilación por la nueva vía de la acumulación, ni acogerse a ella; 0 Además, debe tenerse de presente que las normas de los regímenes actuales vigentes a las que hace relación la norma acusada son, principalmente, para el empleado oficial el artículo 10 de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, y para los demás trabajadores, lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas complementarias como el Decreto 2218 de 1966.

Nótese que la providencia en el literal d), a la vez que reconoce una nueva forma de acceder a la pensión, reafirma que las normas vigentes del sector público y privado que 13 Radicación n.° 73581 regulan las pensiones preexistentes mantienen su autonomía y especialidad. De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia CC-C-012 de 1994 da cuenta del nuevo tipo de derecho pensional creado por la Ley 71 de 1988, en los siguientes términos: Es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 arios o más de edad, si es varón, y 55 arios o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 arios, a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.

En tal virtud, si como se afirmó antes, la norma en referencia creó un nuevo tipo de derecho pensional, no se puede hablar, como lo hace el demandante, de un derecho "causado", con base en la misma disposición; en otros términos, es inconcebible que el aparte de la norma acusada (parágrafo del artículo 7°), pueda violar el derecho que ella misma crea en el inciso 1°.

Así las cosas, es menester señalar que a la vigencia del Sistema General de Pensiones coexistían regímenes pensionales incompatibles entre sí, a decir: i) los regímenes del sector público, que otorgaban la pensión de jubilación (Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945 y otros); ii) el régimen de los seguros sociales obligatorios y en caso de ausencia de subrogación de los riesgos por parte del Instituto de Seguros 14 Radicación n.° 73581 Sociales el establecido en el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) el régimen de acumulación de aportes y cotizaciones establecido por la Ley 71 de 1988, único y excluyente que permite la sumatoria de los tiempos aportados tanto en el sector público como en el privado.

D. El régimen de transición y la protección de expectativas La Ley 100 de 1993 pretendió la unificación de los esquemas pensionales anteriormente vigentes en torno a un sistema de pensiones, configurado por los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad. Al buscar la universalización del servicio, conforme a las necesidades económicas y sociales identificadas, unificó en un primer momento, para el régimen de prima media con prestación definida, las edades mínimas de pensión en 55 arios para las mujeres y 60 arios para el hombre, buscando armonizar en el ario 2014 las edades mínimas de pensión para ambos regímenes en 57 arios para la mujer y 62 arios para los hombres.

De igual manera consagró el requisito mínimo de 1000 semanas de cotización. Por razones de equilibrio en el sistema, este requerimiento fue dispuesto con desbalance en ambos regímenes; jamás se pretendió la equiparación del número de semanas de cotización para acceder a la pensión mínima, dadas las diferencias naturales de sus sistemas financieros. 15 Radicación n.° 73581 El régimen de transición como vehículo, valga la redundancia de tránsito, entre la legislación anterior y la posterior, busca llevar a los ciudadanos en sus expectativas a la actual situación ordinaria creada por la nueva ley.

Sobre este punto, en aclaración de voto del expediente 47557, expliqué: La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado.

En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legitimas.

Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento.

Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el articulo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso si, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Aquí y ahora reafirmamos que, un régimen de transición, sobre todo cuando la nueva ley establece 16 Radicación n.° 73581 requisitos de acceso a los derechos más exigentes, no crea nuevos derechos, al contrario, o mantiene la expectativa legitima que trae el ciudadano, no protege la mera expectativa, o, como en el caso del articulo 36 en relación con el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en transición, va tornando poco a poco más exigente la forma de determinarla, llevando a los grupos de población a lo querido por la nueva ley.

En nuestro criterio el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no creó nuevos derechos ni buscó instaurar nuevas formas para acceder a ellos; al contrario, estimó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión de vejez serían los del régimen anterior. Y como arriba lo aduje, cada régimen precedente tiene su especificidad y autonomía, que hacen que la expectativa legítima de cada afiliado sea edificada conforme a la que venía construyendo; determinarlo de otra manera, sería no buscar la protección de una expectativa legítima, sino crear otras, que, como en el presente caso, no son acordes con el objetivo perseguido por la Ley 100 de 1993.

Se itera, el objetivo social que se busca con el régimen de transición propiamente dicho, y claramente delimitado, no es otro que el de protección de expectativas legítimas, conforme se venían desarrollando por el afiliado. Al aplicarse indebidamente la norma lo que se genera es regresividad en el sistema pensional. El principio de universalidad de la seguridad social requiere de requisitos de acceso uniformes 17 Radicación n.° 73581 para el grueso de la población, con ello se satisface a plenitud el principio de igualdad, dando contenido al concepto de justicia social.

La Ley 100 de 1993 se implementó buscando este objetivo, por tanto, crear nuevas formas de acceso al derecho, contraviene gravemente el cometido estatal. Como arriba lo asentamos el inciso 1° y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regulan el régimen de transición; solo la edad y tiempos válidos para pensión del régimen ordinario determinado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Utilizar estos apartes normativos para justificar sumatorias de tiempo en el régimen de transición es aplicarlos indebidamente pues su real propósito no fue regular el régimen de transición. Al contrario, pretender utilizar dichos apartes normativos de esta manera, resulta contradictorio toda vez que limita el verdadero alcance de las expectativas que protegen los incisos 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo 36.

Así las cosas, insistimos en que las pensiones en régimen de transición, basadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de ese mismo ario, se construyen a partir de los aportes realizados, única y exclusivamente, al Instituto de Seguros Sociales, respetando la autonomía y especificidad de dicho estatuto pensional. Es mi convicción que el concepto de justicia social no abarca situaciones en las cuales la medida resulta injusta para el agregado; lo aparentemente justo para el individuo cuando deviene en injusto para la sociedad, se manifiesta 18 Radicación n.° 73581 como un privilegio de unos pocos en detrimento de la colectividad.

Considero que la posición mayoritaria actual, adoptada después de la expiración del régimen de transición, en lugar de generar progresividad en el sistema de derechos engendra regresividad. Básicamente, la interpretación de la posición mayoritaria lleva a que a los funcionarios públicos que tenían la expectativa, única y legítima, de acceder a un monto de pensión del 75% de la base de liquidación, dada la transición de la Ley 71 de 1988, se les conduzca injusta e indebidamente a una expectativa, que jamás tuvieron, propia del régimen de los seguros obligatorios, de acceder a una pensión con un monto del 90%, como se mostró, sumando indebidamente tiempos del sector público y del privado.

Pero además, afiliados que no tenían una expectativa de acceder al derecho, v.g. afiliados que no reunieron 500 semanas de cotización al ISS, terminen beneficiándose de una prestación, sobre la cual no tenían ninguna expectativa, sumando indebidamente tiempos públicos y privados, pues, se itera, esta posibilidad fue creada, en criterio nuestro, por la indebida aplicación del marco legal, excediendo la teleología y con ello el alcance del régimen de transición. Estas son las razones por las cuales salvo el voto.

Fecha ut supra 19