Radicación n.° 75694 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5147-2019 Radicación n.° 75694 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró GILMA VALENCIA MARTÍNEZ en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gilma Valencia Martínez instauró demanda ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de que se condene a la demandada a reliquidar la mesada pensional de acuerdo con lo efectivamente cotizado en toda la vida laboral o en los últimos 10 años, lo que resulte más favorable; a contabilizar el tiempo efectivamente laborado con la Clínica Palmira S.A. desde noviembre de 1995 hasta septiembre de 1999, los intereses moratorios que se hayan causado por la demora en el pago de la mesada pensional, el retroactivo desde el 20 de mayo de 2013, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 19 de mayo de 1958, por lo tanto, al 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 35 años; que el 20 de mayo de 2013 le solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución n° GNR 106322 del 22 de mayo de 2013, notificada el 13 de agosto del mismo año. Señaló que era beneficiaria del régimen de transición y que el derecho pensional le fue reconocido bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, con fecha de status del 19 de mayo de 2013, un IBL de $1.044.828.00, una tasa de reemplazo del 90% y una mesada pensional de $940.345.00.

Precisó que en la resolución no se le otorgó ningún concepto por retroactivo pensional como tampoco el cómputo de los periodos al servicio de la Clínica Colsanitas Cali S.A., Clínica Palmira S.A. y Auto Éxito Ltda., en los que se presenta deuda por no pago del empleador, cuando la demandada contaba con los mecanismos legales para realizar el respectivo cobro al empleador, además, del tiempo simultáneo, situación que le afectó el ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión. Afirmó que agotó la reclamación administrativa, y que el 27 de junio de 2014 solicitó ante la demandada la reliquidación de su mesada pensional de conformidad con la Ley 100 de1993, de la cual no se obtuvo respuesta.

La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, alegando que la accionante no es acreedora de la reliquidación solicitada, pues la entidad reconoció en debida forma la prestación de vejez. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el reconocimiento pensional, el agotamiento de la vía gubernativa y las solicitudes elevadas ante la entidad.

Indicó que la forma de calcular el ingreso base de cotización, quedó contemplado en la Ley 100 de 1993, para quienes se encuentran en el régimen de transición, en ese orden, no es de recibo aplicar en este aspecto, la norma que antecedió la mencionada ley. En su defensa propuso como excepciones las de: «inexistencia del derecho de la señora Gilma Valencia Martínez para reclamar reliquidación de la pensión de vejez, no se puede obligar a la entidad demandada al reconocimiento de una prestación económica, subsistiendo a la fecha el incumplimiento de las obligaciones propias de los empleados y afiliados al sistema general de seguridad social que exonera a la entidad demandada de responsabilidad frente a las reclamaciones realizadas, inexistencia de obligación por parte de la entidad que defiendo para el pago de retroactivo pensional por cuanto no se verifico al tiempo del reconocimiento la desafiliación del sistema para entrar a disfrutar del derecho », prescripción de la acción, carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama el derecho y la innominada (f.°45 a 51).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de diciembre de 2015, resolvió: DECLARAR DEMOSTRADOS los medios exceptivos propuestos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, representada legalmente por el doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLES, o por quien haga sus veces.

ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, representada legalmente por el doctor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la Señora GILMA VALENCIA MARTINEZ, de todas y cada una de las pretensiones incoadas. COSTAS a cargo de la parte vencida en el proceso.

Tásense por la Secretaria del Juzgado FIJESE la suma de $50.000.00, en que este Despacho estima las AGENCIAS EN DERECHO, a cargo de la parte accionada, COLPENSIONES. La presente sentencia, CONSULTESE ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante el 12 de julio de 2016, resolvió: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia No. 37 del 15 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a que reconozca y pague el reajuste de la pensión de vejez de la señora GILMA VALENCIA MARTINÉZ, teniendo para el 2016 una mesada pensional por la suma de $3.198.423.20, la cual se deberá incrementar año a año conforme lo dispuesto por el Gobierno Nacional.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar en favor de la señora GILMA VALENCIA MARTINÉZ el retroactivo liquidado e indexado entre 19 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2015, por la suma de $ 86.350.520.61, el cual se seguirá generando hasta el momento de su pago.

TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandada, y deben ser liquidadas por el Juzgado de Conocimiento de conformidad con el Código General del Proceso.

CUARTO: el resto de la sentencia de primera instancia se confirma. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como hechos no discutidos lo siguientes: i) la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) la norma que rige su derecho pensional es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; iii) Colpensiones reconoció a la demandante la pensión de vejez con base en dicha normatividad, mediante Resolución GNRT 106322 del 22 de mayo de 2013, a partir del 19 de mayo de ese mismo año, con un ingreso base de liquidación de $1´044.828, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, con base en 1.833 semanas cotizadas y, una mesada pensional de $940.342.

Citó un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para indicar que el IBL de quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, sería el promedio del tiempo que les hiciere falta o el de toda la vida laboral si les fuere más favorable. En ese orden, para aquéllos afiliados que les faltare un tiempo superior a los 10 años, la forma para liquidar el IBL es la indicada en el artículo 21 de la citada ley, disposición que establece que para que el afiliado pueda optar por el promedio de los ingresos de toda la vida debe acreditar un mínimo de 1.250 semanas.

Agregó que en el caso de la accionante, como ésta arribó a los 55 años de edad el 19 de mayo de 2013, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba más de 10 años para acceder a la pensión de vejez, es decir, que no se encuentra dentro de los supuestos de hecho para que la mesada se le hubiera liquidado de conformidad con el artículo 36 ibídem.

Aclaró que, en todo caso, la demandante contaba con más de 1.833 semanas, por lo que podía optar por cualquier modalidad de liquidación establecida en el artículo 21 de la citada ley, esto es, el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, en caso de ser más favorable. Indicó que una vez realizadas las operaciones aritméticas, le resultaba más favorable a la actora el IBL de toda la vida laboral, obteniéndose un ingreso base de liquidación de $3.149.838,90 para mayo de 2013, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90%, arroja una mesada pensional inicial de $2.834.855,01, superior a la suma de $940.345 que le fue reconocida por la entidad, presentándose una diferencia mensual de $1.894.510.

Agregó que una vez realizada la liquidación del retroactivo sobre las diferencias pensionales en favor del demandante, se le adeuda por concepto de diferencias pensionales indexadas entre el 19 de mayo de 2013 y el 30 de junio de 2016, la suma de $86.350.520, 61 sin que las mesadas causadas se afectaran por el fenómeno de la prescripción. Frente a los intereses moratorios, indicó que no había lugar a su condena en razón a que no proceden cuando se trata de reajustes pensionales.

En ese orden, revocó parcialmente la decisión de primera instancia, para condenar a la demandada a reajustar la mesada pensional que para el año 2016 ascendió a la suma de $3.198.423,20 la cual debía incrementarse año por año, conforme a lo dispuesto por el gobierno nacional. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se confirme íntegramente la providencia del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, por la vía directa por infracción directa del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para demostrar su acusación, da por sentado los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, especialmente que la actora es acreedora de la pensión de vejez bajos los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Partiendo de lo anterior, afirma que el punto que cuestiona es que el Tribunal se hubiera rebelado al dar aplicación al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, porque no aplicó el 90% de la tasa de reemplazo al ingreso base de liquidación de la pensión, pues, si bien, el Colegiado mencionó en sus consideraciones que se debía aplicar una tasa de reemplazo del 90%, en realidad no lo hizo, ni lo indicó en la parte resolutiva de la providencia. Cita apartes de la decisión del ad quem para concluir que, pese a que el fallador de segundo grado indicó que debía aplicar el 90% sobre el IBL, en realidad al realizar la operación lo omitió y por tanto, no fue plasmada en la parte resolutiva de la providencia. Dice que si el Tribunal hubiere aplicado el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, habría concluido que la mesada pensional que le otorgó a la accionante en la parte resolutiva de $3.198.423 debía ser inferior, en razón a la aplicación del 90%, lo que arrojaría un resultado de $2.834.855 y no la suma que finalmente concedió. RÉPLICA La demandante considera que el cargo no debe prosperar pues la providencia es clara en determinar que el IBL, en su caso para mayo de 2013 correspondía a la suma de $3.149.838, al que le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, por lo que arrojó como resultado una mesada pensional para ese año de $2.834.855, que al sumarle los incrementos de ley, para la año 2016, ascendía a $3.198.423.

En ese orden dijo que no existe un error «de apreciación numérica» pues dicha suma corresponde al resultado de reajustar la mesada en los años 2014, 2015 y 2016. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida, no se encuentran en discusión los supuestos fácticos establecidos por el juez de la alzada, esto es: i) que la actora es acreedora de la pensión de vejez bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de mayo de 2013; ii) que en la Resolución 106322 del 22 de mayo del 2013, se reconoció la pensión de vejez; iii) que el ingreso base de liquidación de la pensión corresponde a la suma de $3.149.838,90; y iv) que tiene derecho a que se le aplique una tasa de reemplazo del 90%, por haber cotizado al sistema 1.833 semanas.

Partiendo de estas premisas, el Tribunal revocó la decisión absolutoria de primer grado, pues encontró que la primera mesada pensional de la actora luego de realizar las correspondientes operaciones aritméticas, resultaba superior a la reconocida por el ISS en la Resolución 106322 del 22 de mayo del 2013. En efecto, el ISS en ese acto administrativo determinó como primera mesada la suma de $940.345, en tanto que el ad quem la estimó en $2.834.855,01, cifra ésta que la obtuvo después de establecer un IBL de $3.149.838,90 y aplicarle la tasa de reemplazo del 90%.

Esto le permitió considerar que mensualmente se producía una diferencia a favor de la accionante de $1.894.510, la cual, sumada al valor de las mesadas mensuales posteriores a la fecha de reconocimiento, más los incrementos legales correspondientes, para el año 2016, arrojaba una cifra equivalente a $3.198.423. El cuestionamiento del censor se funda en que, si el Tribunal hubiera aplicado en el caso de la actora el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, habría concluido que la mesada pensional que le otorgó en la parte resolutiva debía ser inferior de « $3.198.423», pues al aplicar el 90% como tasa de reemplazo, arrojaría un resultado de « $2.834.855».

Así las cosas, le corresponde a la Sala definir si el juez de la alzada no aplicó el artículo 20 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, lo que lo llevó a concluir que la mesada pensional de la actora ascendiera a la suma de « $3.198.423» y no a la de « $2.834.855», como lo sostiene la entidad recurrente.

De lo expuesto en el cargo, la Sala advierte que la censura equivoca la conclusión del ad quem antes referida, en particular cuando de manera errónea considera que el valor que fijó el Tribunal para la mesada pensional para el año 2016 ($3.198.423) en realidad correspondía al IBL, y por eso reprocha que no se hubiera aplicado el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, el 90% como tasa de reemplazo, que habría arrojado una primera mesada de $2.834.855, lo que refleja que el Tribunal no incurrió en yerro alguno por parte del ad quem, como se pasa a explicar: En los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 invocado por el censor, la cuantía de la pensión no podrá ser superior el 90% del salario mensual de base.

Al respecto, la norma en relación con las pensiones de vejez consagra lo siguiente: Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así:  […]… II. Pensión de Vejez:   a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y,  b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla:  PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE  Número semanas   % Inv.

P. total   % Inv. P. absoluta   % Gran Inv. Vejez   500  45  51  57  45  550  48  54  60  48  600  51  57  63  51  650  54  60  66  54  700  57  63  69  57  750  60  66  72  60  800  63  69  75  63  850  66  72  78  66  900  69  75  81  63  950  72  78  84  72  1.000  75  81  87  75  1.050  78  84  90  78  1.100  81  87  90  81  1.150  84  90  90  84  1.200  87  90  90  87  1.250 o más  90  90  90  90  Número de semanas: Número de semanas cotizadas.  % Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total.  % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta.  % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez. Por lo tanto, a la actora le correspondía un porcentaje de pensión del 90% ello en razón a que aportó 1.833 semanas al sistema, así lo entendió el Tribunal y en ese orden tomó el ingreso base de liquidación de $3.149.838,90, que al aplicarle dicho porcentaje arrojó el valor de $2.834.855,01, como primera mesada pensional para el año 2013, circunstancia que lo llevó a determinar la existencia de una diferencia entre la suma reconocida por la entidad y la fijada en el proceso de $1.894.510.

Ahora, la Sala no advierte el yerro denunciado por el censor pues, el hecho de que el Tribunal hubiera indicado en la parte resolutiva de la sentencia que la mesada pensional para el año 2016 correspondía a la suma de $3.198.423,20, no implica, que se hubiera rebelado contra la norma referida y, menos aún, que se hubiere reconocido una mesada pensional superior al 90% y se afirma lo anterior porque es evidente que el casacionista omite considerar que el valor de $3.198.423,20 fue fijado por el Tribunal, no como primera mesada pensional sino como la correspondiente al año 2016, pues, al respecto el Colegiado resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a COLPENSIONES a que reconozca y pague el reajuste de la pensión de vejez de la señora GILMA VALENCIA MARTINÉZ, teniendo para el 2016 una mesada pensional por la suma de $3.198.423.20, la cual se deberá incrementar año a año conforme lo dispuesto por el Gobierno Nacional. (Negrilla y subraya de la Sala). Lo anterior es importante citarlo, para corroborar que no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal fijó como primera mesada pensional para el año 2013 la suma de « $3.198.838,90», pues se reitera, esa suma corresponde a la fijada, pero para el año 2016.

Si bien no se cuestiona en el cargo cuáles fueron los factores numéricos que tuvo en cuenta el Tribunal para arribar a las sumas que condenó, pues el cargo se dirigió por la vía jurídica, lo cierto es que, de analizarse las operaciones realizadas se llegaría a la misma conclusión, esto es, que sí aplicó el artículo 20 del Acuerdo citado. En efecto, el ad quem, una vez estableció el valor de la mesada pensional para el año 2013, liquidó la condena por concepto de reajuste pensional debidamente indexado desde mayo de 2013 hasta el 12 de julio de 2016 y para ello, ajustó la prestación conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el IPC año por año. Así, se explica en la siguiente tabla: Año Ajuste Mesada ajustada IPC IPC 2013   - $ 2.834.855 2014 1,94% $ 2.889.851,20 2015 3,66% $ 2.995.619,75 2016 6,77% $ 3.198.423,20 En ese orden, no se evidencia el yerro jurídico endilgado al juez de segunda instancia, pues contrario a lo que sostiene la censura, el Colegiado sí tuvo en cuenta el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de mismo año, es por esta razón que, para el año 2016, estableció como mesada pensional la suma de $3.198.423,20, siendo la primera mesada del año 2013, la suma de $2.834.855,01.

Por lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de julio de 2016 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILMA VALENCIA MARTÍNEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00