CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5145-2021 Radicación n.° 83694 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY MONTERO contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a SALUD TOTAL EPS S.A. I.
ANTECEDENTES Andrés Eduardo Dewdney Montero demandó a Salud Total EPS S.A., para que, previo reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con extremos entre el 17 de junio de 2002 y 17 de junio de 2013, se declarara que los beneficios que le consignaban mensualmente y la suma de $2.365.956 pagada a la terminación del nexo laboral, tenían naturaleza salarial.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó la reliquidación de las acreencias laborales correspondientes. Adicionalmente, reclamó el pago de las indemnizaciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sumas debidamente indexadas. Fundamentó sus pretensiones, en que al momento de su vinculación acordó un salario mensual de $1.426.000, y un pago con la misma periodicidad, a título de incentivo o subsidio de transporte de $356.400, respecto del cual se pactó que no se tendría en cuenta para la liquidación de prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990.
Manifestó que el 1° de marzo de 2005 suscribió un otrosí al contrato en el cual «[…] se estableció un nuevo sistema de remuneración, en la medida que el subsidio de transporte pagado al demandante ahora se denominaría beneficios no salariales y los mismos serían consignados a una cuenta de ahorro voluntario» en Protección S.A. y podían ser retirados libremente y sin restricción por el demandante.
Añadió que el 1° de abril de 2007 y el 1° de febrero de 2008 firmó dos nuevos otrosíes con similares condiciones. El 1° de agosto de 2010 pactó el cambio de modalidad de remuneración a salario integral «sin beneficios no salariales», pero el 1° de enero de 2012 acordó nuevamente una remuneración ordinaria con el reconocimiento de beneficios Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 3 de naturaleza no salarial en la forma que se venía haciendo con anterioridad al acuerdo de 2010 y hasta la finalización de su relación laboral.
Señaló que los pagos recibidos por concepto de subsidio de transporte y posteriormente a título de beneficios extralegales, no fueron tenidos en cuenta para el pago de sus prestaciones sociales, vacaciones y los aportes a seguridad social, como tampoco para los parafiscales. Narró que en el pacto colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores se estableció que el incremento salarial se haría vía beneficios, por lo que coligió que sí eran salario «[…] dado lo establecido en el Art. 53 de la Constitución Política, que consagra que la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral».
Salud Total EPS S.A., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, la fecha de inicio y modalidad, el pacto temporal de salario integral y el reconocimiento de beneficios no constitutivos de salario. Precisó que el contrato terminó el 13 de junio de 2013 y que los beneficios extralegales otorgados, a título de subsidio de transporte o de aporte voluntario a pensión, fueron debidamente acordados como no salariales, citando precedente jurisprudencial de esta Corporación como soporte de sus afirmaciones.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que este pago tenía la destinación específica de sufragar los costos y gastos de movilidad que necesitaba atender el demandante para cumplir sus responsabilidades. En lo atinente a los demás beneficios extralegales, negó que con ellos hubiera establecido un nuevo sistema de remuneración, sino que, dentro de su facultad de otorgar deliberadamente beneficios o auxilios a sus trabajadores, decidió consignarlo en una cuenta de ahorro voluntario, rubro que tampoco constituye salario pese a su periodicidad mensual.
Recalcó que tampoco tenían tal connotación otros pagos como la póliza de hogar y el seguro de vehículo. Añadió que el demandante era especialista en seguridad social y que «[…] conoció y defendió a la entidad demandada en procesos cuyas pretensiones son similares» a las que planteó en la demanda. Por último, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la que denominó «nemo auditur prorpian turpituden suams allegas» explicándola como «Al ser el actor un abogado que ha defendido la materia no puede razonablemente explicar lo que posteriormente construye con la argumentación de esta demanda en torno a la vulneración de sus derechos laborales».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 3 de octubre de 2017, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, como pagos constitutivos de salario, los realizados al DTE bajo la denominación de beneficios no constitutivos de salario o cualquier otra denominación que se le haya dado durante la vigencia de la relación salarial.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a solicitar ante el fondo de pensiones PORVENIR o el que indique el DTE el respectivo cálculo actuarial con base en el valor que percibía como beneficios, por toda la relación laboral, exceptuando los peridos (sic) en que devengó salario integral, y proceder al pago del mismo.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones planteadas en su contra.
CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción alegada por la pasiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo proferido el 22 de mayo de 2018, revocó el del juzgado.
Citó las sentencias CSJ SL7820-2014 y otra que identificó con el radicado 39475 de 2012, para señalar que al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, debe analizarse si realmente se trata de un beneficio que retribuye directamente el servicio, así como la periodicidad, Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 6 regularidad del pago, cómo está concebido y el ingreso al patrimonio del trabajador.
Puntualizó que el hecho de estipularse el carácter no salarial no es suficiente, pues es necesario verificar en cada caso su finalidad. En ese sentido tuvo por acreditado el pacto de exclusión salarial que hicieron las partes, así como los suscritos posteriormente mediante otrosíes. A partir del histórico de remuneraciones percibidas, encontró demostrado que, hasta enero de 2004, el trabajador este devengó una suma de carácter no salarial denominada subsidio de transporte y/o alimentación, y a partir de febrero del mismo año, esta compensación varió el nombre al de beneficios no constitutivos de salario.
Destacó que esta exclusión de carácter salarial también estaba prevista en el artículo 16 del pacto colectivo de trabajo celebrado entre Salud Total S.A. y sus trabajadores con vigencia entre el 1° de julio de 2002 y el 30 de junio de 2005. Consideró que el acuerdo «[…] remunerativo que aceptara el demandante desde el 2002 y hasta la terminación de su vínculo» era válido, teniendo en cuenta que lo que buscó la Ley 50 de 1990 fue permitir que los pagos habituales, acordados contractual o convencionalmente, no tuvieran naturaleza o incidencia salarial, si lo convenían y siempre que se estudie en cada caso si lo desnaturalizan o no. Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 7 Después de citar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, concluyó, en cuanto al subsidio, lo siguiente: Conforme lo anterior, y en cuanto al subsidio que percibiera el demandante y que al inicio de la relación se pactó en la suma de $356.400, como se estipuló en la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes, se tiene que el rubro citado no ingresaba al patrimonio del demandante como retribución directa, como tampoco, insistimos, tuvo esta finalidad, circunstancia que impide afirmar que dicho subsidio formó parte del salario devengado por el actor, debido a que, conforme al cargo de abogado para el cual fue contratado, debía desplazarse a diferentes lugares, tanto dentro de la ciudad como por fuera de ella, para atender diligencias propias de la defensa legal de la entidad demandada que a su cargo se encomendaba.
Y así quedó probado con el interrogatorio de parte rendido por el demandante, quien aceptó haber ejercido la defensa judicial de la demandada asistiendo a audiencias tanto en Bogotá como en Ibagué, circunstancia que fue corroborada con la declaración vertida por la señora Ángela Gómez, quien señaló que debido a su cargo, el demandante y ella se desplazaban permanentemente dentro y fuera de la ciudad, y si bien señaló también esta testigo que no utilizaban dicho subsidio para cubrir los gastos de tal naturaleza, pues la demandada cubría todos los gastos de transporte, no obra prueba de que, en efecto, la demandada haya cubierto de forma separada todos los gastos de transporte del demandante y por ello se destinará tal rubro para su movilización. Anotó que, si en gracia de discusión se determinara que dicho subsidio constituía factor salarial, los derechos derivados de tal declaración estaban afectados por la prescripción. Acerca de los demás beneficios extralegales, advirtió que se pactaron como una prestación sin connotación retributiva y que para el caso del demandante consistían en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones, cuyo monto era variable de acuerdo con la política manejada por la demandada.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 8 Para ello tuvo en cuenta el plan de pensiones institucional suscrito por la demandada y el fondo de pensiones Protección S.A., según el cual, el retiro de los dineros depositados en las cuentas de los trabajadores se autorizaba por la misma demandada, circunstancia que corroboró con las solicitudes del demandante, en el sentido de autorizar el retiro de este ahorro para cubrir sus estudios de maestría o para abonar a posibles créditos que tenía. Estimó pertinente indicar que el aporte voluntario no desmejoraba las condiciones de los trabajadores, sino que, al contrario, era una suma destinada al ahorro, que le generaba rentabilidad, «[…] encontrándose demostrado que en el presente caso el aquí demandante aceptó de manera sucesiva y durante más de 10 años que el reconocimiento de estos beneficios no tendría incidencia salarial».
Subrayó que no se acreditó que el consentimiento del accionante hubiera estado viciado por error, puesto que la entidad puso en conocimiento de todos los trabajadores las condiciones de tales beneficios, entre ellos, el hecho de que no tendría efectos salariales. Tampoco encontró probado que su voluntad hubiera estado condicionada por fuerza o dolo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 9 acuerdo con los términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la providencia del juzgado «[…] en lo referente a que no se condenó a la demandada a la reliquidación de prestaciones sociales del actor teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, así como tampoco se concedieron las correspondientes indemnizaciones, para que en su lugar se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y serán examinados conjuntamente, dado que, a pesar de que se orientan por sendas diferentes, persiguen el mismo propósito y se fundan en argumentos similares y complementarios. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 23, 43, 55, 65, 127, 128, 129, 192, 249, 253, 306, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los preceptos 1° de la Ley 52 de 1975; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18 (modificado por el 5 de la Ley 797 de 2003) de la Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 10 Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 2010; 53 y 83 de la Constitución Nacional.
Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios - auxilio de transporte y/o alimentación y los contemplados en el plan de beneficios- de SALUD TOTAL E.P.S. S.A no ingresaban al patrimonio del accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que no son constitutivos de salario, en esa medida no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales ni a la de aportes a la seguridad social. 2.
No dar por demostrado, estándolo que los beneficios - auxilio de transporte y/o alimentación y los contemplados en el plan de beneficios- de SALUD TOTAL E.P.S. S.A ingresaban al patrimonio del accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que son constitutivos de salario y en esa medida hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y a la de aportes a la seguridad social. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo que los pactos de exclusión salarial que implementó SALUD TOTAL E.P.S. S.A son completamente válidos y acordes con la ley: lo que denota la buena fe de la compañía. 4. No dar por demostrado, estándolo, que los pactos de exclusión salarial que implementó SALUD TOTAL E.P.S. S.A pretendieron encubrir elementos salariales, para con ello evitar el pago en debida forma de prestaciones sociales y aportes a seguridad social del actor, lo que denota la mala fe de la compañía. 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que si se determina que el subsidio de transporte y/o alimentación otorgado por SALUD TOTAL E.P.S. S.A eventualmente es constitutivo de salario, los derechos devengados de tal declaración se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. 6. No dar por demostrado, estándolo que el subsidio de transporte y/o alimentación otorgado por SALUD TOTAL E.P.S. S.A es constitutivos (sic) de salario y que los derechos devengados de tal declaración no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Afirma que ellos se produjeron por la equivocada valoración de unas pruebas y por no tener en cuenta, así: Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.
PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS 1. Contrato de trabajo a término indefinido - folios 52-56 cuaderno 01, folios 508-512 cuaderno 03-. 2. Otrosí 1 febrero 2004 - folios 57 cuaderno 01, folio 448 cuaderno 03-. 3. Otrosí 1 marzo 2005 - folio 58 cuaderno 01-. 4. Otrosí 1 abril 2007 - folio 59 cuaderno 01, 438 cuaderno 03-. 5. Otrosí 1 febrero 2008 - folios 60 cuaderno 01, 435 cuaderno 03-. 6.
Otrosí 1 agosto 2010 - folio 61 cuaderno 01-. 7. Otrosí 1 enero 2012 - folio 62 cuaderno 01, 420 cuaderno 3-. 8. Pacto Colectivo de Trabajo celebrado entre SALUD TOTAL E.P.S. S.A y sus trabajadores 2002-2005 - folios 560 a 565 cuaderno 03-. 9. Certificado de remuneraciones - folios 201-204, folios 426- 429 cuaderno 01-. 10. Plan de pensiones institucional voluntario — folios 418 a 425 cuaderno 01- 11.
Retiro de fondos de protección para estudios — folios 308- 312 cuaderno 03- 12. Crédito hipotecario -folios 316,339-352, 388, 424- 427 cuaderno 03-. 13. Pacto colectivo 2009-2010 -folios 568- 576 cuaderno 02- 14. Interrogatorio de parte de ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY MONTERO. 15. Testimonio de ÁNGELA MARÍA GÓMEZ VILLADA. V (sic). PRUEBAS NO VALORADAS 1.
Formatos de liquidación individual -folios 63- 66 cuaderno 01, 626-627 cuaderno 02, 413- 415 cuaderno 03, 418-419, 436- 437, 439- 441 cuaderno 03-. 2. Liquidación de contrato de trabajo folio 68 cuaderno 01, 465 cuaderno 03. 3. Comprobantes liquidación periodo nómina -folios 69- 200 cuaderno 01, folios 435- 500, 510- 566 cuaderno 02, 2- 35 cuaderno 03, 334- 336 cuaderno 03, 415- 418, 421-422 cuaderno 03. 4.
Comunicado de asistencia a audiencia y documentos Holver Serrezuela folios 295- 348 cuaderno 01-. 5. Certificación Lady Carolina Mejía -folios 349-350 cuaderno 01. 6. Documentos expedidos por el Ministerio del Trabajo - folios 351-354, 360377 cuaderno 01-. 7. Correo electrónico -folio 399 cuaderno 01-. 8. Audiencias proceso de Holver Serrezuela -folios 402- 417 cuaderno 01.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 12 9. Otrosí de 2 febrero 2009 -folios 624-625 cuaderno 02-. 10. Póliza de incapacidades CHUBB SEGUROS -folios 155- 279 cuaderno 03-. 11. Póliza de vehículo y hogar -folios 301, 313 cuaderno 03, 354, 359,370, 423 cuaderno 03-. 12. Formato de novedades de beneficios -folios 430-434 cuaderno 03-. 13.
Otrosí 1 marzo 2013 -folios 460 - 461 cuaderno 03-. 14. Correo gastos de viaje — folio 513 cuaderno 03-. 15. Adhesión al pacto colectivo de julio 2002 a junio 30 de 2005 -folio 520 cuaderno 03. 16. Acta de 27 mayo 2002 -folio 138- 145 cuaderno 03- 17. Acta de reparto de la Rama Judicial folio 205 del cuaderno 01. 18. Interrogatorio de parte de DANI MANUEL MOSCOTE ARAGON (sic) Representante Legal de Salud Total. 19.
Testimonio de JUAN ANDREY VARGAS CAMELO. 20. Testimonio de LEYDY JOHANA TOLEDO GONZÁLEZ. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal olvidó que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la dupla salario-prestación personal del servicio, por lo que los pagos que se realicen por parte de los empleadores a los trabajadores, generalmente son retributivos y que, si ello no es así, entonces le corresponde al segundo demostrarlo, cosa que en este caso no se hizo y se pasó por alto.
Apunta que, por el contrario, en el proceso quedó probado que todos los beneficios extralegales sí tuvieron carácter salarial, señalando que así lo ha concluido esta Corte en procesos adelantados contra la misma demandada, y denunció que ese comportamiento ilegal ha sido reiterativo por la entidad, pretendió encubrir pagos que realmente enriquecen el patrimonio de trabajador.
Expresa que si se hubiera analizado acertadamente la prueba, habría observado que el pacto en el contrato no era Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 13 válido y que el pago realizado a título de incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación sí era salario, porque lo recibía mensualmente como contraprestación directa de los servicios que le prestaba a la demandada, era consignado en su cuenta bancaria de manera que incrementaba su patrimonio y le servía para sus necesidades y porque la empresa le otorgaba los elementos necesarios para movilizarse a las diversas diligencias que debía atender en el marco de sus funciones.
Agrega que, si el Tribunal hubiera valorado adecuadamente los otrosíes de contratos, habría determinado que los pactos de exclusión salarial no eran válidos, en la medida en que las sumas consignadas a su favor sí tenían carácter salarial. Al respecto, añade: Y es que resulta completamente insólito y sospechoso que de un momento a otro un supuesto incentivo de transporte y/o alimentación — el cual fue pactado en el contrato de trabajo ya analizado- que concedía la empresa a sus colaboradores con un propósito determinado, supuestamente facilitar la movilización o la alimentación, se transformó en un plan de beneficios no salariales para el pago se seguros, ahorro, entre otras - 1 febrero 2004 - folios 57 cuaderno 01, folio 448 cuaderno 03.
Recursos estos que evidentemente lo que hacían era enriquecer permanentemente el patrimonio del demandante, de los cuales este se beneficiaba y por tanto decidía autónomamente para qué utilizarlos. Explica que en el pacto colectivo 2002-2005 se estableció que los aumentos salariales de los trabajadores que suscribieran dicho acuerdo colectivo se darían mediante los beneficios, lo que evidenciaba que, en realidad, eran una contraprestación directa del servicio.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que el Tribunal se equivocó al considerar que era válido que las partes convinieran restarle la calidad salarial a algunas sumas y que ello no contrariaba la ley, puesto que un estudio detenido del certificado de remuneraciones, permitía evidenciar que la última columna identificada como total de remuneración, incluía el sueldo y los beneficios extralegales, entonces era claro que tanto el salario, como el subsidio de alimentación, y posteriormente los beneficios, remuneraban directamente su servicio personal y subordinado.
Precisa que los aparentes aportes voluntarios al fondo de pensiones no eran variables, pues las cifras cambiaban anualmente en la medida en que la empresa consideró que los aumentos salariales se daban a través de esos beneficios. Recalca que su cuenta en Protección S.A. correspondiente al plan institucional voluntario no estaba destinada para realizar aportes a pensión, sino que en la práctica funcionaba como una simple cuenta de ahorros, pues disponía libremente del dinero consignado para cubrir gastos personales.
Agrega que el desacierto del juez de segunda instancia consistió en estimar que el retiro de los fondos que hizo para cancelar sus estudios universitarios correspondía a un ahorro que se hacía en su favor, que no era salario porque así lo convinieron las partes, en apoyo citó la sentencia CSJ SL243-2019 sobre el carácter salarial de los beneficios educativos.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 15 Dice que no operó la prescripción, pues el vínculo contractual feneció el 17 de junio de 2013 y la demanda fue radicada el 16 de junio de 2015, de manera que se ha debido acceder a considerar como salariales todos los rubros percibidos habitualmente para la reliquidación de sus prestaciones sociales, las vacaciones y el cálculo correspondiente de la seguridad social.
Indica que, dada su calidad de abogado y representante legal de la pasiva, tuvo que declarar y transmitir información sobre el plan de beneficios en procesos jurídicos en los que se discutían los mismos aspectos, pero que ello no era óbice para que a él también le fueran vulnerados sus derechos intencionalmente por la accionada, pues, tal como lo dijo en su interrogatorio, debía cumplir órdenes y someterse a los lineamientos que institucionalmente tenía el área jurídica de la entidad.
Puntualiza que, al estar demostrados los errores con la prueba calificada, podía analizar las que no eran aptas en casación, lo que le sirvió para señalar que el Tribunal estimó equivocadamente los interrogatorios y testimonios referidos, con los cuales quedan acreditados los hechos cuestionados. Concluye en que no se apreció que, en el interrogatorio del representante legal de la entidad, este esbozó que los beneficios reconocidos entre junio de 2002 y enero de 2004 le daban al trabajador un mejor flujo de caja, y que eran considerados por la empresa como remunerativos.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, por la senda jurídica, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la aplicación indebida de los preceptos 488 y 489 ibidem, en relación con el 1 de la Ley 52 de 1975; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la infracción directa de los artículos 43, 55, 65, 192, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990, 15, 17, 18 (modificado por el 5 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993; y 53 y 83 de la Constitución Nacional.
Aclara que, no discute los hechos establecidos por el juzgador de segunda instancia y manifiesta que, si bien los preceptos enunciados permiten la firma de pactos de exclusión salarial, una adecuada exégesis de tales normas conduce a estimar que esa potestad no es ilimitada. Invoca las sentencias CSJ SL5400-2018 y CSJ SL8216- 2016 para argumentar que no era posible avalar una serie de pactos de desalarizacion, cuando los conceptos a los que se les restaba tal incidencia eran habituales, permanentes e ingresaban efectivamente al patrimonio del trabajador, pues en esos casos, los pactos no son válidos sino ineficaces conforme al artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y, por tanto, los pagos deben ser estimados como salariales.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 17 Reitera varios de los argumentos expuestos en el cargo anterior e insiste en que el querer de la accionada de restarle el carácter salarial a unos rubros que sí tenían esa característica, es indicativo de la mala fe con la que actuó, por lo que debió ser condenada a pagar las sanciones moratorias solicitadas.
VIII. RÉPLICA Frente al primer cargo, la entidad explica las características que debe reunir un error de hecho para derruir la providencia impugnada y al final sostiene que, en este caso, esta debe prevalecer debido a que no contiene ningún yerro evidente, grave o protuberante de parte del Tribunal en los términos que ha definido esta Corporación. Reprocha que el recurrente pretenda sustentar el segundo por la vía directa mediante un alegato de estirpe probatoria, lo cual en su sentir conduce a su desestimación. Agrega que las consideraciones en las que el Tribunal fincó su decisión para validar la exclusión salarial que se hizo del subsidio de transporte y/o alimentación y los demás beneficios controvertidos, son acertadas y se encuentran soportadas en las disposiciones contenidas en la sentencia CSJ SL7820-2014.
Concluye que, en caso de que se case la sentencia, debe confirmarse la del juzgado, pues debe tenerse en cuenta que el demandante, en su calidad de abogado, ejerció la Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 18 representación de la empresa y en diversos estrados judiciales defendió la postura jurídica que ahora demanda, hecho que no puede minimizar aduciendo que era un «[…] mero subordinado de la sociedad».
Además, señala que no existe mala fe y «[…] antes bien lo que se estableció en la sentencia de primera instancia es que al actor se le compensaron desde el punto de vista prestacional y de beneficios para pensión la porción correspondiente a los beneficios mensuales no salariales». IX. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la opositora al poner de presente que el segundo cargo, enderezado por la senda del derecho, contiene una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, tal desafuero no se erige en un escollo insalvable para examinarlo de fondo, pues basta con dejar de lado los aspectos de índole probatorio presentados en el ataque y enfocarse solo en las consideraciones jurídicas esgrimidas para superarlo.
Además, en vista de que la primera de las acusaciones se perfiló por la vía indirecta, el examen conjunto de los cargos permite entender remediada dicha falencia técnica. De otra parte, la Sala advierte que el primer cargo cita testimonios como pruebas no valoradas o apreciadas equivocadamente, los cuales no son de aquellas pruebas calificadas en sede extraordinaria para sustentar un embate Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 19 por la vía indirecta, por lo cual la Sala no los tendrá en cuenta dentro de su análisis de conformidad con lo que ha establecido esta misma Corporación en reiteradas providencias, una de las cuales, la CSJ AL1545–2021, señala: Adicionalmente, encuentra la Sala que la acusación se dirige a atacar fundamentalmente la prueba testimonial, lo cual supone un desconocimiento de las reglas básicas que debe seguir el recurso extraordinario.
Ello, por cuanto esta Sala de la Corte ha adoctrinado con profusión que conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de convicción que pueden estructurar un error de hecho en la casación del trabajo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que los testimonios solo pueden ser examinados --si previamente se acredita un yerro valorativo en los medios probatorios calificados--, lo que no acontece en el presente asunto.
Superado el examen técnico del recurso, parte la Sala advirtiendo que, además de la existencia de la relación laboral entre las partes, en el proceso no se discutió (i) que la accionada le pagó al demandante hasta enero de 2004 una suma denominada subsidio de transporte y/o alimentación, y que a partir de febrero de ese año, le reconoció unos pagos extralegales a título de beneficios no constitutivos de salario;
(ii) que el empleador no tuvo en cuenta estos pagos para la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales y de la seguridad social y (iii) ello se debió a la exclusión salarial que acordaron las partes en el contrato de trabajo y en los otrosíes firmados. Dicho esto, le corresponde a la Corte dirimir el problema jurídico consistente en definir si el Tribunal se equivocó al considerar que no tenían incidencia salarial los pagos por Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 20 concepto de subsidio de transporte y/o alimentación, a pesar de que el recurrente plantea que se trató de pagos que incrementaron su patrimonio, eran frecuentes, eran de libre disposición y tenían relación directa con los servicios prestados.
Para abordar esta cuestión, en un primer momento la Sala analizará el alcance legal y jurisprudencial que tienen los pactos de exclusión salarial para, luego, proceder con la resolución del caso en particular. I. Acuerdos o pactos de exclusión salarial Se refieren a aquellos consensos en los que las partes definen que un determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario, de manera que es excluido de los efectos prestacionales que este tiene, de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo y establece:
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 21 De esta manera, la norma fija varios elementos relevantes en torno a definir los pagos que bien pueden tener esta categoría, así: 1. Los ocasionales que por mera liberalidad se otorguen a los empleados. 2. Aquellos que se reconozcan para facilitar el desarrollo de funciones del trabajador y que por tanto no tienen como finalidad enriquecer su patrimonio, sino dotarle de recursos productivos que le permitan realizar su labor sin las trabas propias del quehacer operativo. 3.
Los pagos, beneficios o auxilios que, aun siendo habituales, las partes acuerden expresamente que no constituirán salario y así lo consagran por las vías convencional o contractual, siempre que no estén relacionados con la prestación del servicio. Al respecto, la sentencia CSJ SL4342-2020 desarrolla la posición que de vieja data ha sostenido al Corte al respecto: Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;
(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 22 «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018) (negrillas fuera del original).
Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018).
En similar sentido, la providencia CSJ SL1662-2021 reiteró: Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32).
Así, elementos como la ocasionalidad o la habitualidad de un pago extralegal, su libre disposición, o el hecho de incrementar el patrimonio de un trabajador, si bien son Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 23 relevantes para el análisis, no le atribuyen automáticamente el carácter de salarial a un pago y no suponen obstáculo para pactar dicha exclusión. En este punto cobra relevancia el contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo al definir el concepto salario así:
ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entonces, este será todo reconocimiento que se haga a un trabajador y que en forma directa retribuya el servicio, es decir, que tenga como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, su desempeño o acción individual y sin importar la «[…] forma o denominación que se adopte». Quiere decir que, al margen de la consideración formal que las partes puedan darle a un determinado pago, su denominación, su frecuencia, su libre disposición o su destinación última, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si retribuye el servicio de manera directa, tendrá naturaleza salarial, sin que las partes puedan excluir sus efectos.
Sobre el particular, dijo la Corte en sentencia CSJ SL, 25 enero 2011, radicación 37037, reiterada en providencia SL17923-2017: Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 24 No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario.
Así lo asentó esta Sala en la sentencia con radicación 30547 de 2009, que a su vez reitera lo dicho en la sentencia 27235 del 10 de julio de 2006: De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, se entiende por salario “no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Lo anterior indica que un elemento caracterizador del salario es que corresponda a un pago como contraprestación directa del servicio del trabajador, cuya forma o denominación puede adoptarse de diferentes formas, es decir, un salario fijo, o uno variable, o uno compuesto por una suma fija y otra variable, en dinero o en especie, así que cuando el pago que recibe el asalariado tiene como causa inmediata el servicio que éste presta, o sea su actividad en la labor desempeñada, será salario sin que las partes puedan convenir en sentido contrario, […].
En estos casos, cualquier cláusula que las partes acuerden para restarle naturaleza salarial a los pagos que recibe el trabajador por esos conceptos, será ineficaz. Así lo sostuvo también en la sentencia CSJ SL 12220- 2017, citada por la reciente sentencia CSJ SL392-2021: Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.
No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 25 En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.
Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.
En este sentido, se concluye, no es la consideración sobre el incremento patrimonial ni la libre disposición o frecuencia de un pago extralegal, su condición de ser otorgado por mera liberalidad o el pacto formal de exclusión salarial, lo que determina si es salario o no, sino, principalmente, la condición de que remunere directamente el servicio que fue contratado, aspecto que será examinado por cada juez en el caso particular.
II. Caso concreto Para la Sala, no le asiste razón al recurrente al basar su argumentación, principalmente, en el incremento patrimonial que dice haber tenido, en la habitualidad o libre disposición de los reconocimientos, pues como se advirtió, estos no son los elementos indispensables para desvirtuar Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 26 una exclusión salarial que fuera debidamente acordada por las partes de la relación laboral.
Por el contrario, lo que se observa es el uso de la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 128 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, los contratantes decidieron darles a unas determinadas prerrogativas habituales y extralegales, un tratamiento no salarial teniendo en cuenta sus especiales propósitos de aportar al transporte y/o alimentación o al mejoramiento de su posición pensional o de ahorro, para contribuir, por mera liberalidad, al desarrollo de situaciones de vida no relacionadas en forma directa con el servicio.
En efecto, los auxilios pactados en este caso abordan causas, temáticas y propósitos que permiten otorgarles carácter no salarial, cumpliendo con el acuerdo escrito según lo considera el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, dado que se convierten en reconocimientos destinados al ejercicio de las labores o a la contribución de especiales condiciones de desarrollo personal y no a retribuir directamente el servicio o propiciar su eficiencia, por ejemplo.
En este punto, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene como pagos salariales a todos los reconocimientos que haga un empleador en vigencia de una relación de trabajo y que en forma directa retribuyan el servicio, esto es, que tengan como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, o lo que es lo mismo, el desempeño o la acción Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 27 individual del trabajador, de tal manera que resulte evidente el enlace que existe entre la ejecución del servicio y la causación, liquidación o vigencia de un pago.
Se aclara lo anterior, pues como lo ha dicho esta misma Corte, no puede exagerarse el entendimiento de la contraprestación directa del servicio al punto de extender sus efectos a cualquier pago que se reconozca en vigencia de un contrato de trabajo, pues resulta evidente e incontestable que, al final de cuentas, toda prerrogativa que entrega un empleador a un trabajador tendrá como justificación última la existencia de la relación laboral, esto es, por los servicios prestados de forma subordinada.
Dijo la Corporación en sentencia CSJ SL7820-2014 reiterada en fallo CSJ SL1662-2021: Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.
Entender que todo pago laboral que se reconoce por la actuación de un trabajador en desarrollo de su contrato, aún aquellos que se otorgan para facilitarle sus gestiones –como el transporte, habitación, vestuario o herramientas de Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 28 comunicación– son salariales por el hecho de tener cierta conexidad con el servicio, dejaría sin efecto alguno el propósito y facultad introducidos por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, haciendo nula su aplicación. Lo anterior resulta aún más evidente respecto de aquellas prerrogativas que, siendo extralegales, no tienen conexidad inmediata con el rol de un trabajador, como los beneficios de ahorro, los auxilios financieros, préstamos, aportes diferenciales para seguridad social o bonificaciones por cumplimiento de metas corporativas no atribuibles al desempeño individual, en donde no es el hecho mismo del trabajo o la tarea particular realizada por el empleado lo que causa los beneficios, sino la decisión del empleador de reconocerlos, por lo cual pueden ser desprovistos de naturaleza salarial siempre que, se insiste, cuenten con el respectivo acuerdo expreso de exclusión. En el presente caso, según las pruebas denunciadas, el subsidio de transporte y/o alimentación no se causaba o reconocía por el cumplimiento de metas o el desempeño del demandante sino pese al mismo, esto es, para facilitar sus funciones no para retribuirlas, lo que lo habilitaba para ser excluido de los efectos salariales, como efectivamente se hizo.
A más de lo anterior, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo cita a modo de ejemplo los pagos que atienden el transporte y la alimentación dentro del catálogo de beneficios que se les puede restar su efecto salarial, por lo Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 29 que en este punto no se encuentra yerro en el análisis jurídico del Tribunal.
Vale aclarar que, si bien el recurrente argumenta que no utilizó el mencionado subsidio para los efectos propuestos, esto es su movilización en las gestiones laborales, ello no desdice del propósito para el cual fue pactado ni su esencia no retributiva del servicio, que es lo que otorga validez a la exclusión salarial. En lo atinente con los demás beneficios, tampoco se advierte relación con el trabajo desempeñado por el recurrente sino, al contrario, se observa un interés del empleador de reconocer ciertas prerrogativas con un propósito desligado de las actividades desarrolladas, sumas que si bien pueden incrementar el patrimonio, lo cierto es que no tienen la finalidad cuestionada.
Esta conclusión queda además confirmada si se observa el plan institucional suscrito entre la demandada y el fondo de pensiones Protección S.A. para el reconocimiento del beneficio de aportes voluntarios, pues en dicho documento i) se establecen como «Partícipes» del beneficio, a los empleados de la empresa sin consideración a sus funciones o tareas particulares y ii) se dispone la posibilidad de retiros parciales sin limitarlos a las actividades laborales, generalidad que también desliga el reconocimiento de este pago del servicio prestado.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 30 De esta forma, en este punto tampoco se encuentra yerro en la motivación del Tribunal. Es importante aclarar que, si un pacto colectivo establece aumentos salariales por la vía de los beneficios no salariales puede dar lugar a controversias jurídicas, ello no es un aspecto que afecte su validez, pues además en este caso, se trata de documentos que son independientes al texto del acuerdo colectivo, pues la naturaleza de las prerrogativas otorgadas, su causación, origen y fundamento continúan desligadas del servicio pese a la consideración del instrumento extralegal.
Frente a tal evento, y si esto era lo que se pretendía discutir, l que correspondía al demandante cuestionar la efectividad de los incrementos salariales a que tenía derecho, reclamando su correspondiente consecuencia sobre la base del principio de la movilidad salarial, cuestión distinta al objeto del presente litigio. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de la opositora, pues el recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, en cada proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-10 V.00 31 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY MONTERO contra SALUD TOTAL EPS S.A. Costas en sede de casación a cargo de la parte recurrente.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Andrés Eduardo Dewdney Montero (Recurrente) Vs. Salud Total E.P.S. S.A. – Rad. 83694 (SL5145-2021). M.P. Ana María Muñoz Segura.
Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto: Debo advertir que fui el ponente inicial en el presente caso, por ello, llevamos a Sala el 22 de febrero del 2021, proyecto en el cual, se casaba la sentencia impugnada por el demandante. Así, las explicaciones vertidas en dicho proyecto, vienen a ser el soporte de este salvamento.
Veámoslas: […] CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la opositora al poner de presente que el segundo cargo, enderezado por la senda del derecho, contiene una mixtura inadmisible de argumentos fácticos y jurídicos, tal desafuero no se erige en un escollo insalvable para examinarlo de fondo, pues basta con dejar de lado los aspectos de índole probatorio vertidos en el embate y enfocarse solo en las consideraciones jurídicas esgrimidas para superarlo.
Además, en vista de que la primera de las acusaciones se perfiló por la vía indirecta, su examen conjunto permite entender remediada la falencia técnica enrostrada. Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 2 Además de la incuestionable existencia de la relación laboral entre las partes, en el proceso no se discutió (i) que la demandada le pagó al demandante hasta enero de 2004 una suma denominada subsidio de transporte y/o alimentación, y que a partir de febrero de ese año se le cambió el nombre al de beneficios no constitutivos de salario.
Tampoco hubo controversia en cuanto a (ii) que el empleador no tuvo en cuenta estos pagos a la hora de liquidar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales y de la seguridad social del demandante, y (iii) que ello se debió a la exclusión salarial que se acordó en el contrato de trabajo, en los otrosíes firmados durante su vigencia, y en el pacto colectivo vigente entre el 1° de julio de 2002 y el 30 de junio de 2005.
Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto definir si el Tribunal se equivocó al considerar que no tenían incidencia salarial los pagos realizados por la demandada al actor por concepto de subsidio de transporte y/o alimentación, y beneficios no constitutivos de salario. Advierte la Sala que ningún reproche cabe hacerle a la intelección que el colegiado le imprimió a las previsiones normativas consignadas en la proposición jurídica, y, en concreto, al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando consideró que esta disposición permite que unos pagos habituales no tengan incidencia salarial para efectos de la liquidación, «siempre y cuando que se estudie en cada caso si lo desnaturalizan o no», y que el solo hecho de estipular en el contrato de trabajo o en pactos colectivos que determinado valor no forma parte del salario, no es suficiente «para que se le reste o se le desnaturalice salarialmente».
Ello es así en la medida que, al razonar de esta manera, el ad quem entendió cabalmente que la facultad de celebrar pactos de exclusión salarial no es absoluta, sino que verdaderamente tiene límites, pues, en todo caso, no puede versar sobre pagos que, en esencia, son salario. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159- 2018 dijo la Corte: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 3 Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.
Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.
No obstante, al adentrarse la Corte en el juicio fáctico, sí logra apreciar el desatino en el que incurrió el sentenciador plural de la instancia cuando sostuvo que el subsidio no ingresaba al patrimonio del demandante como retribución directa. En efecto, los documentos visibles a folios 69 a 88 del plenario, referidos por el impugnante entre las pruebas no apreciadas, demuestran con contundencia que el pago del subsidio de transporte y/o alimentación se le hacía directamente al demandante, todos los meses, al mismo tiempo que se le cancelaba el salario, y en la misma cuenta del banco Davivienda, con lo cual se desvirtúa la deducción del fallador de la alzada.
No puede perderse de vista que, para el ad quem, con apoyo en el interrogatorio absuelto por el accionante, y en el testimonio de Ángela Gómez, ese pago no tenía la finalidad de retribuir el servicio prestado por el trabajador, debido a que este era Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 4 abogado, y como tal, debía desplazarse a diferentes lugares tanto dentro de la ciudad como por fuera de ella para atender diligencias propias de la defensa legal de la entidad demandada.
Como quiera que el Tribunal entendió que la declaración del actor constituyó una confesión, es lógico que este la denunciara como una de las pruebas indebidamente valoradas. Pues bien, lo cierto es que, al examinarla con detalle, encuentra la Sala que las manifestaciones del demandante, en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, constituyen una confesión de que tenía que desplazarse dentro y fuera de Bogotá por razón de su actividad, pero no de que el pago que se le hacía mensualmente por concepto de subsidio de transporte y/o alimentación estuviera destinado o lo utilizara para cubrir los gastos de desplazamiento en los que incurría cuando debía asistir a audiencias.
En otras palabras, tal como lo reseñó el ad quem, lo que manifestó el accionante fue que efectivamente debía asistir a audiencias tanto en Bogotá como en Ibagué, pero de tal declaración no se desprende forzosamente que el pago mensual que recibía junto al salario se hiciera para costear los gastos que le implicaba realizar los traslados correspondientes.
Ahora bien, es cierto que en la construcción de esa decisión, el colegiado tuvo en cuenta la testimonial de Ángela Gómez, prueba que no es apta en la casación del trabajo, razón por la cual no puede dar lugar a ninguno de los dislates fácticos endilgados. Con todo, es bueno precisar que de ese testimonio, el sentenciador de la alzada no infirió que el pago del subsidio de transporte y/o alimentación fuera destinado para la movilización del demandante, en la medida en que tuvo en cuenta que la propia testigo también afirmó que «no utilizaban dicho subsidio para cubrir los gastos de tal naturaleza pues la demandada cubría todos los gastos de transporte».
Lo que concluyó el juez plural fue que en el proceso, el actor no probó que la demandada hubiera cubierto de forma separada todos los gastos de transporte del demandante, razonamiento que, en sí mismo, apareja una transgresión del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, a decir verdad, tal como lo afirmara la recurrente al comienzo de su primera acusación, era a la pasiva a la que le correspondía acreditar en el juicio que el pago por aquel concepto no era una contraprestación directa del servicio, hecho que no demostró suficientemente en el proceso.
Sobre el punto, esta Corporación fue enfática en la citada sentencia CSJ SL5159-2018, en la que recordó: Por último, esta Corte ha insistido en que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio.
Lo anterior, hace justicia al hecho de que el empresario es el dueño de la información y quien diseña los planes de beneficios, de allí Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 5 que se encuentre en una mejor posición probatoria para acreditar la destinación específica de los beneficios no salariales, como podría ser cubrir una contingencia, satisfacer una necesidad particular del empleado, facilitar sus funciones o elevar su calidad de vida.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL12220-2017, la Corte adoctrinó: […] no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta.
Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. (Subraya y destaca la Sala). En efecto, ninguno de los medios de convicción que tuvo a la mano el Tribunal para resolver, acredita que el pago del subsidio de transporte y/o alimentación estuviera realmente destinado a cubrir los gastos en los que incurriera el demandante en sus traslados dentro y fuera de Bogotá para asistir a las audiencias en las que como abogado debía defender los intereses de su empleador.
En tales condiciones, como quiera que luce evidente el yerro cometido por el colegiado en la valoración de la confesión del actor, es posible examinar la prueba no hábil en el recurso extraordinario. Es así como se advierte que, con claridad de detalles, la testigo Ángela Gómez manifestó que el valor correspondiente al referido auxilio de transporte no era utilizado con esa finalidad, ya que, en realidad, Salud Total S.A., cubría el transporte y cada uno de los gastos, incluyendo viáticos dentro y fuera de la ciudad.
También declaró la testigo que, en principio, los transportes para las diligencias en Bogotá se manejaban con reembolsos por caja menor, pero que después se contrató a una empresa de taxis para las diligencias fuera de la ciudad, o directamente se compraban los tiquetes y se les consignaban los respectivos viáticos. Fluye de lo averiguado, el ostensible desacierto en el que incurrió el sentenciador de segunda instancia al restarle carácter salarial al denominado subsidio de transporte y/o alimentación cancelado al demandante entre junio de 2002 y enero de 2004, pues está demostrado que el pago se le hizo en forma regular y habitual, con ocasión de la relación laboral que lo unía con Salud Total EPS, que ingresaba al patrimonio de aquel, y que el empleador no demostró que verdaderamente estuviera destinado a que el trabajador desempeñara a cabalidad sus funciones.
Tampoco es cierto que todos los derechos derivados de la incidencia salarial del emolumento referido se encuentren prescritos, afirmación que hizo el colegiado sin dar mayores Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 6 razones, puesto que una de las pretensiones del actor fue la de pago de aportes al Sistema General de Pensiones, los cuales no son susceptibles de extinguirse por prescripción, atendiendo a que, debido a su vínculo inescindible con el derecho a la prestación pensional, gozan de los mismos atributos y privilegios que le son propios a esta garantía. En lo atinente a los denominados beneficios no constitutivos de salario, conviene recordar que, al examinar el plan de pensiones institucional visible a folios 418 a 425 del cuaderno nº 1 del expediente, el Tribunal concluyó que no constituían una retribución directa del servicio, ya que estaban dirigidos a que el trabajador realizara un ahorro voluntario que le generaba rentabilidad.
También tuvo en cuenta que el retiro de los dineros era autorizado por el empleador. Para la Sala, atendiendo las consideraciones plasmadas en precedencia, tal razonamiento del sentenciador plural de la instancia resulta errado, puesto que privilegió la forma sobre la sustancia, al limitarse a revisar el contenido del documento en el que figuraba el plan de pensiones institucional celebrado entre la pasiva y la AFP Protección, y el modo en que el beneficio le era cancelado al actor, siendo que, en rigor, lo que debía averiguar era si ese pago realmente era una contraprestación directa del servicio, con el fin de determinar si tenía naturaleza salarial o no. Desde ese enfoque restringido, perdió de vista el ad quem que, materialmente, el mencionado pago efectuado a través del fondo de pensiones en realidad no constituía un ahorro destinado a mejorar los ingresos del trabajador en función de su futura situación pensional, sino que ingresaba a su patrimonio y podía disponer de él para atender sus necesidades.
Así lo demuestran los documentos que militan a folios 316, 339 a 352, 388, y 424 a 427, acertadamente singularizados por la censura en el primer embate, pues en ellos consta que en agosto y diciembre de 2008 el actor recibió el pago de los aportes efectuados por la empresa en la AFP Protección, con el fin de ser abonados al crédito hipotecario que tenía con el Fondo Nacional del Ahorro.
Lo mismo revela la documental obrante a folios 308 a 312, en la que consta que utilizó esos aportes para matricularse en la Maestría de Responsabilidad Contractual ofrecida por la Universidad Externado de Colombia. Asimismo, si hubiera analizado en conjunto las pruebas recopiladas, teniendo en cuenta especialmente el certificado de remuneraciones visible a folios 426 a 429 del plenario, debidamente individualizado por la censura, se habría percatado de que tal beneficio se le empezó a pagar al demandante a partir de febrero de 2004, en el mismo monto en el que hasta el mes anterior se le canceló el denominado subsidio de transporte, con lo cual habría advertido fácilmente que lo que hubo fue un simple cambio en la denominación de un pago que, desde siempre, constituyó una retribución directa del servicio.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 7 Surge de lo expuesto que, en realidad, el beneficio económico consignado por Salud Total EPS S.A. a la AFP Protección a favor del demandante, verdaderamente ingresaba al patrimonio de este, pues lo destinaba para sus necesidades particulares, desvirtuándose así que se tratara de un ahorro destinado a causar alguna de las prestaciones señaladas en el plan de pensiones institucional, las cuales podían consistir, supuestamente, «en el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia, o las demás modalidades debidamente aprobadas por la Superintendencia Bancaria» (f.° 420).
De este modo, siendo evidente que el pago era realizado al actor con ocasión de su relación laboral con la accionada, que lo enriquecía, y que no tenía una finalidad distinta a la de retribuir el servicio prestado, forzoso resulta colegir que era salario, tal como se explicó en precedencia al abordar el examen del denominado subsidio de transporte y/o alimentación, con lo cual se constata la equivocación del Tribunal que da lugar al quiebre de la providencia impugnada.
En suma, los cargos prosperan. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará a Salud Total S.A. EPS, para que en el término de 15 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita a esta Corporación una certificación detallada de los valores consignados por concepto de auxilio de cesantías a Andrés Eduardo Dewdney Montero, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 72.203.823, en vigencia de la relación laboral.
También se oficiará a la AFP Protección, para que dentro del mismo término expida una certificación en la que conste el monto de los pagos efectuados por parte de Salud Total EPS a favor del demandante, discriminando los conceptos por los cuales se pagaron, y las fechas. […] DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY MONTERO contra SALUD TOTAL EPS S.A. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se ordena oficiar a Salud Total S.A. EPS, para que en el término de 15 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita a esta Corporación una certificación detallada de los valores consignados por concepto de auxilio de cesantías a Andrés Eduardo Dewdney Montero, identificado con la cédula de ciudadanía n° 72.203.823, en vigencia de la relación laboral.
Radicación n.° 83694 SCLAJPT-04 V.00 8 También se dispone oficiar a la AFP Protección, para que dentro del mismo término certifique el monto de los pagos efectuados por parte de Salud Total EPS a favor del demandante, discriminando los conceptos por los cuales se pagaron, y las fechas. En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado