SL5145-2019 — Corte Suprema

SL5145-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1848 de 1969Decreto 1945 de 1978Decreto 2127 de 1945Decreto 2170 de 2002Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 553 de 2015Decreto 797 de 1949Decreto 797 de 2003Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 2351 de 1965Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «[...] en punto al numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte advierte que el juez de segundo grado no lo desconoció, pues lo que en verdad ocurrió fue que encontró que en realidad el vínculo se desempeñó como un contrato de trabajo, ante la presencia de los elementos característicos de un vínculo subordinado, en especial la existencia de órdenes, cumplimiento de horario, solicitud de permisos para ausentarse del trabajo. De ahí que, concluyera que "el vínculo contractual que unió a las partes bajo los ritos formales de un contrato de prestación de servicios regido por la ley 80 de 1993, tuvo el alcance de convertirse en realidad en un contrato laboral sin solución de continuidad". Es pertinente destacar que conforme al criterio de la Corporación, la autorización prevista en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, debe realizarse por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato de prestación de servicios debe tener la duración estrictamente necesaria para ejecutar el objeto contractual pactado. Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual cuando las actividades llevadas través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, tal y como ocurrió en el caso, le corresponde a la demandada contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En efecto, la Sala ha señalado: "Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es "por el término estrictamente indispensable". Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos. En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados -Seccional Cundinamarca- se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores. (CSJ SL891-2019)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «3. Ahora si se entendiera que, como se enlistan errores de hecho, el cargo viene dirigido por la vía indirecta, tampoco podría realizar un estudio de fondo por lo que se explica a continuación. Tal y como reiteradamente lo ha señalado la Corte, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado fallo recurrido, es deber del censor acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida; requisitos estos que se omitieron en el cargo propuesto. En sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, sobre el particular se explicó: [...] "En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible. En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas. Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario." El censor no cumplió con tales requerimientos pues se limitó a enunciar errores; sin embargo, no enlistó las pruebas que sustentaran tales yerros ni menos aún efectuó una demostración de los mismos de frente a las consideraciones fácticas tenidas en cuenta por el Colegiado. En tales condiciones, es claro que el recurrente omitió cumplir con su deber señalar las probanzas que generaron los yerros indicados, indicar qué emergía de cada elemento probatorio en contraposición a lo establecido en el ámbito fáctico por el fallador de segundo grado, efectuar un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto ni menos aún identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida. Como si lo anterior fuera poco, el recurrente no desarrolló esfuerzo argumentativo alguno dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos del juez de la alzada, con lo que olvida que la "labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con una retórica vacua o con afirmaciones sin ningún respaldo en las pruebas que se singularizan como generantes de los errores de hecho, en razón de haber sido erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, como aquí al final fue lo que pasó" (CSJ SL SL765-2013)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral por encontrar acreditado la subordinación a la que estuvo sometida la demandante, dejando sin efectos la suscripción de contratos de prestación de servicios Tesis: «a) De la existencia de contrato de trabajo Pues bien, a folios 66 y siguientes se allegaron sendos contratos de prestación de servicios suscritos por la promotora del proceso y el ISS, acuerdos que fueron celebrados desde 2006 a 2012. Asimismo, se anexaron propuestas de prestación de servicios rubricadas por la convocante, en las que señala que la contratación se regirá por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002 (f.º 49 y 22). Al respecto, la Sala encuentra que el juez de apelaciones no valoró equivocadamente esos documentos, de los cuales emerge que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios personales y que la promotora del proceso presentaba ofertas de servicios, pues lo que en verdad ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas estimó que lo que se desarrolló en la práctica fue un contrato realidad; conclusión que edificó a partir de los documentos y los testimonios rendidos en el proceso que daban cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante. En ese orden, en modo alguno puede endilgarse al juez de apelaciones el haber desconocido que entre las partes existieron contratos de prestación de servicios y lo expresamente pactado por ellas en punto a la inexistencia de vínculo laboral, cuando tal situación fáctica no fue desconocida, pues lo que concluyó, a la luz de las pruebas documentales y testimoniales, fue que en la práctica el vínculo se desarrolló a través de un contrato realidad, esto es, que pese a la denominación que las partes le dieron al acuerdo firmado y las cláusulas acordadas, se dio una relación eminentemente laboral cuya característica principal es la subordinación jurídica. Ahora, es necesario reiterar que el contrato de prestación de servicios solamente prueba su existencia, pero no la forma como se ejecutó o se desarrolló entre las partes el vínculo. Dicho de otra manera, el aludido convenio únicamente demuestra su aspecto formal pero no cómo se cumplieron los servicios por el trabajador, razón por la cual, lo que las partes hubieran acordado en el contrato frente a que no existiría nexo laboral, no logra en modo alguno derruir que en la realidad, la relación se desarrolló con las características propias del contrato de trabajo, en los términos definidos por el juez de alzada. En proceso seguido contra la misma entidad hoy recurrente, la Sala en sentencia CSJ SL, 26 may. 2006, rad. 27229, explicó: "En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "(.....) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante. Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: "En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece. (subrayado fuera del texto original)." En lo atinente al cuadro de realización de visitas (f.º 165 a 482), correspondiente al cumplimiento semanal de la actora de las visitas - Negocios Pensiones del ISS, lo único de lo que da cuenta es que ella asistía a diferentes empresas desde el año 2006 hasta el 2012. Al respecto, la Corte advierte que el Tribunal no pudo apreciarlos equivocadamente cuando no hizo alusión a los mismos. En todo caso, tales documentos no contribuyen a los fines del recurso de casación, en la medida que solo demuestran el cumplimiento de las actividades pactadas en los contratos referentes a las “actividades de mantenimiento, visitas a las empresas y entidades asignadas”, lo que no desvirtúa la conclusión de la existencia de un verdadero contrato realidad ante las claras muestras de subordinación ejercida por el ISS sobre la promotora del proceso, las que encontró acreditadas especialmente a partir de los testimonios rendidos en el proceso. En cuanto al memorando informativo (f.° 088 y 420), la Corte advierte que el Tribunal en modo alguno se refirió al mismo, lo que descarta la errada valoración de tal medio probatorio. Por demás, se reitera que fue con fundamento en los testimonios rendidos en el proceso que el Colegiado determinó la existencia de subordinación de la demandada respecto de la actora y, por ende, la existencia de un verdadero contrato de trabajo, sin que en el fallo cuestionado se hubiera hecho alusión a "memorandos, circulares u órdenes", como lo sostiene la censura. [...] En ese orden, el juez de apelaciones no cometió el yerro fáctico endilgado en punto a la existencia de un verdadero contrato realidad y la ausencia de un contrato de prestación de servicios profesionales». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La celebración de contratos de prestación de servicios no desvirtúa la existencia de un contrato de trabajo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «[...] respecto a la mención genérica que hace la censura respecto de los testigos del proceso, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial. En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, de ahí que para poder analizarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, pues esta es la única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ELEMENTOS ESENCIALES » SUBORDINACIÓN - La existencia de un horario de trabajo es un elemento indicativo de la presencia de una relación laboral, pero no necesariamente la determina, también puede darse en relaciones jurídicas independientes Tesis: «De otro lado y con el objetivo de responder el cuestionamiento del censor en punto al horario de trabajo, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, la imposición de horarios en el sector oficial es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1 de la Ley 6ª de 1945, por cuanto corresponde al ejercicio de un poder subordinante del empleador, con lo que se limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor y, por ende, descarta la autonomía propia de los contratistas independientes. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015 dijo: "Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo […] Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’. Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’. Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello"». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente Tesis: «[...] en cuanto a yerros 2, 3 y 5, referentes a los extremos del contrato, la calidad de trabajadora oficial y el despido sin justa causa, los mismos no fueron sustentados en las pruebas denunciadas, lo que implica que la Sala no puede adentrarse a revisar de oficio tales temáticas. Al respecto debe recordarse que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al recurrente la carga acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal a partir de las probanzas que fueron mal apreciadas o dejadas de valorar, al no hacerlo, la decisión se mantiene incólume en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que la protege». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral no exime de la sanción Tesis: «b) De la indemnización moratoria Frente a este tópico, lo primero que debe precisarse es que pese a la falta de técnica en este ataque y únicamente para dar respuesta a la inconformidad de la parte demandada, no le asiste razón al sostener que el fallo recurrido empeoró su situación de cara a la condena por indemnización moratoria. Se afirma lo anterior porque lo cierto es que la parte actora en el recurso de apelación propuesto contra el fallo de primera instancia expresamente formuló reparo respecto a la absolución impartida por indemnización moratoria, por lo que bien podía el Tribunal, luego de analizar el tema, emitir condena por tal concepto. Pues bien, aclarado lo anterior y de cara a los reparos fácticos expuesto es en punto a la existencia de buena fe, la Sala debe precisar que, tal y como ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de "otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción" (CSJ SL9641-2014)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «Contrario a lo expuesto por censura, la suscripción de los contratos de prestación de servicios o la creencia de actuar conforme a la ley, no son suficientes para demostrar su buena fe que exonera de la indemnización analizada. En efecto, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios lo que evidencia es que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente al desarrollo del objeto social de la entidad, con los cuales se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo. En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648-2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichas pruebas acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales, tal y como en el sub lite lo estimó el juez de alzada. Postura que ha sido reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. Bajo los anteriores presupuestos, la Corte al analizar la conducta del Instituto de Seguros Sociales ha estimado demostrada la clara intención del demandado de acudir de manera sistemática a los supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la Ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y evitar el pago de los derechos derivados de ello, de lo que surge que en verdad era procedente la indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Bajo los anteriores presupuestos, la Corte al analizar la conducta del Instituto de Seguros Sociales ha estimado demostrada la clara intención del demandado de acudir de manera sistemática a los supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la Ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y evitar el pago de los derechos derivados de ello, de lo que surge que en verdad era procedente la indemnización moratoria. En lo que sí erró el Colegiado fue en el cálculo de la indemnización moratoria en la medida que la misma debía cuantificarse hasta la fecha de finalización del proceso liquidatario del ISS, dado que a partir de ese momento perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones como empleador. En efecto, para demostrar el anterior yerro en el cálculo de la referida indemnización, la Sala destaca que a través del Decreto 553 de 2015 se adoptaron las medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, disponiéndose su extinción como persona jurídica, a partir del 31 de marzo de 2015 (artículo 8). En esa dirección, con la extinción definitiva de la entidad las obligaciones a su cargo como empleador se tornan de imposible ejecución, configurándose el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, razón por la cual no es posible imponer la indemnización analizada más allá del 31 de marzo de 2015. De acuerdo con lo anterior, en estos específicos casos de procesos iniciados contra la entidad demandada ISS, hoy liquidada, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 2003 opera hasta el momento de la finalización de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones. Así lo explicó recientemente esta Corporación, en decisión CSJ SL194-2019: "La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir. En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015." Así las cosas, al no existir la posibilidad del ISS de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de la extinción jurídica de la obligada, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria. En consecuencia, como la decisión del Tribunal impuso la indemnización moratoria hasta la fecha efectiva de pago de las condenas incurrió en error ya que, como quedó visto, la misma opera hasta la extinción de la persona jurídica demandada, es decir, hasta el 31 de marzo de 2015». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones Tesis: «[...] la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 2003 debe calcularse a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (30 de noviembre de 2012), a razón de un día de salario equivalente a $47.399 - según el último salario (año 2012) definido por el juez de primer grado - $1.421.976 - y corroborado con el contrato de prestación de servicios celebrado (f.° 82) - por cada día de retardo, desde el 1 de marzo de 2013 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015. Conforme a lo aquí expuesto y en los términos señalados, se revocará la absolución impuesta en primera instancia para en su lugar condenar a tal concepto, por lo que efectuadas las operaciones respectivas, la indemnización moratoria asciende a la suma única de $35.596.649, en razón a 751 días entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real. Por lo anterior, se ordenará la actualización - súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago. En tales condiciones, la Corte, en sede de instancia, revocará parcialmente el numeral segundo de la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la indemnización moratoria correspondiente a la suma única de $35.596.649 en razón a 751 días entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015 y se adicionará en el sentido de que la demandada deberá pagar la indexación sobre esta condena, calculada desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago efectivo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN - La deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, razón por la cual la indexación es procedente RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «1. En efecto, en el cargo se aduce la infracción directa del artículo 82, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y 22 del CST; sin embargo, posteriormente enlista tres errores de hecho, sin señalar las pruebas que fundamentaron tales yerros, menos aún, se demuestra cómo se incurrió en tales desatinos. Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos sendas de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: "La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos. A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse -en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes. No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación es necesario indicar con claridad en qué consiste el fundamento jurídico que lleve al quebrantamiento de la sentencia acusada Tesis: «2. Si se intentara analizar por la vía directa, se advierte que no se realizó un esfuerzo argumentativo a fin de señalar por qué la parte recurrente consideraba que con la decisión proferida por el Tribunal se infringieron los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 22 del CST, de cara a las consideraciones netamente jurídicas que tuvo en cuenta el Colegiado. Esta Corporación reiteradamente ha indicado que el recurrente asume la carga de acreditar la transgresión de las normas que le atribuye al ad quem y con ese propósito tiene la obligación de explicar y sustentar las razones por la cuales estima que se violaron las normas que en su criterio regulaban el caso. Lo anterior, en razón del carácter del recurso, impide a la Sala revisar oficiosamente la sentencia para establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas que debía aplicar para dirimir el conflicto. Las exigencias de la demanda de casación no corresponden a un culto a las formalidades sino a elementos esenciales de la racionalidad del recurso, de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen. En providencia CSJ SJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada, entre otras, en CSJ SL8626-2014, dijo: "Frente al cúmulo de deficiencias formales que exhibe la sustentación del recurso extraordinario interpuesto por la demandante, algunos puestos de presente por la réplica, la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969. Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377)"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «[...] de superarse dichas falencias, la Corte encontraría que el Tribunal no pudo haber incurrido en la infracción directa del artículo 22 del CST, ya que tal disposición únicamente es aplicable a los trabajadores particulares, pues tratándose de trabajadores oficiales las normas que regulan el contrato de trabajo son los artículos 20 y siguientes del Decreto 2127 de 1945. Con tal orientación, esta Corporación ha considerado que las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el contrato de trabajo no son aplicables a los trabajadores oficiales (CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Las normas del CST no son aplicables a los trabajadores oficiales

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72931 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5145-2019 Radicación n.° 72931 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN-ISS -, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO PAR ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de abril de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA ISABEL JIMÉNEZ CORREAL contra el recurrente.

ANTECEDENTES Martha Isabel Jiménez Correal promovió demanda ordinaria laboral en contra de la recurrente con el fin que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo, en el periodo comprendido del 27 de enero de 2006 al 30 de noviembre de 2012. Que como consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago del reajuste salarial para cada año, la diferencia salarial que resulte de aplicar el salario que devenga un Técnico de Servicios Administrativos grado 21-A y el 0.5% al valor cancelado como honorarios, el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados, la indemnización por despido injusto, las prestaciones sociales, el auxilio de transporte y de alimentación, prima de navidad; el pago de las sumas canceladas por concepto de seguridad social, con su correspondiente reajuste, el impuesto de retención en la fuente y el departamental, las sumas canceladas por concepto de pólizas de cumplimiento, la « sanción moratoria » por falta de pago de las prestaciones sociales, la « sanción moratoria » por el no pago de las cesantías y la indexación. Como sustento de sus pretensiones indicó que entre ella y el demandado existió una verdadera relación laboral, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, que se ejecutó desde el 27 de enero de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2012, que discriminó de la siguiente manera: Referencia Cto.

N° Periodo P-045495 27/01/2006-31/08/2006 P-048581 01/09/2006- 30/11/2006 P-051876 07/12/2006-28/02/2007 P-053879 12/03/2007-30/06/2007 P-057195 03/07/2007-30/11/2007 P-060717 07/12/2007-31/03/2008 P-5000003688 07/04/2008-30/11/2008 P-6000101848 04/12/2008-28/02/2009 P-5000012867 05/03/2009- 31/05/2009 P-5000014911 01/06/2009-31/08/2009 P-5000017239 16/10/2009-30/04/2010 Prórroga con base en el contrato P-5000017239 01/05/2010-30/06/2010 P-5000019259 01/07/2009-30/11/2010 P-5000021908 01/12/2010-31/03/2011 P-5000022806 01/04/2011-31/10/2011 P-5000027006 1/11/2011-30/06/2012 P-5000028642 03/07/2012-30/11/2012 Señaló que recibió como contraprestación por el periodo comprendido entre el 27 de enero de 2006 y el 5 de marzo de 2009, el valor de $1.255.000; por el periodo entre el 6 de marzo de 2009 y el 31 de marzo de 2011, la suma de $1.378.284 y por el periodo entre 1° de abril de 2011 y el 3 de noviembre de 2012, $1.421.976.

Expuso que las labores que desarrolló en vigencia de los contratos de prestación de servicios consistían en realizar visitas a las empresas y entidades asignadas al sector público y privado, resolver inquietudes e inconsistencias presentadas por los funcionarios, directivos y afiliados al ISS, orientar permanentemente a los usuarios sobre el portafolio de servicios, entregar papelerías, verificar las empresas y el estado de aseguramiento de sus afiliados, buscar nuevos afiliados, cumplir con las actividades de visitas entregadas por la gerencia nacional y presentar informes diarios sobre las visitas y actividades realizadas según formatos establecidos y entregados, asistir a las capacitaciones programadas por la entidad.

Arguyó que los trabajadores de planta eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo. Manifestó que en todo momento cumplió horario, atendiendo órdenes directas, verbales y escritas de los jefes del Instituto, además realizó las tareas en sus instalaciones y con sus instrumentos; añadió que recibía una remuneración mensual por su trabajo que le era pagada por nómina mensual y consignada en su cuenta de ahorros.

Explicó que no podía ausentarse de manera autónoma del sitio de trabajo, no tenía la posibilidad de subcontratar la realización de sus labores asignadas y no tuvo vacaciones durante la vigencia de los contratos. Para finalizar, indicó que por vía administrativa el día 13 de agosto de 2013 solicitó al Instituto de Seguros Sociales, mediante derecho de petición, el pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas (f.º 2 a 27).

Al dar respuesta, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente admitió la calidad de beneficiarios de la convención colectiva de los trabajadores de planta. Respecto de los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Manifestó que la actora conocía en todo momento la modalidad de vinculación con la entidad.

Además, que, en los artículos 13 y 32 de la Ley 80 de 1993 se establece que los contratos realizados bajo la modalidad de prestación de servicios no crean relación laboral alguna, que en todo momento se dio una relación contractual regulada por las normas civiles y comerciales, dada por una oferta de prestación de servicios. En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe de la demandada y mala fe de la actora, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, falta de jurisdicción y/o competencia, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad y declaratoria de otras excepciones (f.º 567 a 586).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de febrero de 2015 (fo. 620), decidió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante MARTHA ISABEL JIMÉNEZ CORREAL […] y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, cuya vigencia fue del 27 de enero de 2006 y el 30 de noviembre de 2012 y último salario por $1.421.976, el cual fue terminado sin justa causa por parte de la demandada, en consecuencia y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, CONDENAR al demandante (sic), [por] los siguientes conceptos y cuantías: 1. 1 INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: $10.402.149 1.2 AUXILIO DE CESANTÍAS: $ 9.404.856 1.3 INTERESES A LAS CESANTÍAS: $ 511.478 1.4 PRIMA DE SERVICIOS: $ 3.414.596 1.5 COMPENSACIÓN DE VACACIONES EN DINERO: $3.280.025 1.6 PRIMA DE NAVIDAD: $4.089.174 1.7 COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL QUE CUBRIÓ LA DEMANDANTE: $1.294.975 1.8 La indexación de las cuantías indicadas en los numerales 1.1. y 1.2. de acuerdo a la formula IPC FINAL sobre IPC INICIAL que corresponde el final al de diciembre del año anterior de la fecha en la cual se realiza el pago y el inicial a diciembre del año anterior a la fecha en la cual se causó el derecho. 1.9 Por las cotizaciones completas al Fondo Administrador de Pensiones en que se encuentra afiliada la demandante, junto con los intereses moratorios que regula el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, que cubra los siguientes periodos e ingresos bases de cotización, por cada mes.

IBC del 27 de enero de 2006 a 5 de marzo de 2009 $1.255.000, del 6 de marzo de 2009 a 30 de junio de 2010 $1.351.259; del 1 de julio de 2010 a 31 de marzo de 2011 $1.378.284 y de 1 de abril de 2011 a 30 de noviembre de 2012 $1.421.976.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones no indicadas en la parte resolutiva de esta sentencia.

TERCERO: El Despacho declara no probadas las excepciones propuestas por la demandada por el contenido del numeral primero y relevado de manifestarse por el contenido de estas, relacionadas con las pretensiones por las que se absuelve. Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción.

CUARTO: COSTAS a cargo de la demandada. Agencias en derecho por valor de 4.5 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

QUINTO. CONCÉDASE el grado jurisdiccional de consulta si la sentencia no es apelada por la parte demandada. (f.º 621 y 622). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 23 de abril de 2015 (f.º 628 y 629), resolvió: Primero: Revocar parcialmente el ordinal primero literal 1.8 de la sentencia de 26 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la indexación de los valores adeudados, para en lugar Condenar por concepto de indemnización moratoria a la pasiva, a pagar a la actora la suma de $47.399, diarios, a partir del 1° de marzo de 2013 y hasta que se efectué el pago de las condenas impuestas.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin costas en esta instancia ante su no causación. Planteó como problema jurídico determinar si se acreditaba entre las partes la existencia del contrato de trabajo, si la demandante era beneficiaria de la convención colectiva y si procedía el reconocimiento de las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria.

Expuso que el punto central del reconocimiento de los derechos laborales de la accionante, era determinar el vínculo laboral, sus extremos temporales y su salario. Como sustento del fallo se refirió a la certificación de recursos humanos de la seccional Cundinamarca, obrante a folio 34, en la que se informó que la demandante prestó servicios a la parte demandada a través de diversos contratos de prestación de servicios que abarcan del 27 de enero de 2006 al 30 de noviembre de 2012, lo que también se verificaba con los contratos de prestación, visibles a folio 66 a 82 del expediente.

De la misma manera, con fundamento en los testimonios de Sandra Solaque y Julio Ruiz consideró que a ellos les constaba de manera directa la vinculación de la actora, de donde se lograba establecer el horario que cumplía, la dependencia de la jefatura comercial de Cundinamarca, la subordinación, la recepción de un pago mensual sin realizar una cuenta de cobro, la subordinación a la que estaba sometida respecto del coordinador para revisar agendas, así como la necesidad de pedir permisos para ausentarse.

En consecuencia, concluyó que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial y si bien en el plano formal se habían realizado contratos de prestación de servicios con base en la Ley 80 de 1993, en la realidad lo que había existido era un verdadero contrato de trabajo. Indicó que era deber de la parte demandada, en virtud de la presunción de existencia del contrato de trabajo, desvirtuar que tales servicios contratados se prestaron sin subordinación, lo que no ocurrió. Estimó que le era aplicable a la promotora del proceso la convención colectiva, producto del reconocimiento del vínculo laboral, en tanto que no hay prueba de que la misma fuera denunciada; además, precisó que dicho acuerdo cobijaba a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta personal del ISS, sin importar si estaban o no sindicalizados.

En cuanto a la indemnización por despido injusto consideró que la decisión de primera instancia se encontraba correcta, en cuanto, no se podía dar por terminado un contrato de trabajo sino por las justas causas comprobadas establecidas en el « artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 », sin que en esta normativa se consagre como justa causa de despido el vencimiento del plazo pactado.

En lo tocante a la indemnización moratoria el ad quem indicó que la misma no era automática y que en cada caso debía verificarse la conducta del empleador. Estimó que había lugar a la misma, en tanto que, no existió buena fe por parte de la demandada, pues se demostró en el proceso que a pesar de que en el plano formal la relación se desarrolló a través de contratos de prestación de servicios, en el plano material la verdadera intención era ocultar la relación laboral existente entre las partes, para así evitar el pago de prestaciones sociales.

Dijo que esta Corporación en casos similares ha considerado la utilización de los contratos de prestación de servicios para vincular personal que en realidad son verdaderos trabajadores, no demuestra buena fe y que, a pesar de las múltiples decisiones judiciales, el ISS persistía en esa práctica. Para el efecto, se apoyó en las providencias CSJ SL, 36812, 38862, 36510 y 37617 del año 2010.

Por último, precisó que como la demandada contaba con el término de 90 días para cancelar los salarios, prestaciones e indemnizaciones, debía pagar a título de indemnización un día de salario por cada día de mora, por lo que procedía la condena de la suma diaria de $47.399 a partir del 1 de marzo de 2013 y hasta que se verifique el pago de las condenas impuestas.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El Instituto de Seguros Sociales pretende que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en consecuencia, absuelva de todas las pretensiones incoadas en la demanda y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera y «segunda» de casación, los que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 22 del CST. El recurrente afirma que el Tribunal cometió los siguientes errores: Primero: No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación de la demandante a la demandada.

Segundo: No dar por probada estando demostrada la independencia económica de la demandante. Tercero: Dar por probado sin estarlo, una dependencia de la demandante frente a la entidad demandada. En la demostración de cargo, plantea que el contrato de prestación de servicios amparado en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas, entre otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, precisando en el inciso segundo que en ningún caso estos generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Señala que los contratos celebrados por el ISS y la demandante, no pueden entenderse amparados por la supremacía de la realidad sobre las formas, máxime cuando esta conocía que se trataba de una relación de «explotación comercial de su mano de obra», aún más en razón de las cláusulas contractuales, especialmente, la expresa exclusión de la relación laboral, el objeto contractual, el conocimiento pleno de su condición de contratista y sus elementos.

Cita la sentencia de la CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35966, para argumentar que esta Corporación ha destacado el papel de las cláusulas en los contratos de prestación de servicios, propios de la relación administrativa, ya que de estas se podía inferir que la actora ejecutó el objeto contractual con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generó ningún tipo de vínculo laboral.

Estima que no se encontró probado dentro del proceso la existencia de una relación laboral, la subordinación, ni remuneración, pues las obligaciones además de esenciales, eran naturales y accidentales y debían ser ejercidas estrictamente por aquel en quien recaen. Indica que no debe considerarse que existió un horario dentro de la relación contractual, en tanto las visitas y demás acciones son propias de la promoción contractual de naturaleza comercial.

Considera que el ad quem desconoció la Ley 80 de 1993 al declarar la existencia en la relación laboral, más cuando la convocante siempre tuvo un acuerdo expreso sobre la modalidad de vinculación por prestación de servicios de apoyo a la gestión, permitiéndole a ella la realización de actividades propias, sin entrar en inhabilidades o incompatibilidades.

Dicho desconocimiento, sostiene, deriva en la declaración de prestaciones no viables, debido a que de las condiciones no ameritan un reconocimiento de la realidad sobre las formas. Al respecto, sostiene que el elemento subordinación es claramente inexistente frente a la realidad de los contratos, dado que ni el cumplimiento de un horario ni el pago de un salario se encuentran presentes en este caso, mucho menos puede ser equiparable la supervisión, común dentro de la ejecución contractual, a la subordinación de la relación laboral.

Concluye que no podía el Tribunal ni el Juzgado de primera instancia considerar el reconocimiento del demandado como empleador por las consecuencias penales, disciplinarias y fiscales, cuando el vínculo entre las partes estuvo regido y amparado por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. RÉPLICA La actora argumenta que el cargo no debe prosperar, en consideración a que está mal formulado.

Expone que el recurrente se fundamenta en manifestaciones sobre lo dicho por la parte demandante dentro del debate probatorio; además, alega en los numerales 1, 2 y 3 de la demostración, que no se acreditaron los elementos esenciales del contrato, empero este tipo de argumentos no son válidos para demostrar la acusación por la causal primera de casación. Cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 1 de diciembre de 1981, para acotar que, en discordancia de los hechos con las formas o los documentos, debe prevaler lo ocurrido en la realidad.

De la misma manera, resalta el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-655 de 1998, en la que expresa que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza, de la misma manera, demostrar que lo que existe es un contrato civil o comercial de prestación de servicios no regido por las normas laborales, sin que constituya prueba de ello la sola exhibición del contrato correspondiente; agrega que la misma corporación en sentencias T-026 de 2001 y T-166 de 1997, destacó que las formas utilizadas en los contratos no podían ser óbice para negarse al reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores y que debía primar el contenido material de dicha relación. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

Al analizar el cargo se advierte que éste adolece de algunos defectos técnicos en relación a los requisitos mínimos y necesarios para que la Corte pueda realizar un análisis de fondo, como pasa a explicarse. 1. En efecto, en el cargo se aduce la infracción directa del artículo 82, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y 22 del CST; sin embargo, posteriormente enlista tres errores de hecho, sin señalar las pruebas que fundamentaron tales yerros, menos aún, se demuestra cómo se incurrió en tales desatinos. Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos sendas de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). 2.

Si se intentara analizar por la vía directa, se advierte que no se realizó un esfuerzo argumentativo a fin de señalar por qué la parte recurrente consideraba que con la decisión proferida por el Tribunal se infringieron los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 22 del CST, de cara a las consideraciones netamente jurídicas que tuvo en cuenta el Colegiado.

Esta Corporación reiteradamente ha indicado que el recurrente asume la carga de acreditar la transgresión de las normas que le atribuye al ad quem y con ese propósito tiene la obligación de explicar y sustentar las razones por la cuales estima que se violaron las normas que en su criterio regulaban el caso. Lo anterior, en razón del carácter del recurso, impide a la Sala revisar oficiosamente la sentencia para establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas que debía aplicar para dirimir el conflicto.

Las exigencias de la demanda de casación no corresponden a un culto a las formalidades sino a elementos esenciales de la racionalidad del recurso, de ahí que los cargos deban ser completos en su formulación, suficientes en su desarrollo y eficaces en lo que persiguen. En providencia CSJ SJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037, reiterada, entre otras, en CSJ SL8626-2014, dijo: Frente al cúmulo de deficiencias formales que exhibe la sustentación del recurso extraordinario interpuesto por la demandante, algunos puestos de presente por la réplica, la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). Ahora, de superarse dichas falencias, la Corte encontraría que el Tribunal no pudo haber incurrido en la infracción directa del artículo 22 del CST, ya que tal disposición únicamente es aplicable a los trabajadores particulares, pues tratándose de trabajadores oficiales las normas que regulan el contrato de trabajo son los artículos 20 y siguientes del Decreto 2127 de 1945.

Con tal orientación, esta Corporación ha considerado que las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan el contrato de trabajo no son aplicables a los trabajadores oficiales (CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656). Ahora bien, en punto al numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte advierte que el juez de segundo grado no lo desconoció, pues lo que en verdad ocurrió fue que encontró que en realidad el vínculo se desempeñó como un contrato de trabajo, ante la presencia de los elementos característicos de un vínculo subordinado, en especial la existencia de órdenes, cumplimiento de horario, solicitud de permisos para ausentarse del trabajo.

De ahí que, concluyera que « el vínculo contractual que unió a las partes bajo los ritos formales de un contrato de prestación de servicios regido por la ley 80 de 1993, tuvo el alcance de convertirse en realidad en un contrato laboral sin solución de continuidad». Es pertinente destacar que conforme al criterio de la Corporación, la autorización prevista en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, debe realizarse por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato de prestación de servicios debe tener la duración estrictamente necesaria para ejecutar el objeto contractual pactado.

Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual cuando las actividades llevadas través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, tal y como ocurrió en el caso, le corresponde a la demandada contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas.

En efecto, la Sala ha señalado: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.

(CSJ SL891-2019) 3. Ahora si se entendiera que, como se enlistan errores de hecho, el cargo viene dirigido por la vía indirecta, tampoco podría realizar un estudio de fondo por lo que se explica a continuación. Tal y como reiteradamente lo ha señalado la Corte, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado fallo recurrido, es deber del censor acudir a la senda de los hechos, individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la decisión recurrida; requisitos estos que se omitieron en el cargo propuesto.

En sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, sobre el particular se explicó: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. El censor no cumplió con tales requerimientos pues se limitó a enunciar errores; sin embargo, no enlistó las pruebas que sustentaran tales yerros ni menos aún efectuó una demostración de los mismos de frente a las consideraciones fácticas tenidas en cuenta por el Colegiado.

En tales condiciones, es claro que el recurrente omitió cumplir con su deber señalar las probanzas que generaron los yerros indicados, indicar qué emergía de cada elemento probatorio en contraposición a lo establecido en el ámbito fáctico por el fallador de segundo grado, efectuar un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto ni menos aún identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida.

Como si lo anterior fuera poco, el recurrente no desarrolló esfuerzo argumentativo alguno dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos del juez de la alzada, con lo que olvida que la «labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con una retórica vacua o con afirmaciones sin ningún respaldo en las pruebas que se singularizan como generantes de los errores de hecho, en razón de haber sido erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, como aquí al final fue lo que pasó» (CSJ SL SL765-2013).

De acuerdo con lo expuesto, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, por error de hecho, de las siguientes disposiciones: […] el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, el 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, ellos en concordancia directa con normas de la Ley 100 de 1993 en su artículo 275 y el acuerdo 145 de 1997, en relación con la ley 6° de 1945, el Decreto 2127 de 1945 el decreto 797 de 1949, la ley 4° de 1966, el Decreto 3135 de 1968, el decreto 1945 de 1978 y el Decreto 2351 de 1965.

El recurrente considera que se cometieron los siguientes errores de hecho: Primero: Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de un contrato de trabajo, sobre la presunción de la existencia del elemento subordinación, basado en la supremacía de la realidad asimilada consecuentemente a una trabajadora oficial. Segundo: Dar por demostrado, sin estarlo, los extremos temporales dentro de los cuales tuviera lugar el contrato laboral, presuntamente existente entre el ISS y la demandante.

Tercero: Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales. Cuarto: Dar por demostrado sin estarlo, una dependencia laboral de la demandante sobre la presunción de existencia de personal de planta que ejercía las mismas funciones que la demandante. Quinto: Dar por demostrado sin estarlo que el ISS dio por terminado, sin que mediara causa justa para ello, el presunto contrato laboral que vinculaba a la demandante con el ISS.

Plantea que los errores de hecho atribuidos a la sentencia fueron consecuencia de la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: […] los contratos de prestación de servicios, juntamente con las propuestas presentadas por el demandante para sustentar la contratación respectiva; de las certificaciones expedidas por las empresas o usuarios a quienes la demandante prestó sus servicios conforme con las obligaciones contraídas en los contratos de prestación de servicios correspondientes (fl. 421 a 425); al memorando informativo obrante a folio 420 del expediente; de las evidencias de realización de visitas por parte de la demandante (fl.165 al 482) y las ordenes de prestación de servicios.

En la demostración del cargo, la censura señala que el Colegiado se limitó a buscar la existencia de la subordinación de la actora y dio un alcance a las actas de visitas que no correspondían, pues de ellas solo puede inferirse el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, y a través de ello, desatendió la verificación y comprobación de los demás elementos que configuraban un contrato de prestación de servicios.

Aduce que de la sola prueba testimonial no pueden derivarse todos los elementos de un contrato de trabajo y que de las documentales referidas solo se infiere la actividad de coordinación del contratista con el ISS en desarrollo del objeto contractual. Estima que de las circulares u oficios emitidos por el ISS no puede inferirse de forma general la subordinación, para lo cual cita la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, proferida el 27 de agosto de 2014 para resaltar que, en este caso, la Corporación no encontró probada la relación de subordinación, a pesar de que obraban como pruebas memorandos, circulares u órdenes, al ser estas de carácter general, para los servidores del ISS.

Manifiesta que las tareas realizadas por la demandante según las cláusulas contractuales contenidas en los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, en concordancia con la oferta realizada por ella, son propias de una persona que trabaja en coordinación con el ISS para el desarrollo del objeto contractual, por lo tanto, la realización de visitas, capacitaciones, coordinación y entrega de un consolidado de usuarios y clientes, hace parte de actividades necesarias para el cabal funcionamiento de la entidad, no siendo estas demostrativas de algún tipo de subordinación. Añade que se interpretaron erróneamente las pruebas documentales y testimoniales, pues no se logró probar que la demandante ejercía labores propias de un funcionario del ISS, por lo tanto, resulta inadecuado derivar una relación de trabajo de los contratos de prestación de servicios y de los informes de cumplimiento de actividades.

Enuncia la sentencia del Consejo de Estado de radicado 1999-00947 del 28 de junio de 2012, para señalar que la relación de coordinación entre el contratista y contratante puede incluir el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones, para el desarrollo eficiente de la actividad contratada, sin que esto derive en una situación de subordinación. Insiste en que la vinculación contractual entre la demandante y el ISS, fue una relación de coordinación, y que el cumplimiento de un horario o de funciones, se daba por la naturaleza de la labor realizada y que si se hubiera llegado a la anterior conclusión, se habría realizado un análisis de la prueba acorde al principio de universalidad y no de forma aislada.

Plantea que el juzgador valoró erróneamente lo dicho por los testigos en lo concerniente a que la demandante cumplía un horario de trabajo, ignoró el hecho que por vía jurisprudencial en la sentencia CSJ SL, 23 de noviembre de 2006, rad. 26921, se estableció que cumplir un horario establecido, no indica que haya existido una relación laboral, ya que el mismo, solo es indicativo del seguimiento y control en la ejecución de los contratos.

Afirma que no podía declarase la existencia de la primacía de la realidad, en la medida que la demandante conocía plenamente su rol de contratista, existiendo siempre acuerdo expreso sobre la modalidad de contratación, entonces no es correcto que años después, se solicite el reconocimiento de un contrato realidad ni mucho menos como consecuencia de una supuesta relación contractual con el ISS.

Entonces, dice, «al no existir relación laboral con el ISS, no puede predicarse de la demandante la calidad del trabajador oficial y como consecuencia, no puede hacérsele acreedora de los beneficios convencionales y mucho menos, puede establecerse la terminación de un vínculo laboral inexistente, sin que mediara causa justa para ello». Sostiene que al condenarse por concepto de indemnización moratoria se hace aún más gravosa la condición del ISS al declarar una indemnización de por sí, inexistente y que carece de fundamento jurídico de hecho, más cuando el Tribunal enmarcó la conducta del demandado en la mala fe, siendo que la entidad actuó en todo momento en pro de la consecución de su objeto social y en busca de un apoyo contractual, para el cumplimiento de los fines del Estado.

Arguye que no necesariamente al reconocer un contrato amparado bajo la supremacía de la realidad deba considerarse la existencia de mala fe, pues la convicción del ISS hace que tal situación sea discutida y puesta en duda frente a las peticiones de la demandante. Así, la conducta no puede enmarcarse en la existencia de mala fe por el solo hecho de buscar el cumplimiento de sus fines y acciones a través de empleos y contratos de prestación de servicios.

RÉPLICA La demandante se opone al cargo porque considera que está mal planteado y argumentado, ya que la causal segunda de casación se refiere al principio de no reformatio in pejus, olvidando el recurrente que tal principio tiene como presupuesto que sea un apelante único, situación que no se da en el caso concreto. Igualmente, dice, que el recurrente no menciona de manera clara y precisa que parte de la sentencia hace más gravosa la situación de la demandada, ya que solo se limita a mencionar errores de hecho que a la luz de la técnica se debieron interponer bajo la causal primera.

Agrega que de acuerdo a la prueba testimonial y documental quedó acreditado que la actora recibía órdenes permanentes, directas, verbales y escritas de cada uno de los jefes inmediatos correspondientes y, por ende, que existió un verdadero contrato de trabajo. Por último, luego de aludir a las sentencias de esta Corporación en punto a la viabilidad de la indemnización moratoria, señala que no es dable que la entidad se escude en el estado liquidatorio para no reconocer en tiempo las sumas adeudadas.

CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal a partir de las pruebas documentales y testimoniales derivó que a la demandante se le impartían órdenes, cumplía horario e inclusive debía solicitar permisos para ausentarse de su lugar de trabajo y, por ende, que en la realidad el vínculo se desarrolló de forma subordinada, esto es, como un verdadero contrato de trabajo.

El censor en esencia, se duele que se hubiera concluido la existencia de un contrato realidad, para lo cual señala que se valoraron erradamente los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes. Asimismo, indica la errada apreciación del cuadro de realización de visitas (f.º 165 a 482) y el memorando informativo (f.º 420).

De otra parte, se duele de la imposición de la indemnización moratoria en la medida que se hizo más gravosa la condición del ISS al condenar por dicho concepto y por cuanto su conducta estuvo enmarcada en la buena fe, acorde con la consecución de sus fines estatales y en busca de un apoyo contractual, por lo que sostiene que siempre actuó con la convicción de la inexistencia de un contrato de trabajo con ocasión de la celebración de los contratos de prestación de servicios.

Pese a que la parte recurrente aduce que el ataque se formula por la causal segunda (f.º 40 y 41 del cuaderno de casación), la cual consiste en contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación del apelante único o de la parte a favor de quien se surtió la consulta, la Corte entiende que la alusión a dicha causal corresponde a un lapsus, por cuanto en el cargo segundo se acude expresamente a la vía indirecta, se formulan errores de hecho y se señalan pruebas mal apreciadas.

Dicho en otras palabras, por la orientación y demostración de la acusación contenida en el cargo segundo, es claro que el recurrente escogió la causal primera de casación, concerniente a la violación de la ley, y bajo esta órbita se abordará el estudio de la acusación. a) De la existencia de contrato de trabajo Pues bien, a folios 66 y siguientes se allegaron sendos contratos de prestación de servicios suscritos por la promotora del proceso y el ISS, acuerdos que fueron celebrados desde 2006 a 2012.

Asimismo, se anexaron propuestas de prestación de servicios rubricadas por la convocante, en las que señala que la contratación se regirá por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002 (f.º 49 y 22). Al respecto, la Sala encuentra que el juez de apelaciones no valoró equivocadamente esos documentos, de los cuales emerge que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios personales y que la promotora del proceso presentaba ofertas de servicios, pues lo que en verdad ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas estimó que lo que se desarrolló en la práctica fue un contrato realidad; conclusión que edificó a partir de los documentos y los testimonios rendidos en el proceso que daban cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante.

En ese orden, en modo alguno puede endilgarse al juez de apelaciones el haber desconocido que entre las partes existieron contratos de prestación de servicios y lo expresamente pactado por ellas en punto a la inexistencia de vínculo laboral, cuando tal situación fáctica no fue desconocida, pues lo que concluyó, a la luz de las pruebas documentales y testimoniales, fue que en la práctica el vínculo se desarrolló a través de un contrato realidad, esto es, que pese a la denominación que las partes le dieron al acuerdo firmado y las cláusulas acordadas, se dio una relación eminentemente laboral cuya característica principal es la subordinación jurídica.

Ahora, es necesario reiterar que el contrato de prestación de servicios solamente prueba su existencia, pero no la forma como se ejecutó o se desarrolló entre las partes el vínculo. Dicho de otra manera, el aludido convenio únicamente demuestra su aspecto formal pero no cómo se cumplieron los servicios por el trabajador, razón por la cual, lo que las partes hubieran acordado en el contrato frente a que no existiría nexo laboral, no logra en modo alguno derruir que en la realidad, la relación se desarrolló con las características propias del contrato de trabajo, en los términos definidos por el juez de alzada.

En proceso seguido contra la misma entidad hoy recurrente, la Sala en sentencia CSJ SL, 26 may. 2006, rad. 27229, explicó: En este puntual aspecto es de acotar, que esta Corporación ha sostenido en diversas ocasiones, que la sola aparición en el plenario de contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, no desvirtúan la existencia de un contrato de trabajo, es allí que en casación del 28 de julio de 2004 radicado 21491, se reitera lo expresado en la decisión que rememoró el ad quem del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, oportunidad en la que se manifestó: "( ) Sobre este tópico comporta recordar lo que de manera reiterada ha expresado esta Corporación en cuanto a que la sola presencia en el proceso de los contratos celebrados por la accionada con fundamento en la figura nominada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no descarta, de plano, la existencia de un contrato de trabajo, así como tampoco permite sostener, por esa sola circunstancia, que tal deducción constituya una equivocación protuberante.

Así lo aseveró esta Corporación en la sentencia del 11 de Diciembre de 1997 (Rad. 10153) y lo reiteró en la sentencia del 22 de Marzo de 2000 (Rad. 12960), donde dijo: "En efecto. No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece.

(subrayado fuera del texto original). En lo atinente al cuadro de realización de visitas (f.º 165 a 482), correspondiente al cumplimiento semanal de la actora de las visitas - Negocios Pensiones del ISS, lo único de lo que da cuenta es que ella asistía a diferentes empresas desde el año 2006 hasta el 2012. Al respecto, la Corte advierte que el Tribunal no pudo apreciarlos equivocadamente cuando no hizo alusión a los mismos.

En todo caso, tales documentos no contribuyen a los fines del recurso de casación, en la medida que solo demuestran el cumplimiento de las actividades pactadas en los contratos referentes a las «actividades de mantenimiento, visitas a las empresas y entidades asignadas», lo que no desvirtúa la conclusión de la existencia de un verdadero contrato realidad ante las claras muestras de subordinación ejercida por el ISS sobre la promotora del proceso, las que encontró acreditadas especialmente a partir de los testimonios rendidos en el proceso.

En cuanto al memorando informativo (f.° 088 y 420), la Corte advierte que el Tribunal en modo alguno se refirió al mismo, lo que descarta la errada valoración de tal medio probatorio. Por demás, se reitera que fue con fundamento en los testimonios rendidos en el proceso que el Colegiado determinó la existencia de subordinación de la demandada respecto de la actora y, por ende, la existencia de un verdadero contrato de trabajo, sin que en el fallo cuestionado se hubiera hecho alusión a «memorandos, circulares u órdenes», como lo sostiene la censura.

De otra parte, respecto a la mención genérica que hace la censura respecto de los testigos del proceso, como es sabido, la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y, (iii) la inspección judicial.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal, se ha señalado que al desatar el recurso extraordinario de casación no es dable analizar la valoración efectuada por el juez de alzada de la prueba testimonial, por no estar prevista como prueba calificada, de ahí que para poder analizarla es necesario demostrar la existencia de un error fáctico derivado de una prueba que sí tenga tal carácter, pues esta es la única forma posible de adentrarse en el estudio de aquélla.

De otro lado y con el objetivo de responder el cuestionamiento del censor en punto al horario de trabajo, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, la imposición de horarios en el sector oficial es indicativo de subordinación laboral con arreglo al artículo 1 de la Ley 6ª de 1945, por cuanto corresponde al ejercicio de un poder subordinante del empleador, con lo que se limita la disponibilidad del tiempo de quien presta el servicio en su favor y, por ende, descarta la autonomía propia de los contratistas independientes.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, reiterada en la CSJ SL829-2015 dijo: Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que ‘…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo […] Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo ‘el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono’.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del patrono’.

Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello. En ese orden, el juez de apelaciones no cometió el yerro fáctico endilgado en punto a la existencia de un verdadero contrato realidad y la ausencia de un contrato de prestación de servicios profesionales.

Por último, en cuanto a yerros 2, 3 y 5, referentes a los extremos del contrato, la calidad de trabajadora oficial y el despido sin justa causa, los mismos no fueron sustentados en las pruebas denunciadas, lo que implica que la Sala no puede adentrarse a revisar de oficio tales temáticas. Al respecto debe recordarse que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, por lo que le correspondía al recurrente la carga acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos en que consideró incurrió el Tribunal a partir de las probanzas que fueron mal apreciadas o dejadas de valorar, al no hacerlo, la decisión se mantiene incólume en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que la protege. b) De la indemnización moratoria Frente a este tópico, lo primero que debe precisarse es que pese a la falta de técnica en este ataque y únicamente para dar respuesta a la inconformidad de la parte demandada, no le asiste razón al sostener que el fallo recurrido empeoró su situación de cara a la condena por indemnización moratoria.

Se afirma lo anterior porque lo cierto es que la parte actora en el recurso de apelación propuesto contra el fallo de primera instancia expresamente formuló reparo respecto a la absolución impartida por indemnización moratoria, por lo que bien podía el Tribunal, luego de analizar el tema, emitir condena por tal concepto. Pues bien, aclarado lo anterior y de cara a los reparos fácticos expuesto es en punto a la existencia de buena fe, la Sala debe precisar que, tal y como ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Contrario a lo expuesto por censura, la suscripción de los contratos de prestación de servicios o la creencia de actuar conforme a la ley, no son suficientes para demostrar su buena fe que exonera de la indemnización analizada. En efecto, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios lo que evidencia es que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente al desarrollo del objeto social de la entidad, con los cuales se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo.

En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648-2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, dichas pruebas acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales, tal y como en el sub lite lo estimó el juez de alzada.

Postura que ha sido reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. Bajo los anteriores presupuestos, la Corte al analizar la conducta del Instituto de Seguros Sociales ha estimado demostrada la clara intención del demandado de acudir de manera sistemática a los supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la Ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y evitar el pago de los derechos derivados de ello, de lo que surge que en verdad era procedente la indemnización moratoria.

En lo que sí erró el Colegiado fue en el cálculo de la indemnización moratoria en la medida que la misma debía cuantificarse hasta la fecha de finalización del proceso liquidatario del ISS, dado que a partir de ese momento perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones como empleador. En efecto, para demostrar el anterior yerro en el cálculo de la referida indemnización, la Sala destaca que a través del Decreto 553 de 2015 se adoptaron las medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, disponiéndose su extinción como persona jurídica, a partir del 31 de marzo de 2015 (artículo 8).

En esa dirección, con la extinción definitiva de la entidad las obligaciones a su cargo como empleador se tornan de imposible ejecución, configurándose el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, razón por la cual no es posible imponer la indemnización analizada más allá del 31 de marzo de 2015. De acuerdo con lo anterior, en estos específicos casos de procesos iniciados contra la entidad demandada ISS, hoy liquidada, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 2003 opera hasta el momento de la finalización de su liquidación, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones.

Así lo explicó recientemente esta Corporación, en decisión CSJ SL194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Así las cosas, al no existir la posibilidad del ISS de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de la extinción jurídica de la obligada, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria. En consecuencia, como la decisión del Tribunal impuso la indemnización moratoria hasta la fecha efectiva de pago de las condenas incurrió en error ya que, como quedó visto, la misma opera hasta la extinción de la persona jurídica demandada, es decir, hasta el 31 de marzo de 2015.

En consecuencia, prospera parcialmente el cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que en sede de casación únicamente prosperó la temática referente a la cuantificación de la indemnización moratoria, le corresponde a la Corte, en sede de instancia, decidir únicamente este tópico, el cual fue materia de apelación del recurso formulado por la parte actora, toda vez que la decisión de primer grado absolvió de tal concepto.

Pues bien, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 2003 debe calcularse a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (30 de noviembre de 2012), a razón de un día de salario equivalente a $47.399 - según el último salario (año 2012) definido por el juez de primer grado - $1.421.976 - y corroborado con el contrato de prestación de servicios celebrado (f.° 82) - por cada día de retardo, desde el 1 de marzo de 2013 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015.

Conforme a lo aquí expuesto y en los términos señalados, se revocará la absolución impuesta en primera instancia para en su lugar condenar a tal concepto, por lo que efectuadas las operaciones respectivas, la indemnización moratoria asciende a la suma única de $35.596.649, en razón a 751 días entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015.

De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real. Por lo anterior, se ordenará la actualización – súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago.

En tales condiciones, la Corte, en sede de instancia, revocará parcialmente el numeral segundo de la decisión de primer grado, para en su lugar condenar a la indemnización moratoria correspondiente a la suma única de $35.596.649 en razón a 751 días entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015 y se adicionará en el sentido de que la demandada deberá pagar la indexación sobre esta condena, calculada desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago efectivo.

Las costas de primera instancia a cargo de la demandada. Sin costas en la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de abril de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por instauró MARTHA ISABEL JIMÉNEZ CORREAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO PAR ISS, únicamente en cuanto dispuso que la indemnización moratoria se extendería hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas.

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar parcialmente el numeral segundo del fallo proferido el 26 de febrero de 2015 por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO PAR ISS a pagar a la señora MARTHA ISABEL JIMÉNEZ CORREAL la suma única de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($35.596.649), por concepto de indemnización moratoria calculada entre el 1 de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adicionar el fallo proferido en primera instancia, en el sentido de precisar que la parte demandada deberá pagar la indexación sobre la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, calculada desde el 1 de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Confirmar en lo demás, según lo determinó el Tribunal y no fue objeto de casación.

CUARTO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 40 SCLAJPT-10 V.00