CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5144-2021 Radicación n.° 87023 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA SOTO AZCÁRATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Elena Soto Azcárate demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la primera de las entidades a restituir la totalidad de cotizaciones a la segunda.
Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) desde el 30 de julio de 1986 hasta mayo de 1994, fecha en la que se afilió a Protección S.A., sin que el funcionario del fondo privado le hubiera informado que el valor de la mesada pensional sería inferior a la que recibiría en Colpensiones.
Aseguró que el promotor tampoco le elaboró una proyección para que contara con una información más completa, además, le dijo que «[ ] no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar», y luego le indicó que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que ello tendría en su mesada y bono pensional.
Relató que el 26 de julio de 2011 cumplió los 47 años y Protección S.A. no le comunicó sobre la oportunidad de regresar al Régimen de Prima Media, ni la prohibición legal de efectuar el traslado, una vez cumplida dicha edad. Manifestó que el 29 de septiembre de 2017 radicó en ambas entidades un escrito solicitando la ineficacia de la afiliación, y que Colpensiones negó lo pretendido con el argumento de que se encontraba a menos de diez años para Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 3 pensionarse, mientras que Protección S.A. le informó que no contaba con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efectos la vinculación. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó todos los hechos, a excepción de los relacionados con la asesoría del fondo privado, pues aseguró que no le constaban.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe y prescripción. Protección S.A. rechazó la prosperidad de las pretensiones, admitió la reclamación administrativa, la afiliación y el número de semanas cotizadas y afirmó que no le constaban los hechos concernientes a la asesoría. Alegó las excepciones de eficacia del traslado de régimen al no pertenecer al grupo de personas que pueden regresar al Prima Media, inexistencia de nulidades, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de agosto de 2018, resolvió:
PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 4 Y CESANTÍAS DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A., realizada el 15 DE ABRIL DE 1994, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a la sociedad PROTECCIÓN S.A. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MARÍA ELENA SOTO AZCARATE (sic), junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de junio de 2019, revocó la sentencia y las absolvió de las pretensiones. Estableció que los problemas jurídicos consistían en «[…] determinar si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, si hay lugar a aplicar el precedente jurisprudencial, si existen vicios del consentimiento, si hay lugar a declarar la prescripción, si hay lugar a devolver lo gastos de administración».
Mencionó que tuvo en cuenta todas las pruebas documentales y testimoniales del expediente y luego definió que el marco legal y jurisprudencial del caso se encuadraba en los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508, 1509 del Código Civil, Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 5 el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias con radicados «[…] 31989, 31314, 47125 y 57160».
Después de lo cual, precisó: No es objeto de discusión en el presente proceso, que la demandante se trasladó del régimen de prima media el régimen de ahorro individual el 15 abril de 1994 a través del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS DAVIVIR; Que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 venía afiliada al ISS desde el 18 de junio 1984, por lo que podría trasladarse al régimen de pensión de acuerdo al artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en cualquier momento o permanecer afiliada al Instituto de Seguros Sociales, sin necesidad de suscribir un nuevo formulario, abonado a que se suscribió el formulario de manera libre y voluntaria, lo cual se deduce el mismo texto y de los hechos de la demanda que permite inferir que es un traslado válido al tenor de la norma vigente al momento de su perfección, norma que además que permitía que la voluntad se manifestara en formatos preimpresos.
Puntualizó que la demandante aceptó desde la demanda inicial que se le brindó asesoría y que, si bien señaló unos aspectos en los que no se le dio información, ello no implicaba la existencia de un vicio del consentimiento que hubiera afectado su voluntad en la suscripción del acto jurídico. Añadió que, «[ ] si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho […] por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quién lo presta».
Respecto del precedente jurisprudencial referenciado, explicó que esta Sala ha declarado la nulidad de traslado en los eventos en los que el demandante tenía un derecho Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 6 adquirido o contaba con una expectativa legítima, circunstancias que no se presentaban en este caso. Por último, señaló que «[…] aunque se haya señalado sobre la inversión de la carga de la prueba, es de anotar que al analizarse las pruebas en el proceso se debe aplicar el principio de comunidad de la prueba, esto es independientemente las partes que las aporten al proceso se debe generar un análisis sobre todas ellas».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Elena Soto Azcárate, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en el que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y resueltos de manera conjunta porque persiguen idéntico fin y la solución a impartir será semejante para ambos. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia recurrida, Por la vía directa en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
Manifiesta que el Tribunal ignoró lo preceptuado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al desconocer que la libertad y voluntad de afiliación deben estar precedidas por un consentimiento informado que requiere para su existencia que las administradoras de pensiones cumplan con las obligaciones legales dispuestas en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.
Señala que incurrió en los siguientes errores de derecho: La sentencia impugnada señala que los deberes de información de PROTECCIÓN S.A., se acreditan con las leyendas preimpresas contenidas en el formulario de afiliación de traslado de AFP. El Tribunal exige para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que la demandante pruebe la ocurrencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado.
No resulta aplicable el precedente judicial al caso porque la demandante no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado y no era beneficiaria del régimen de transición. Explica que, para cumplir con los deberes de información y buen consejo, no puede ser suficiente con la Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 8 suscripción del formulario de afiliación, puesto que de su escrito no se desprende ninguna información entregada al afiliado y, por tanto, no puede deducirse el consentimiento informado.
Cuestiona que el Tribunal le haya impuesto la carga de probar un vicio del consentimiento como requisito para declarar la ineficacia, y que, en consecuencia, haya relevado de la carga de probar a la administradora de pensiones que brindó la información que le correspondía. Explica que el precedente jurisprudencial de esta Corporación ha establecido que se reorienta la carga de la prueba a los fondos pensionales al exigirles que deben demostrar que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento del traslado de régimen pensional, debido a la asimetría que existe frente al afiliado lego al momento de su vinculación. Afirma que, cuando no se obtiene prueba de lo expuesto, debe declararse la ineficacia del traslado, conforme lo establece el artículo 271 del estatuto de la seguridad social y el criterio jurisprudencial de la Sala, en donde se ha establecido de forma contundente que, frente a la ausencia de consentimiento informado en las afiliaciones, los jueces deben efectuar dicha declaratoria.
Como sustento de sus afirmaciones cita las sentencias CSJ SL 22 noviembre 2011, radicado 33083, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL373-2020, CSJ SL4360- Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 9 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4336- 2020. Indica que es irrazonable el argumento del Tribunal sobre la inaplicabilidad del precedente jurisprudencial en este asunto, por cuanto no contaba con los requisitos para pensionarse o con una expectativa legitima, y de todas formas Protección S.A. debió asesorarla de manera veraz y completa.
Concluye afirmando que «[ ] se acredita la infracción directa de los preceptos legales, en el entendido de que una manera de atentar contra la libertad de afiliación es omitir brindar información importante para que el afiliado tome su decisión de manera informada, conociendo las condiciones y diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas del traslado».
VII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia, Por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos: 1º, 10 12, 13, 15, 31, 32, 36 y 114 de la Ley 100 de 1993; los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.
Manifiesta que los errores de hecho se produjeron por la apreciación errónea del formulario de vinculación a Davivir S.A. suscrito el 15 de abril de 1994 (f.° 117) y el escrito de Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 10 demanda (f.° 2 y ss). Luego, relaciona los siguientes yerros fácticos: Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PROTECCIÓN S.A. constituyó un acto libre y voluntario.
No dar por probado, estándolo, que la afiliación de MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto informado. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. brindó a MARIA ELENA SOTO AZCARATE (sic) una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.
Estima que de manera reiterada esta Sala ha establecido que la firma de los formatos de vinculación, incluidas las leyendas pre impresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado. Explica que en el escrito de demanda se señaló que suscribió el formulario de afiliación confiando en las ventajas afirmadas por parte del promotor de la administradora, y que estas resultaron no ser veraces, ni completas, pues le dijo que el ISS se iba a acabar y que si se trasladaba le aseguraba una pensión mayor a una menor edad, aprovechándose con ello de un momento de coyuntura para infundir miedo en los potenciales afiliados, con el fin de captarlos como clientes.
Insiste en que de las afirmaciones expuestas en el escrito de demanda no se puede predicar ninguna confesión en el sentido que existió consentimiento informado al Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 11 momento de su traslado de régimen pensional, como erradamente lo expresó el Tribunal. Insiste en que no es suficiente indicar solo los beneficios de la vinculación, a raíz de los deberes de información asignados legalmente a las entidades, de manera que resulta necesario informar de forma comparativa las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Concluye afirmando que «[ ] es evidente que en este caso el Juzgador de Segunda Instancia, de una parte ha dado un valor probatorio al formulario de afiliación a DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. que objetivamente no tiene. Y ha inferido de una simple expresión genérica la libertad de información de mi representada aun cuando de estas nada se desprende».
Reproduce de manera extensa las sentencias CSJ SL4336-2020, CSJ SL1421-2019, CSJ SL19447-2017 y CSJSL 3 septiembre 2014, radicado 46292. VIII. RÉPLICAS Protección S.A. manifiesta que la censura no se refirió a lo que consideró el Tribunal en el sentido (i) que en las pruebas documentales aportadas se comprobaba que la demandante no fue presionada o engañada;
(ii) que lo pretendido era el traslado de régimen, de modo que no se demostraba la afectación del consentimiento; (iii) que el Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 12 hipotético error de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, de acuerdo con el artículo 1509 del Código Civil; (iv) que no se le podía hacer una proyección sobre su expectativa pensional;
(v) que la liquidación del ISS sí ocurrió; (vi) que decirle que se podía pensionar a cualquier edad, no advertía una falacia en dicha información y (vii) que no hizo uso de la opción de traslado en el período establecido para ello. Sostiene que no se puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, pues se verificó si ese supuesto se probó en este caso y luego se consideró que la afiliada confesó, en su demanda, que sí la recibió. Cuestiona que, la recurrente hubiera una explicación que para la fecha del traslado de régimen pensional no era exigible, pues este se produjo la vigencia el Sistema General de Pensiones y aún no se habían dictado las normas que establecían la obligación de hacer proyecciones pensionales.
Respecto del segundo cargo, explica que el Tribunal se atuvo al formulario de afiliación en donde consta la manifestación de la voluntad de la impugnante, concluyendo «[ ] que el traslado de régimen pensional por parte de la actora se hizo en forma voluntaria y libre de presiones». Añade que no hay razón alguna para restarle validez a las expresiones reflejadas en una leyenda pre impresa, dado que ello está autorizado por el artículo 11 del Decreto 692 de Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 13 1994 respecto de los formularios de traslado de régimen pensional, y hacer lo contrario acarrearía «[ ] patrocinar la irresponsabilidad y la falta de sensatez y de seriedad de quien, a pesar de suscribir un documento, luego pretende desconocerlo sin ningún argumento, lo cual no puede ser permitido por las autoridades judiciales».
Afirma que la recurrente no controvierte lo que concluyó el Tribunal sobre la demanda inicial, en el sentido que recibió información antes de su traslado de régimen pensional, pues se limita a aducir que en esas afirmaciones genéricas no hay una confesión. Cita las sentencias CSJ SL 1452-2019 y CSJ SL 7 de febrero de 2012, radicación 36764, y concluye que a raíz de todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, por cuanto no se logran acreditar los errores atribuidos al Tribunal ni derruir las presunciones de acierto y de legalidad que acompañan la sentencia impugnada.
En oposición al primer cargo, Colpensiones manifiesta que la inversión de la carga de la prueba no conduce al punto de dejar sin ninguna responsabilidad a la parte demandante, afectando a un tercero de buena fe como lo es esta entidad, que se vería avocada a asumir una prestación elevada en perjuicio del principio de sostenibilidad financiera.
Reprocha que a las administradoras de pensiones les haya quedado asignada la obligación de desvirtuar los supuestos alegados por los demandantes acerca de la Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 14 suficiencia de la información suministrada al momento del traslado, la cual no pueden hacer, dado que los fondos cuentan únicamente con los formularios de afiliación. Comparte la decisión del Tribunal porque respeta los principios del sistema pensional, en el sentido que, a su juicio, no resulta aceptable que después de veinte años de traslado, la demandante solicite que se declare la nulidad, aun cuando contó con la posibilidad de retorno con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 1° de 2004.
Manifiesta que en relación con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 acusado por haber sido desconocido por el juzgador, debe señalarse que dicha preceptiva no regula el presente caso, puesto que, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podría ser impuesto a los empleadores en el marco de un contrato de trabajo. Insiste en que se verificó que la impugnante se afilió por una decisión libre y autónoma, sin vicio alguno ni inducción a error por parte del fondo privado y por tanto, la Sala debe declarar que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho y a la jurisprudencia aplicable.
Frente al segundo cargo, aduce que se debe tener en cuenta que la recurrente se trasladó de régimen pensional en abril de 1994, es decir, cuando operaba la primera etapa de la que trata el Decreto 663 de 1993, la cual únicamente obligaba a las administradoras a «[ ] suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 15 para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen».
Asevera que lo anterior se encuentra debidamente demostrado en este proceso con el formulario de afiliación debidamente suscrito, el cual no fue tachado de falso y contiene la información exigida en el Decreto 692 de 1994. Puntualiza que la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha del traslado establecía i) que la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional consta en el formulario de afiliación; ii) no se determinó ninguna exigencia adicional para los fondos de pensiones dirigida a demostrar la voluntad libre de vicios; iii) no se requería la realización de una proyección pensional como requisito para efectuar el traslado y iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada.
Por último, resalta que, el mencionado deber, se consagró en el Decreto 2241 de 2010 vigente el 1º de julio de 2010, por lo tanto, es a partir de ese momento, que puede exigirse a las administradoras brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas. IX. CONSIDERACIONES Para el Tribunal, una vez analizado el formulario de afiliación suscrito por la recurrente, los hechos de la Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 16 demanda inicial y pruebas documentales, quedó consignada su voluntad libre y espontánea de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Además, sostuvo que, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estaba afiliada al ISS, podía trasladarse de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en cualquier momento o permanecer afiliada a Prima Media, sin necesidad de suscribir un nuevo formato. La recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la acusación del formulario de afiliación y la demanda inicial como pruebas indebidamente apreciadas, insistió en que no existía evidencia de la debida asesoría que le correspondía brindar a Protección S.A. al momento de la vinculación, la cual no se comprobaba únicamente con el primer documento.
Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por encontrar cumplido el deber de asesoría por parte de la administradora. Antes de efectuar el análisis particular y concreto de los ataques planteados, la Sala reiterará los aspectos principales y consolidados sobre la nulidad del traslado, para analizar por último el caso en cuestión. I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 17 derecho de la afiliada en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por Colpensiones) y Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 18 el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 19 la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 20 artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que el traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 21 que se puedan recaer sobre la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a la prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 22 No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean el caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información a la afiliada, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 24 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Observa la Sala que no hay discusión sobre los siguientes hechos: (i) que María Elena Soto Azcárate se afilió al ISS el 30 de julio de 1986; (ii) que no es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que el 15 de abril de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. y (iv) que el 29 de septiembre de 2017 presentó la reclamación administrativa en ambas entidades.
A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como indebidamente valoradas por la impugnante, se precisa que la posición de la Sala sobre este Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 25 tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.
Aunado a lo anterior, también ha dicho la Corte que la nulidad del traslado no debe ser únicamente dirigida a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Sobre estos aspectos, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado.
Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 26 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Dicho esto, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, se propende porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.
No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.
Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas al determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado únicamente con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, al delimitar el estudio de la nulidad de traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima o un derecho adquirido en el Régimen de Prima Media.
Ciertamente, esta prueba documental acusada de indebida apreciación por el juzgador no da cuenta de que tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.
Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el recurso salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.
Reiterando la declaratoria de la nulidad de la afiliación de María Elena Soto Azcárate y, como consecuencia Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 28 de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se ordenará a Protección S.A. a que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
Por tal razón, habrá de confirmarse la sentencia proferida en primera instancia. Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social.
Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 29 susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA SOTO AZCÁRATE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 23 de agosto de 2018. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 30 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5144-2021 Radicación n.° 87023 Acta 041 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA ELENA SOTO AZCÁRATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de junio de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.
Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Radicación n.° 87023 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA