PAGE Radicación n.° 75147 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5142-2019 Radicación n.° 75147 Acta 41 Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANA JULIA NOVOA DE RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró contra CEMEX COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES La citada actora llamó a juicio a Cemex Colombia con el fin de que se declaren probados los supuestos de hecho que invoca como soporte de su demanda y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Rafael Ramírez Ramírez; junto con las mesadas causadas, los intereses moratorios y lo ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pretensiones, informó que Rafael Ramírez Ramírez laboró al servicio de Cementos Diamante S.A., desde el 4 de marzo de 1955 hasta el 9 de noviembre de 1956; que prestó servicio militar obligatorio entre el 1 de diciembre de 1956 y el 21 de agosto de 1958; que, luego de ello, se reintegró a la referida empresa, donde trabajó del 1 de septiembre de 1958 al 24 de mayo de 1971 (f.° 13) y que falleció el 3 de julio de 1996.

Indicó que contrajo matrimonio con Rafael Ramírez Ramírez y que procreó dos hijos con él; que dependía económicamente de su esposo y que, al momento del fallecimiento, convivían juntos. Agregó que el 22 de septiembre de 2000, solicitó a Cemex S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada pese a que, aduce, se acreditaron 300 semanas de aportes, conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Cemex Colombia S.A. al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, admitió los relativos a la vinculación laboral que tuvo con Rafael Ramírez Ramírez; sus extremos temporales; el periodo en el que esta persona prestó servicio militar y la solicitud pensional que elevó la actora; los demás, dijo no constarle, no ser ciertos o no tener esa calidad.

En su defensa, indicó que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, solicitada por la demandante, en tanto no se cumplen los presupuestos previstos para ello, concretamente, porque la relación laboral que tenía con el causante, terminó por renuncia voluntaria del trabajador y no por un despido sin justa causa y porque, además, tampoco se cumplió el periodo mínimo exigido en casos de renuncia, esto es, 15 años, de los cuales, sólo reunió 14 años, 4 meses y 29 días.

Entonces, precisa, al no ser el trabajador beneficiario de la pensión, tampoco puede entenderse que transmitió ese derecho a su cónyuge. Precisó que, como quiera que en el periodo en el que Rafael Ramírez Ramírez laboró para la empresa, en el municipio de Apulo, no existía cobertura del ISS, las obligaciones pensionales se cubrieron mediante contratos de seguros colectivos que fueron pagados a los beneficiarios a la muerte de aquél, concretamente, el respectivo seguro de vida.

Agregó que no le asiste el deber de reconocer la pensión de sobrevivientes que reclama la actora, pues la llamada a cubrir esa prestación es el ISS, aclarando que, como en el municipio donde el causante laboró no había entrado en operaciones dicho instituto « no estaba obligada a realizar la afiliación o pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones» (f.° 135).

Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, incumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, no se cumplen los presupuestos del artículo 275 del CST, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión restringida y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de abril de 2016, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, declarando probada la excepción de inexistencia de la obligación. Condenó en costas a la parte actora y ordenó que, en caso de no apelarse dicha decisión, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 5 de mayo de 2016, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la parte actora. Precisó que eran hechos no cuestionados por las partes, los siguientes: i) Rafael Ramírez Ramírez laboró en Cementos Diamante S.A., hoy Cemex, a través de un contrato de trabajo, entre el 4 de marzo de 1955 y el 9 de noviembre de 1956, momento en el cual fue convocado a prestar el servicio militar obligatorio, desde el 1 de diciembre de 1956 hasta el 21 de agosto de 1958, luego de lo cual, se reintegró a laborar en dicha empresa, del 1 de septiembre de 1958 al 22 de mayo de 1971; iii) el empleador no efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aduciendo que en ese tiempo no existía cobertura en el municipio donde laboraba el trabajador y; iii) Ana Julia Novoa y Rafael Ramírez Ramírez contrajeron matrimonio el 14 de noviembre de 1959, éste último falleció el 3 de julio de 1996.

Hechas esas precisiones fácticas, puso de presente que, en un comienzo, la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte se encontraban a cargo del empleador, en los términos del artículo 12 de la Ley 6 de 1945, de acuerdo con el cual, las empresas con capital superior a $1.000.000 tenían a su cargo el deber de reconocer una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicios, continuos o discontinuos.

Posteriormente, mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de Seguros Sociales, quien empezó a asumir la asunción de los referidos riesgos de forma gradual y progresiva, quedando a cargo del empleador el deber de efectuar aportes al sistema administrado por dicho instituto. Así mismo, señaló que el artículo 259 del CST consagró una pensión de jubilación temporal, para el trabajador que hubiese laborado en una misma compañía con un capital igual o superior a $800.000, que hubiera cumplido 50 años de edad, si es mujer o 55, si es hombre y acredite 20 años de servicio continuo o discontinuo.

Luego de ello, hizo un recuento del Decreto 3041 de 1966, acerca de la subrogación del empleador en el reconocimiento de la pensión de vejez; de la pensión sanción; de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 100 de 1993. Una vez hechas tales precisiones, indicó que si bien era cierto que la empresa demandada no había efectuado los aportes a pensión en favor del trabajador causante, ello se explicaba porque en el municipio donde esta persona laboró, esto es, Apulo- Cundinamarca, no existía para el periodo en el que estuvo vigente la relación laboral, el deber de inscripción de los empleadores, motivo por el cual, la eventual prestación de vejez a la que tuviera derecho, estaba a cargo del empleador a la luz de lo previsto en el artículo 260 del CST, a saber, 55 años de edad y 20 de servicios, no siendo posible estudiar el caso en los términos de los reglamentos del ISS, en tanto se trataba de normas aplicables únicamente a los afiliados a dicho instituto.

En consecuencia, explicó que el trabajador fallecido no logró causar el derecho pensional a la luz del artículo 260 del CST, ya que no laboró 20 años al servicio de Cemex, sino únicamente, 14 años, 6 meses y 19 días. Descartó, igualmente, que se cumplieran los presupuestos establecidos en la Ley 171 de 1961 para adquirir la pensión plena de jubilación, pues para ello era necesario que el trabajador hubiera sido despedido sin justa causa, lo que no ocurría en este caso, en el que el trabajador presentó voluntariamente la carta de renuncia, tal como se advierte de los documentos obrantes a folios 188 y 189 del plenario.

Frente a la pensión restringida de jubilación, consagrada en esa misma normativa, señaló que, si bien es posible acceder a la misma en los casos de retiro voluntario del trabajador, resulta necesario que se acrediten 15 años de servicio en favor de una empresa, los que no se cumplían en este caso. Explicó que, para tales efectos, no era posible contabilizar el tiempo en el que esta persona prestó el servicio militar obligatorio, como lo pretende la alzada, toda vez que el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, establece que ese tiempo sólo será computado, para efectos de cesantías, pensión de jubilación, pensión de vejez y prima de antigüedad, en las entidades del Estado de cualquier orden, esto es, no opera cuando la prestación se encuentra a cargo de una sociedad de naturaleza privada.

Por último, en relación con la pensión de sobrevivientes, aclaró que, como la fecha del deceso del trabajador fue el 3 de julio de 1996, la norma con base en la cual se debía estudiar su derecho pensional, era la Ley 100 de 1993, concretamente, sus artículos 46 y 47 y no, el Acuerdo 049 de 1990. En ese orden de ideas, como quiera que el causante no reunió 26 semanas de cotización al sistema en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, advirtió que no había lugar al reconocimiento de esa prestación, descartando que pudiera aplicarse, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, los reglamentos del ISS, ya que se trata de una prestación a cargo del empleador y « de remitirnos a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 que establecía la pensión de sobrevivencia, tampoco se cumple […]» pues para ello se requiere haber dejado causado el derecho», esto es, cumplir el tiempo de servicio contemplado en el artículo 260 del CST, lo que, como se vio, no ocurre en este evento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN. El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite, junto con las mesadas causadas; los intereses moratorios y las costas del proceso.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria del literal a) del artículo 8 de la « Ley 161 de 1971»; 40 de la Ley 48 de 1993; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Refiere que se presentó una infracción directa, sin señalar respecto de qué normas, al igual que una interpretación errónea de las disposiciones atrás citadas (f.° 10).

Anota que el Tribunal, al hacer un recuento histórico de las normas que regulan este caso concluyó, equivocadamente, que Rafael Ramírez Ramírez no dejó causado el derecho a la pensión de jubilación, toda vez que el empleador no estaba en el deber de afiliarlo al ISS, por lo que no era posible aplicar los reglamentos de dicho instituto y, en su lugar, se debía analizar el asunto a la luz de los artículos 259 y 260 del CST.

Indicó que luego de ello, el juez de segundo grado estimó que el causante laboró 14 años, 6 meses y 19 días, tiempo al que no era posible sumarle el periodo en el que esta persona prestó el servicio militar, en los términos del literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, lo que suponía que tampoco se acreditaban los requisitos para adquirir la pensión a la luz de la « Ley 161 de 1971» que, en los eventos de renuncia voluntaria, exigen un tiempo laborado de 15 años.

Así mismo, refiere que, según el Tribunal, tampoco se cumplen los presupuestos para obtener la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 100 de 1993, en tanto no se cuentan con las 26 semanas de aportes en el último año antes de su deceso; tampoco es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la condición más beneficiosa, pues esta persona no estuvo afiliada al ISS y, por último, tampoco reúne las exigencias del artículo 260 del CST, ya que no tiene 20 años de servicios laborados.

Explica que el Tribunal se equivoca al resolver sus pretensiones en los términos de los artículos 259 y 260 del CST, puesto que la impugnación que presentó contra la decisión de primera instancia, tenía como finalidad atacar el argumento según el cual, el trabajador fallecido no cumple los requisitos consagrados en el artículo 8 de la Ley « 161 de 1971 ».

Así, argumenta que la interpretación errónea en la que incurrió el ad quem al aplicar esa normativa fue entender que el periodo en que aquél prestó el servicio militar obligatorio no era posible contabilizarlo a efectos de sumarlo con el tiempo que laboró en la empresa demandada, supuestamente porque dicha regulación se encontraba en una norma posterior al que esta persona prestó dicho servicio, lo que impedía una aplicación retroactiva de la ley.

Considera que en este caso debe aplicarse el CST, el cual, en el numeral quinto de su artículo 5 consagra la suspensión transitoria del contrato laboral mientras el trabajador prestaba el servicio militar obligatorio « por lo cual se debe contabilizar todo el tiempo de la relación laboral incluyendo el tiempo suspendido del contrato de trabajo» (f.° 13).

Refiere que ese periodo cuenta con un soporte económico que se reconoce como factor pensional al momento de expedirse la respectiva certificación de tiempo de servicio militar y el respectivo bono. Ante ese panorama, contabilizado el tiempo en que el causante laboró al servicio de Cemex S.A. -14 años, 6 meses y 19 días- con aquel en el que prestó el servicio militar obligatorio y en el que el contrato se entendió suspendido -20 meses y 20 días- arroja un total de 16 años, 3 meses y 9 días, tiempo suficiente para acceder a la pensión prevista en el artículo 8 de la « Ley 161 de 1971» y, por ende, para casar el fallo impugnado.

Alega lo siguiente: Además de lo anterior con la sucesión de normas, solo el Acuerdo 049/90 reglamentado por el Decreto 758/90, reconoce la pensión de sobrevivientes al cotizarse 150 semanas en los últimos 6 años de vida del causante o trescientas (300) cotizadas en cualquier tiempo, norma que se solicitó se aplicara por considerar que si el causante laboró un periodo de 16 años, tres (3) meses y nueve (9) días a la empresa demandada, tiempo sustancialmente superior a dicha norma y la vigente al momento de fallecer, por el principio de la condición más beneficiosa debe reconocerse la pensión deprecada.

Sería un absurdo jurídico que violaría el derecho sustancial y de la seguridad social que quien laboró más de 16 años, no hubiese dejado causado el derecho a su esposa legítima y el trabajador que sólo cotizó 26 semanas en el último año de vida si deje causado el derecho pensional, aspecto que debe ser tenido en cuenta al resolver la demanda de casación (f.° 14).

Agrega que, en este asunto, se desconoce que la pensión de sobrevivientes que consagra la « Ley 161 de 1971», a cargo del empleador, debe reconocerse en tanto el causante reunió 16 años, 3 meses y 9 días de aportes, superior al mínimo exigido en esa normativa. Por lo anterior, pide que se case el fallo impugnado. VII. RÉPLICA Cemex S.A. considera que el cargo adolece de defectos técnicos que imposibilitan su prosperidad.

Al respecto, refiere que, aunque se denuncia como modalidad de violación de la ley, la infracción directa, se desarrolla otra distinta; no se cuestionan los argumentos principales del fallo del Tribunal y la norma que se cita, no es la fuente de la pensión que pretende. Señala que, si bien el Tribunal explicó que era posible, a la luz del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, tener en cuenta el tiempo de servicio militar que prestó el causante a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, esa posibilidad sólo opera respecto de entidades del sector público y no, de sociedades privadas como la aquí demandada.

Ese argumento, aduce, no fue objeto de crítica por parte de la censura, lo que es suficiente para entender que la decisión se mantiene incólume. Si bien se denuncia la interpretación errónea de esa normativa, no se hace ningún esfuerzo por demostrar en qué consistiría esa imprecisión intelectiva. Añade que el numeral 5) del artículo 51 del CST contempla la suspensión del contrato laboral, cuando el trabajador es llamado a prestar el servicio militar, lo que, contrario a lo dicho por el casacionista, no conllevaría la contabilización de ese periodo para efectos pensionales, sino que, por el contrario, supondría el descuento de ese tiempo en tanto suspendido.

En consecuencia, estima que el cargo no tiene vocación de prosperar. VIII. CONSIDERACIONES El punto central de la censura tiene que ver con la supuesta interpretación que les dio el Tribunal a los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; al literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que impidieron que se contabilizara, a efectos de acreditar los 15 años de servicios que se exigen para adquirir la pensión restringida de jubilación, en los casos de retiro voluntario, el periodo en el que prestó servicio militar obligatorio.

La primera aclaración que debe hacer la Corte es que, si bien, la accionante, desde la demanda inicial, refiere que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en realidad, su pretensión se dirige a obtener el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación prevista en la Ley 171 de 1961 y, por esa vía, a adquirir, la sustitución prestacional surgida con ocasión de la muerte de su cónyuge.

De hecho, en la demanda de casación, le reprocha al Tribunal que hubiera analizado sus pretensiones a la luz de otras disposiciones distintas a la referida. Por ese motivo, la Corte analizará el cargo planteado, atendiendo a esta circunstancia, sin perjuicio de que, en virtud de que se trata de una petición pensional, pueda estudiar el asunto desde un panorama legal más amplio.

Teniendo en cuenta que el cargo se formuló por la senda jurídica, quedan indemnes los siguientes supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal: i) Rafael Ramírez Ramírez laboró para la accionada desde el 4 de marzo de 1955 hasta el 9 de noviembre de 1956 y del 1 de septiembre de 1958 al 22 de mayo de 1971 –esto es, 14 años, 4 meses y 26 días-; ii) prestó servicio militar obligatorio entre el 1 de diciembre de 1956 y el 21 de agosto de 1958; iii) el empleado no efectuó cotizaciones al sistema en el tiempo en que duró la relación laboral; iv) renunció a la accionada el 24 de mayo de 1971 (f.° 13) y; v) falleció el 3 de julio de 1996.

Ahora bien, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 consagra una pensión para los trabajadores que fuesen despedidos sin justa causa con diez o más años de servicio y menos de quince, o quienes después de quince se retiraran voluntariamente, cuya cuantía será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que le hubiera correspondido al trabajador.

Al respecto, la norma establece: ARTÍCULO 8º._ El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Resulta oportuno recordar que la pensión restringida consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tuvo como una de sus finalidades sancionar al empleador que impedía al trabajador, mediante la cancelación injustificada de su contrato, completar el tiempo de servicios para acceder a la pensión plena de jubilación, motivo por el cual no procedía cuando aquél había laborado el tiempo necesario para adquirir ese derecho.

Esta intelección se dedujo, tanto del fundamento mismo de esa prestación, como del texto de su precepto, el cual dispone que la cuantía será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del CST (CSJ SL 26 may. 1995, rad. 7471).

Así pues, el referido artículo instituyó un régimen especial de jubilaciones restringidas, respecto a la pensión plena que no se logrará por el despido injusto o por el retiro voluntario, según sea el caso. Dicha prestación, en las dos modalidades allí consagradas, no nace a la vida jurídica exclusivamente con el tiempo de servicios durante cierto lapso, sino que también es necesario el despido sin justa causa o el retiro voluntario del trabajador (CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 31393).

Ha sido criterio reiterado de la Corte, que el derecho a dicha prestación, se configura desde el momento mismo en que el trabajador es despedido injustamente o se produce su retiro (CSJ SL 22 ag. 2002, rad. 18067). Así mismo, la Sala ha precisado que el cumplimiento de la edad a que alude la norma citada, sólo constituye un elemento para la exigibilidad de su pago.

Debe precisarse, además, que el ISS no asumió el riesgo de la pensión restringida de jubilación causada por el hecho del despido injusto, ni sustituyó a los empresarios de la obligación de pagarlo, por lo que tal pensión continuó en vigor y a cargo exclusivo de los empleadores, a pesar de la asunción del riesgo de vejez por dicho instituto (CSJ SL, 24 ene. 2002, rad. 16784).

Ahora bien, se tiene que dicha norma consagró la pensión proporcional de jubilación tanto para trabajadores oficiales como para particulares, cuando éstos fuesen despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 15, continuos o discontinuos o cuando se retirasen voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicios.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y se mantuvo, en el caso de los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de esa prestación para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios (CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 35940).

Sobre este tema, la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades para sostener que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, no derogó, ni modificó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en materia de pensión sanción para los trabajadores oficiales, por lo que las exigencias contempladas en esta última disposición se conservaron hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que, en su artículo 133, sí modificó la situación para este tipo de servidores públicos (CSJ SL9907-2014).

Pues bien, hechas estas precisiones acerca de la naturaleza y características de la pensión que se reclama en esta oportunidad, resulta oportuno referir el tratamiento legal y jurisprudencial acerca de la validez del tiempo ejercido al servicio militar obligatorio para efectos pensionales, pues sólo haciendo un análisis conjunto de ambas situaciones, será posible inferir si el Tribunal incurrió o no en un yerro jurídico al negarle a la actora la pensión que reclama en este evento.

Al respecto, es importante poner de presente que, desde el año 1968, la intención del ejecutivo fue la de reconocer estímulos a aquellos servidores públicos que fueron llamados a prestar el servicio militar obligatorio, pues con la expedición de los Decretos 2400 y 3074 de 1968, reglamentados por el Decreto 1950 de 1973, se consagró que el tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantías, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad.

Esos beneficios se incluyeron igualmente, en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual dispuso que todo colombiano que hubiera prestado servicio militar obligatorio tendrá derecho a que en las entidades del Estado de cualquier orden, el tiempo de servicio militar le sea computado. Sobre este asunto, esta Sala en sentencia CSJ SL14926 -2014, en relación con la aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, fijó las siguientes reglas: En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. Teniendo en cuenta lo anterior, por el factor temporal, al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, le resultaba aplicable el artículo 40 de la citada ley, pues el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se puede concluir, en este primer aspecto, que no hubo una aplicación retroactiva de esta disposición. El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

En sentencia CSJ SL1294 -2019, la Corte recordó las reglas atrás referidas: La censura estima que como el contrato de trabajo del actor terminó en 1995, era de recibo el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que permite sumar, al periodo de servicios laborado en una empresa o entidad, el prestado al servicio militar, disposición que no aplicó el Tribunal, en atención a que el demandante estuvo en él, entre el 27 de octubre de 1963 y el 23 de agosto de 1965, y dado el principio del artículo 16 del CST, que solo da efectos generales e inmediatos a la Ley, una vez empiece a regir.

No cabe duda que el contrato de trabajo de Gil Padilla persistía para el año 1993, cuando se expidió la Ley 48, atinente al servicio militar obligatorio, extendiendo ese periodo, como integrante del necesario para liquidar, entre otras la cesantía, sin que se entienda que se trata del prestado antes de la relación laboral, como aquí sucedió. Sobre el tema Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse, en sentencia del 15 de agosto de 2006 radicación 28028, en la que se expuso: “El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,……….. b). …… (…..)” Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después”.

De manera que, no hubo la violación señalada por el recurrente pues el servicio militar fue prestado por el demandante entre 1963 y 1965, fecha para la cual no regía la Ley 48 de 1993, sin que para ello tenga incidencia la fecha de terminación del vínculo, 1 de diciembre de 1995, por no ser aspecto contemplado por ella”. Al efecto, sobre la procedencia de dicha sumatoria, para efectos de la pensión de jubilación resulta oportuno traer a colación lo decidido en sentencia CSJ SL14926-2014, reiterada en la CSJ SL16079-2015, en la cual se reflexionó: En torno al tiempo de servicio militar obligatorio en materia pensional, lo que tiene dicho la Sala es que puede ser computado siempre y cuando la pensión esté a cargo del Estado y se cause en vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Así se ha dicho, entre otras, en las sentencias del 21 de marzo de 2012, radicación 42489, 2 de mayo de 2012, radicación 42383 y más recientemente el 30 de abril de 2014, en la sentencia SL 5661 – 2014, radicación 48270. (…) En cuanto al segundo aspecto, esto es, que la pensión esté a cargo del Estado, el hecho de que en el presente caso dicha prestación la asuma el ISS, como última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, no desvirtúa que el tiempo prestado por el actor como servicio militar obligatorio esté a cargo directo de la Nación, pues el artículo 11 ibídem, establece que:

ARTICULO 11. CUOTAS PARTES. todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente. Para el efecto de las cuotas parte a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Ahora bien, en lo que respecta a la pensión por aportes en sí, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala es que el tiempo de servicio militar no es computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con base en que, para esta prestación se requería de cotizaciones efectivamente sufragadas.

Así las cosas, para que el tiempo de servicio militar pueda ser contabilizado a efectos prestacionales, resulta necesario que la pensión de que se trate, esté a cargo del Estado y, además, que el derecho se cause en vigencia de la Ley 48 de 1993, escenario que permite inferir las siguientes conclusiones sobre este asunto: - Rafael Ramírez Ramírez laboró hasta el 24 de mayo de 1971, por lo que la « pensión sanción » que reclama de su empleador, se habría causado eventualmente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que impediría que el tiempo prestado al servicio militar, pueda ser contabilizado para efectos prestacionales, por lo visto en precedencia. - La pensión que consagra el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 se encuentra a cargo del empleador y no del Estado, presupuesto que también resulta indispensable para que el tiempo prestado al servicio militar obligatorio, no se contabilice para la respectiva pensión que se reclama. - El trabajador renunció voluntariamente a la empresa demandada el 24 de mayo de 1971 (f.° 13), por lo que la prestación a la que eventualmente tendría derecho, sería la pensión restringida de jubilación, que exige la prestación de 15 años al servicio del mismo empleador.

No obstante, como el trabajador fallecido sólo alcanzó a reunir 14 años, 4 meses y 26 días de labores y no es posible contabilizar el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio, es claro que no reúne los requisitos previstos en la Ley 171 de 1961, tal como lo puso de presente el ad quem. Delimitados tales aspectos, la Corte concluye que no le asiste razón a la recurrente frente al yerro jurídico que le endilga al juez de segundo grado, en tanto que en este asunto no resulta procedente contabilizar el tiempo del servicio militar que prestó el causante, dado que la pensión que se pretende, no sólo no está a cargo del Estado, si no que no se causaría en vigencia de la Ley 48 de 1993, supuestos necesarios para que ese periodo sí sea válido para los fines perseguidos.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en sus reproches. Por lo demás, sin perjuicio de que, en estricto sentido, la censura sólo cuestionó la eventual responsabilidad que le asiste a la empresa demandada en el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, la Corte debe poner de presente, dada la naturaleza de los derechos que se pretenden, que tampoco se equivocó el Tribunal al concluir que el trabajador fallecido no dejó causada la pensión de sobrevivientes prevista en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, aplicable a su caso, en tanto su deceso ocurrió el 3 de julio de 1996.

Al respecto, esta Sala ha reiterado que: « por regla general, la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes no es otra sino la vigente a la muerte del afiliado o pensionado » (CSJ SL9194 -2018). Siendo la precitada disposición la que, en principio, regula el debate sometido a consideración de la Sala, es evidente que el causante no cumplía con lo requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que le permitieran a sus causahabientes disfrutar de la prestación, por cuanto al haber laborado hasta el 22 de mayo de 1971, no aportó veintiséis semanas dentro del año anterior a su deceso, ocurrido en 1996.

Ahora bien, el principio de la condición más beneficiosa en pensión de sobrevivientes, que constituye una excepción a la regla general antes mencionada, busca la aplicación ultraactiva de la norma que anteriormente regulaba la prestación, pese a que el riesgo de la muerte se materialice con posterioridad a dicha preceptiva, en aras de hacer efectiva la protección de las expectativas legítimas de los causahabientes, ante la ausencia de régimen de transición. Frente a la aplicación de la condición más beneficiosa, la Sala de vieja data tiene sentada la doctrina, según la cual, para el reconocimiento de tal prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990, no es posible tener en cuenta tiempos de servicio prestados en el sector público sin cotizaciones al ISS –como se aspira en este caso al pretender la contabilización del tiempo correspondiente al servicio militar- y menos aún, que la misma esté a cargo de una entidad distinta al Instituto de Seguros Sociales.

Al efecto, se trae a colación la sentencia SL9663-2014, rad. 43099, reiterada en CSJ SL 3784 -2019, en la que se resolvió un asunto similar, cuyo texto reza: 1.- Se ha de precisar como lo tiene adoctrinado esta Sala, que el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado.

En el presente caso, por cuanto la causante falleció el 8 de febrero de 2002, el derecho de los beneficiarios a la pensión de supervivencia está gobernado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. […] 2.- Ahora bien, una excepción a la anterior regla general, la constituye la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que implica que en caso de tránsito normativo, cuando el legislador no haya previsto un régimen de transición como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normatividad anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el juez acudir a la precedente, porque se trata de proteger una expectativa legítima.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha clarificado la aplicación de la condición más beneficiosa en los eventos en los que el o la afiliada al régimen del Instituto cumple con las exigencias previstas en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En este sentido pueden citarse las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893 y 27 jul. 2010, rad. 36948, entre otras.

En esta última, se pronunció en los siguientes términos: Esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes (…).

Pero se ha de recalcar, que es necesario haber cumplido las exigencias de número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto claro está, de que dicha legislación haya cobijado al causante durante el tiempo que tuvo vigencia. En otras palabras, para que fuera viable acceder a la pensión aquí deprecada en virtud del principio de condición más beneficiosa con invocación del Acuerdo 049 de 1990, y que implica una aplicación ultraactiva de esta última normativa, la causante debió estar cobijada por ella en algún momento de su vida laboral, y acreditar plenamente el requisito de número mínimo de semanas de cotización allí exigido cumplido durante el tiempo que tuvo vigor, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos indicados por la jurisprudencia; sólo así podrá predicarse la existencia de una expectativa legítima susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662). 3.- Ahora bien, para efectos de la acumulación de contribuciones en perspectiva de la pensión de sobrevivientes reclamada bajo la protección de la condición más beneficiosa y sobre el supuesto de la aplicación ultractiva de los reglamentos del Instituto, o sea, el Acuerdo 049 de 1990, es menester que tales aportes o cotizaciones hayan sido vertidos al Instituto, sin que sea dable integrar los efectuados a otras cajas de previsión públicas o privadas, o los tiempos de servicios prestados sin cotizaciones al Instituto.

Esto porque los reglamentos de la citada entidad de seguridad social no lo preveían, como tampoco la Ley 100 de 1993, pues ni siquiera acudiendo a interpretaciones sistemáticas que incluyan el artículo 48 ibídem, se puede colegir que para acceder a la pensión de sobrevivientes regulada por los acuerdos del Instituto, sea viable tener en cuenta el tiempo prestado como servidor público sin cotizaciones a esa entidad, o cotizaciones a otras cajas de previsión, por cuanto las contingencias pensionales en esos eventos estaban cubiertas o amparadas por otras regulaciones, sin que se previera tal mixtura de regímenes. 4.

En conclusión, en el asunto bajo examen, no procede apelar a la condición más beneficiosa, para pretender por ese camino guarecerse en los reglamentos del Instituto y concretamente en el Acuerdo 049 de 1990, por la potísima razón de que la causante, antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, nunca estuvo afiliada a dicho Instituto y cuando lo hizo, después de la entrada en vigor del sistema, ya dichos reglamentos habían sido derogados; por lo tanto, nunca la cobijaron.

Adicionalmente, de todas maneras, para el cumplimiento de número mínimo de cotizaciones de las prestaciones pensionales previstas en los reglamentos del Instituto, sólo están habilitadas las contribuciones vertidas a dicha administradora de pensiones. Para corroborar lo dicho, basta remitirse a las enseñanzas plasmadas por la Sala en la sentencia CSJ SL851-2013, en los siguientes términos: Al punto, la Sala en providencia del 21 de junio de 2011, radicación 37.619, en la que reiteró la del 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, enseñó que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras, la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte.

En aquella oportunidad asentó la Corte: ‘Pues bien, los argumentos esbozados por la recurrente han sido estudiados en diversas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia de 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, en la que así razonó: ‘La censura somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar no procede porque el causante JORGE ENRIQUE VILLAMIZAR BAYONA, además de no tener las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzó a cotizar al Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigor dicho ordenamiento, las 150 o 300 semanas requeridas por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que era el régimen que regía al 1° de abril de 1994, no siendo posible completar esa densidad de semanas con los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, para lo cual acusó la transgresión de las mencionadas disposiciones.

Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que el Instituto demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada a la demandante LUZ AMANDA SARMIENTO RINCON, por estar satisfechas las 300 semanas exigidas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al sumarle las semanas que el afiliado fallecido cotizó a CAJANAL, así no tuviera ninguna sufragada en el último año de vida.

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la postura de la censura, en lo atinente a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido prestado en el sector público o aportado en una Caja, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de la aplicación de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, como lo es el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y respecto de quien se encontraba afiliado al ISS para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición, según lo dejó sentado está Corporación en sentencias que datan del 4 de noviembre de 2004 radicado 23611 y del 23 de agosto de 2006 radicación 27651, donde en esta última se puntualizó: ‘(…..) Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

(…) De ahí que, para el caso en particular, el Tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a CAJANAL como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa. 5.- No se desconoce que de conformidad con el parágrafo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, para el cómputo de semanas a que se refiere ese artículo, «se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos de artículo 33 de la presente ley», y que el literal f) del artículo 13 de dicha normatividad, permite la acumulación de tiempos de servicios y cotizaciones a las distintas cajas públicas y privadas, pero es para efectos como bien lo aclara la primera de las disposiciones citadas, de contabilizar las semanas para la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1.993, lo cual no tiene aplicación en el sub lite, en el que se reclama la prestación periódica por muerte pero con aplicación de una normatividad distinta: el Acuerdo 049 de 1990.

Entonces, atendiendo el criterio transcrito en precedencia, la Sala no encuentra que el ad quem se haya equivocado al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada, máxime cuando el Instituto no hizo parte de la contienda judicial, razón por la cual no prospera la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.

Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ANA JULIA NOVOA DE RAMÍREZ, contra CEMEX COLOMBIA S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 29 SCLAJPT-10 V.00