3 Radicación n.° 71058 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5140-2018 Radicación n.° 71058 Acta 43 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de enero de 2015, en el proceso ordinario que en su contra adelanta LUIS MÁRQUEZ VILLEGAS. 1.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor el reconocimiento y pago de la « comisión front» por valor de $203.229.318,05, como retribución por su gestión profesional en el proceso que dio lugar al traslado de los recursos de Colseguros a la accionada, pertenecientes al plan nominado de pensión empresarial Ingenieros Civiles Contratistas Ltda., cuyos titulares son las personas naturales que enunció. En consecuencia, se condene a reliquidar sus prestaciones sociales y se imponga el pago de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, expuso que laboró para la demandada como consultor de inversiones desde el 21 de enero de 2008 hasta el 8 de julio de 2010, fecha en la que le terminó el vínculo laboral sin justa causa; que su remuneración estaba conformada por un salario básico de $993.000 más un ingreso mensual variable por comisiones; que tenía a su cargo labores de afiliación y mantenimiento de inversiones a favor del fondo, actividad que conforme a su contrato era la más relevante; que en cumplimiento de tales actividades, asesoró a la empresa Ingenieros Civiles Contratistas Ltda., gestionó y obtuvo la transferencia de los recursos vinculados al « plan ideal empresarial de pensiones voluntarias de ingenieros civiles contratistas Ltda.» desde Colseguros S.A. hacía la convocada, a partir del 11 de mayo de 2010, cuyo monto ascendió a $21.414.924.955.
Afirmó que, según el convenio salarial incluido en el contrato de trabajo suscrito con la accionada, las comisiones se causaban una vez los recursos « ingresen de manera efectiva a la caja de cada uno de los fondos que administra la sociedad» y, en los casos de títulos valores, cuando los mismos se descarguen definitivamente, y que aquellas se cancelaban en el mes siguiente al recaudo efectivo de los aportes de los afiliados.
Por tal razón, adujo que el pago que reclamó debió cubrirse en junio de 2010; que el 18 del mismo mes y año vía mail le pidió al vicepresidente comercial de la demandada su reconocimiento; empero, este le manifestó que tal comisión nunca se le ofreció para negocios empresariales, por cuanto en ese tipo de asuntos no existe sanción por retiro, y que en el evento que ello ocurriera así, el fondo perdería dinero.
Señaló que el 21 de junio de 2010, la gerente de inversiones le remitió un comunicado por correo electrónico en el que le informó que el esquema de pago de las comisiones varió desde abril de esa anualidad, circunstancia que, en su criterio, alteró la remuneración pactada en el contrato de trabajo, sin existir acuerdo entre las partes para tal efecto.
Adujo que el 6 de julio de 2010 elevó reclamación en la que expuso que la comisión solicitada fue prevista en el otro sí firmado el 1.º de junio de 2009; no obstante, y pese a que el pago por dicho concepto aparece en los extractos de nómina, el día 8 de igual mes y año la demandada le reiteró que dicho rubro no fue previsto en su contrato ni en ningún otro documento y, a su vez, le notificó la terminación unilateral de aquel (f.º 108 a 121).
Al dar respuesta a la demanda, la AFP convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; en cuanto a los fundamentos de hecho que la soportan, aceptó únicamente el relacionado con la gestión del actor como consultor de inversiones en la trasferencia de los recursos por concepto de ahorros voluntarios de la empresa Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. a Porvenir.
En su defensa, aseveró que nunca pactó comisiones front por planes empresariales, sino por traslados de personas naturales, y propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, falta de título y causa, buena fe, pago, enriquecimiento sin causa del demandante, prescripción y compensación (f.º 290 a 302).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 29 de abril de 2014, resolvió (f. ° 488 CD. n.° 1):
PRIMERO: DECLARAR que entre LUIS ALFONSO MÁRQUEZ VILLEGAS y PORVENIR S.A, existió un contrato individual de trabajo a término indefinido del 21 de enero de 2008 al 8 de julio de 2010.
SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por el apoderado de la parte demandada, conforme lo anotado en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a pagar al demandante (…) la suma de (…) $203.229.319, por concepto de pago de COMISIÓN FRONT (…).
CUARTO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a pagar al demandante la suma de (…) $24.718.106, por concepto de reliquidación de prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicio (…).
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de compensación planteada, habiendo lugar a ordenar el descuento de la suma de (…) $348.050 ya cancelada por la parte demandada al ex trabajador (…).
SEXTO: ABSOLVER al demandado de los demás cargos formulados en su contra por el demandante.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada (…).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpusieron ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, resolvió (f.° 531 a 546):
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el proceso promovido por LUIS ALFONSO MARQUEZ (sic) VILLEGAS contra PORVENIR S.A., en el sentido de CONDENAR a la entidad demandada (…) a pagar a título de indemnización por despido sin justa causa al actor, la suma de $22.168.867 por las razones expuestas en la parte motiva de la decisión.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia proferida (…), en el sentido de ORDENAR el descuento a favor de la demandada (…) de la suma de $25.112.951 ya cancelada al demandante, conforme se adujo en la parte motiva de la presente sentencia. CONFIRMAR LA DECISIÓN EN LO DEMÁS.
TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia por lo expuesto. Para tal decisión, comenzó por delimitar el problema jurídico a establecer si erró el a quo al condenar a reconocer la comisión denominada « Front», en tanto la demandada alega que no se demostró que entre las partes se hubiere acordado su pago. Reseñó que, en caso de no salir avante tal alegación, procedería al estudio del recurso del actor.
Como supuestos fácticos no controvertidos señaló los siguientes: (i) la existencia del vínculo laboral entre las partes y sus extremos temporales; (ii) el cargo que desempeñó el accionante, y (iii) el pacto salarial contenido en el contrato de trabajo conformado por una remuneración básica y una variable denominada «comisiones». Acudió al marco normativo y jurisprudencial previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo y en la sentencia CSJ SL, 16 jun. 1989, rad. 2962, que determinó que el trabajador debe recibir el pago de las comisiones por las ventas realizadas en vigencia del contrato, aun cuando el empleador después de su terminación obtenga su pago, pues este «ya ha prestado su servicio personal».
Aludió al material probatorio obrante en el plenario y concluyó que no existía evidencia alguna referente al convenio de las comisiones « front», ni tampoco las causales de su origen o los requisitos para su causación. Sin embargo, manifestó que los demás elementos de convicción del plenario daban cuenta del pago de dicho emolumento en favor del actor, pues así lo sostuvo la convocada a juicio al contestar la demanda y asegurar que su pacto solo se erigió para los traslados de fondos de personas naturales y no como lo pretendía el demandante, para clientes empresariales.
Agregó que a folio 42 del expediente obra constancia de envío del correo electrónico dirigido por María Fernanda Plata a los directores, consultores y promotores en el que se señaló « el esquema de comisiones front para los traslados de entrada de negocios individuales o persona natural». En el mismo sentido, afirmó, se encontraba la declaración de Andrés Vásquez Restrepo quien sostuvo que las comisiones « front» no se pagaban en tratándose de traslados de planes empresariales, porque a diferencia de las personas naturales, a las empresas no se les cobraba penalización por retiro anticipado, ni la administración anual del 2.3% o 2.5%, que se obtiene por « traslado de otros fondos» cuando el cliente es una persona natural.
Manifestaciones que, adujo el Colegiado de instancia, reafirmaban lo expuesto en el correo mencionado en precedencia. Acotó que, respecto de este mismo punto, el declarante Diego Felipe Moreno Ñungo refirió que el actor recibía comisiones por sus labores desarrolladas en Porvenir, pero que la que aquí se pretende solo se cancelaba para las transacciones que implicaban «traslados de recursos de alternativas de inversión en personas naturales».
Igualmente, aseguró que al trabajador le pagaron las comisiones correspondientes al mantenimiento de cartera y la variable del crecimiento neto, a las que todos los empleados tienen derecho por planes empresariales, pero que Porvenir no realiza pagos «front» por la gestión de estos últimos. Añadió que pese a que en el otro sí al contrato suscrito entre las partes no se hizo mención específica a la pluricitada comisión, a diferencia de lo dicho por la demandada, aquella estuvo vigente durante la vinculación laboral, es decir, « el elemento variable constitutivo de salario para el actor, podía afectarse con el pago de comisiones Front, dependiendo de su gestión, quedándose sin pilar lo vociferado por Porvenir S.A. cuando asegura que nunca se convino su pago con el accionante».
Bajo ese derrotero, encontró demostrado que Márquez Villegas devengaba tales comisiones dado que su gestión acrecentó el nivel de ingresos o aportes a la AFP accionada y el traslado de la firma Ingenieros Civiles Contratistas Ltda., del fondo de pensiones voluntarias de Colseguros a Porvenir, mérito que no controvirtió la demandada. Resaltó, además, que si bien inicialmente dicha labor se solicitó como un plan empresarial, tal como se consigna en el documento titulado « extracto fondo de pensiones voluntarias porvenir inversiones (plan institucional (empresarial)», lo cierto es que el traslado efectivo de los fondos de quienes los integraban se realizó « en cabeza de cada uno de los socios en forma individual, es decir, el traslado de fondos se consumó para cada uno de sus integrantes».
Aseveró que de ello dan cuenta las documentales del proceso que evidencian el traslado de los fondos a nombre de Álvaro Paipilla Martínez por valor de $10.721.829.831 y de José Édgar Contreras Osorno por la suma de $10.722.025.350, cada uno con una cuenta independiente (f.° 13 a 28). Bajo tal panorama, determinó que había lugar a confirmar la decisión confutada, en la medida que la comisión deprecada se generó por la gestión del actor en el aludido traslado de fondos « de forma individual», máxime que la cuenta de cada uno de los socios de la firma Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. «ingresó a la accionada tal y como lo hacen las personas naturales», dinero que -afirmó- permaneció en la administradora durante el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2010 y el 30 de abril de 2013.
Acto seguido, procedió al estudio de la alzada propuesta por el promotor del litigio atinente a tres temas: (i) la sanción moratoria; (ii) la indemnización por despido injusto, y (iii) la indexación de las condenas. Frente a la primera, recordó que no procedía de forma automática, en la medida que resultaba imperioso analizar la conducta del empleador a fin de determinar su imposición, tal como lo definió esta Sala en sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 37288.
Bajo ese entendido, encontró que la demandada no actuó de mala fe, ni evadió el pago de la pretendida comisión, pues si bien no la canceló, ello obedeció a que consideró que, conforme a las directrices trazadas para su pago, la misma no se causó por cuanto el negocio que la originó, inicialmente fue consolidado como empresarial y, en su criterio, el concepto que reclamó se configura cuando se trata del traslado de fondos de personas naturales.
Aunado a ello, acotó que Porvenir le pagó oportunamente al peticionario los conceptos que razonablemente creyó le debía cancelar, tal como constaba en el expediente y, en tal medida, no era dable condenar al pago de la sanción moratoria. Respecto de la segunda inconformidad, avaló su procedencia, toda vez que con el reconocimiento de la comisión solicitada varió el salario promedio con que debía calcular la indemnización por despido sin justa causa; luego, resultaba dable su reliquidación. En cuanto a la tercera manifestación, estimó su fracaso, teniendo en cuenta que aquella no fue una pretensión de la demanda inicial y, en consecuencia, ordenar su pago significa desbordar los limites contenidos en el artículo 305 del Código Procesal Civil.
Finalmente, en lo atinente a la excepción de compensación propuesta por la accionada, y que adujo no se declaró sobre todos los dineros recibidos por el actor a título de liquidación, avaló pertinente su modificación y, en su lugar, la declaró probada por la suma de $22.650.139 recibidos « a título de liquidación por retiro y el monto cancelado en la suma de $2.462.812 por reliquidación».
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas proferidas por el a quo y ordenó el reajuste del pago de la indemnización por despido injusto para que, en sede de instancia, revoque los numerales tercero, cuarto y séptimo de la de primer grado y, su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas por el actor.
Con tal propósito, formuló un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 127 y 134 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la violación de los artículos 65, 186, 192, 249. 253, 306 del C.S.T. artículo 1 de la Ley 52 de 1975, articulo (sic) 17 y 18 de la Ley 100 de 1993».
Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por probado sin estarlo que las partes pactaron el reconocimiento de comisiones FRONT para planes empresariales. 2. Dar por probado sin estarlo que mi representada reconoció la existencia de comisiones FRONT para planes empresariales. 3. Dar por probado sin estarlo que al demandante le fueron reconocidas comisiones front por planes empresariales. 4.
Dar por probado sin estarlo que los dineros trasladados a PORVENIR por gestión comercial del actor "no fueron los de INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA, sino los de ALVARO (sic) PAIPILLA MARTINEZ (sic) y JOSE (sic) EDGAR (sic) CONTRERAS OSORNO". 5. Dar por probado sin estarlo "que la cuenta de cada uno de los socios de la firma INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA, ingresó a la entidad como lo hacen las personas naturales". 6.
Dar por probado sin estarlo que el plan de pensiones voluntarias acordado con la Empresa INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA correspondía a un plan de personas naturales. 7. No dar por probado estándolo que el plan de pensiones voluntarias acordado con la firma INGENIEROS CIVILES CONTRTISTAS (sic) LTDA correspondía a un plan empresarial. 8.
No dar por probado estándolo que los planes empresariales en pensiones voluntarias de mi representada distinguen entre la entidad patrocinadora y el partícipe o beneficiario. 9. No dar por probado estándolo la calidad de patrocinadora de la Empresa INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA dentro del plan empresarial contratado entre dicha empresa y PORVENIR S.A. 10.
No dar por probado estándolo la calidad de partícipes de los señores ALVARO (sic) PAIPILLA MARTINEZ (sic) y JOSE (sic) EDGAR (sic) CONTRERAS OSORIO dentro del plan empresarial contratado entre INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA y PORVENIR S.A. Indica que a dichos yerros arribó el Tribunal debido a la errónea apreciación de: 1. Contestación de la demanda (como pieza procesal que según el Tribunal contiene una confesión al contestar al hecho octavo folio 292). 2.
Correo electrónico de MARIA (sic) FERNANDA PLATA obrante a folio 42. 3. Extractos de Fondo de Pensiones Voluntarias Porvenir (Plan Institucional Empresarial) (Folios 13 a 28). 4. Solicitud de traslado de COLSEGUROS al fondo voluntario de PORVENIR de las cuentas de los señores ALVARO (sic) PAIPILLA MARTINEZ (sic) y JOSE (sic) EDGAR (sic) CONTRERAS OSORNO (folios 11-12). 5.
Solicitud de vinculación de la firma INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA a planes empresariales en PORVENIR S.A. (folios 31 a 33). 6. Demanda (como pieza procesal que contiene una confesión de la parte demandante en su acápite OBJETO DE LA DEMANDA folio 108 y en el hecho tercero folio 109). 7. Comprobantes de nómina del demandante fl. 176 a 204.
Como pruebas no valoradas, denuncia: 1. Reglamento de Fondo de Pensiones Voluntarias (Folio 107). 2. Solicitud de constitución de Plan empresarial de la Empresa INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA. (folios 272 a 274 anverso y reverso). Y como elementos de convicción no calificados, mal apreciados, censura: 1. Los testimonios de ANDRES (sic) VASQUEZ (sic) RESTREPO (F. 335-340 y s.s.), DIEGO FELIPE MORENO ÑUNGO (f. 341-344 y s.s.). 2.
Dictamen pericial (folios 451 a 454) y su aclaración (folios 462 a 465). Para su demostración, señala que pese a que el Tribunal en principio afirmó que en el contrato ni en sus modificaciones estaba pactada la comisión deprecada, después de analizar las demás pruebas del plenario, concluyó erradamente que estas se acordaron también para planes empresariales de pensiones voluntarias, aunque, asevera, dicho material demuestra lo contrario.
Así, sostiene que el ad quem le dio una lectura superficial a la contestación de la demanda, pues en la respuesta al hecho octavo del escrito inicial, que trascribe, jamás aceptó que pactó con el actor la comisión « front» por planes empresariales y, en tal sentido, la supuesta confesión es inexistente. Además, afirma que el Tribunal mal interpretó el documento obrante a folio 42, pues en él expresamente se aclara que las condiciones allí señaladas aplican para « negocios individuales o personas naturales» más no para planes empresariales.
Asegura que el juez de segundo grado, sin sustento alguno, adujo que se encontraba probado que el salario del accionante estaba compuesto por un factor básico que ascendía a la suma de $993,000 y uno variable compuesto por las comisiones pactadas en el convenio contractual y la « comisión front»; sin embargo, los comprobantes de nómina del actor tampoco demuestran pagos por tal concepto, concerniente a planes empresariales.
Igualmente, refiere que no era dable concluir -como lo hizo el Colegiado de instancia- que dichas comisiones correspondían a un plan de personas naturales, y no como empresarial, pues el reglamento del fondo de pensiones voluntarias conforme este último se define como el «plan de pensiones institucional y de contribución definida creado o desarrollado por una entidad patrocinadora a favor de unos participes o beneficiarios y que busca como prestación el pago de un capital, renta temporal o vitalicia, por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.
Pueden ser sin condición o con condición». Es decir, las partes que integran tal plan son: (i) la empresa que lo patrocina, y (ii) las personas naturales que participan o se benefician de este, que en este caso eran trabajadores de la «patrocinadora» y, en ese orden, constituye un error evidente afirmar que aquel dejaba de ser «empresarial» y se convertía en «individual de personas naturales», por el hecho de que los beneficiarios tienen esta última calidad.
Resalta que el ad quem solo valoró los formularios de afiliación y solicitudes de traslado desde Colseguros, pero no observó la solicitud de constitución de plan empresarial realizada por la sociedad Ingenieros Civiles Contratistas (f.° 272 a 274), en la que se aclararon las condiciones de participación y se especificaron sus beneficiarios.
Resalta que en el anexo 2 de dicha comunicación se señaló que «la patrocinadora nominará recursos para el plan empresarial con Porvenir a nombre de los partícipes del plan Álvaro Paipilla Martínez y José Edgar Contreras Osorno por valor de $10,705,912,800» cada uno, circunstancia que afirma la calidad de empresarial del plan que tomó la citada empresa.
Destaca además, que los documentos de folios 11 a 28 y 31 a 33 -equivocadamente apreciados por el juzgador de segunda instancia- evidencian que se trata de un plan institucional (empresarial), y que las solicitudes de traslado de fondo voluntario cuenta AFC hacen referencia a « aportes voluntarios del plan institucional» lo que corrobora que los recursos trasladados corresponden a un «plan empresarial», cuestión distinta –itera- es que de ellos hagan parte un «patrocinador y un beneficiario».
Agrega que no le era dable al Tribunal efectuar distinciones acerca de la naturaleza empresarial del plan contratado por Ingenieros Civiles Contratistas Ltda., dado que aquella la aceptó el mismo demandante en el escrito inicial, en el que adujo que les brindó asesoría, gestionó y obtuvo la transferencia de los recursos de la sociedad vinculados al «PLAN IDEAL EMPRESARIAL DE PENSIONES VOLUNTARIAS DE INGENIEROS CIVILES CONTRATISTAS LTDA».
Aduce que los anteriores errores trajeron como consecuencia el desconocimiento de los artículos 23 y 132 del Código Sustantivo de Trabajo, de manera que no hay lugar al pago de factores salariales diferentes a los establecidos en el acuerdo contractual y, por tanto, tampoco procede la reliquidación de acreencias laborales, por demás, canceladas oportuna y completamente.
Finalmente, hace alusión a los testimonios y al dictamen pericial y su posterior aclaración, e infiere que no sirven como sustento para ordenar el pago de la comisión solicitada, pues ellos reafirman que nunca se pactó la comisión front para planes empresariales, aunque involucre personas naturales como beneficiarios. VII. RÉPLICA Refiere la opositora que el Tribunal no incurrió en error fáctico alguno, en tanto profirió su sentencia con fundamento en la realidad procesal y probatoria que dio cuenta de la existencia del pacto de las comisiones «Front » para planes empresariales y, adicionalmente, la Circular 017 de 2006 citada en la demanda inicial como norma obligatoria para los representantes legales, miembros de juntas directivas y revisores fiscales de sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, sociedades fiduciarias y compañías de seguros, contempla que los aportes que realice la entidad patrocinadora al fondo de pensiones voluntarias deben ir acompañados de la identificación del partícipe en cuyo favor se surtió. Es decir, que los recursos que fueron consignados quedaron en cabeza de los «partícipes personas naturales» y no a cargo de la entidad patrocinadora, pues ello conllevaría a prácticas inseguras y no autorizadas, de conformidad con el literal b) del inciso 2.° del numeral 2.º del artículo 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que, si bien la comisión «front» solicitada no se pactó en el contrato de trabajo suscrito por las partes y los otro sí modificatorios, lo cierto es que las demás pruebas del proceso daban cuenta de su existencia para traslados de ahorros voluntarios de personas naturales y, por tanto, aunque la gestión que realizó el actor se trató de un plan empresarial, los recursos estaban a nombre de los afiliados de forma individual y, en consecuencia, había lugar al reconocimiento de tal concepto.
La censura, por su parte, asegura que, contrario a lo deducido por el juez de segundo nivel, en el plenario no se evidencia que tal comisión también tenía lugar en el caso de planes institucionales, pues pese a que de aquel hacen parte un patrocinador (empresa) y un beneficiario (afiliado), no significa que su naturaleza sea equiparable al de un plan de persona natural.
Pues bien, la Corte suscribe la tesis de la recurrente, habida cuenta que las pruebas documentales analizadas por el Tribunal y acusadas en el cargo como erróneamente apreciadas y no valoradas, no demuestran con suficiencia la procedencia de la pretensión deprecada. Por razones metodológicas la Sala procederá a estudiar la censura del material probatorio de la siguiente manera: 1.
Reglamento de Fondo de pensiones voluntarias f. 107 y siguientes, acusado como no valorado. En tal documental los planes empresariales e individuales se definen así: Plan empresarial: Es un plan de pensiones institucional y de contribución definida creado o desarrollado por una entidad patrocinadora a favor de unos partícipes y/o beneficiarios y que busca como prestación el pago de un capital, renta temporal o vitalicia, por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.
Pueden ser sin condición ó con condición. Plan individual: Es un plan de pensiones abierto y de contribución definida en el que se puede vincular como partícipe cualquier persona natural que manifieste su voluntad de adherir al plan. En otros términos, a diferencia del «plan individual» que permite vincular como partícipe a cualquier persona natural que quiera hacerse parte, en el «plan empresarial», existe una entidad patrocinadora que define quién ostentará la calidad de beneficiario o partícipe y señala la consolidación y disponibilidad de los aportes en el documento de adhesión. Es decir, los llamados planes institucionales están compuestos por los trabajadores o miembros de las entidades que los patrocinan y, para ello, cada partícipe tiene una cuenta individual, en la que se depositan los aportes efectuados por la patrocinadora y los partícipes, según como se pacte su ejecución; así, cada cuenta tendrá una identificación numérica asignada por la administradora de pensiones.
Los aportes realizados por la entidad patrocinadora para este caso, Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. en desarrollo de un plan empresarial, pueden ser, «sin condición o con condición» y al momento de su consignación, estos se acreditarán en la cuenta individual de los partícipes, en la alternativa recaudadora mientras se lleva a cabo «la dispersión de los recursos en la(s) alternativa(s) de inversión seleccionada(s) por la patrocinadora y/o el partícipe», de conformidad con lo establecido en el documento de adhesión al plan.
Luego, si el Tribunal hubiere valorado el documento contentivo del reglamento, habría establecido las diferencias antes explicadas y, en consecuencia, no habría incurrido en el error que se le endilga. 2. Demanda –erróneamente valorada-. Las piezas procesales como la demanda y su contestación, solo muestran las diversas posiciones asumidas por las partes en el ejercicio del derecho acción y contradicción, respectivamente, de manera que por sí solas, no sirven como medios de prueba para acreditar la veracidad de las afirmaciones allí contenidas, salvo que entrañen confesión. En el escrito inicial, el actor en los hechos tercero y cuarto aceptó que llevó a cabo la gestión de un plan empresarial, cuyos dineros estuvieron distribuidos en cabeza de unos partícipes, en otras palabras, admite que no se trató de un negocio de personas naturales, sino institucional, lo cual aunado a lo dicho en el numeral anterior, corrobora el error del juzgado de segundo nivel. 3.
Solicitud de constitución de plan empresarial de la sociedad Ingenieros Civiles, -señalado como no apreciado-, solicitud de traslado de Colseguros a Porvenir y extractos de fondos de pensiones voluntarias, -equivocadamente apreciados-. Frente a tales elementos de convicción el ad quem determinó que, aunque en ellos se hizo referencia a un plan empresarial «el traslado efectivo de los fondos de quienes integran la firma en mención se realizó en cabeza de cada uno de los socios en forma individual, es decir, el traslado de fondos se consumó para cada uno de sus integrantes», máxime que la cuenta de cada uno de los socios de la firma Ingenieros Civiles Contratistas Ltda. «ingresó a la accionada tal y como lo hacen las personas naturales».
Conforme al primer medio de convicción, las especificaciones del mencionado negocio se pactaron como un «plan empresarial con condición», en el que se acordó lo siguiente: (i) los beneficiarios no harían aportes; (ii) la entidad patrocinadora, es decir, la accionada, efectuaría una participación equivalente a $10.705.912.800, por cada beneficiario y (iii) a fin de que estos consolidaran la propiedad de los aportes realizados por la empresa patrocinadora, debían cumplir las siguientes condiciones suspensivas a corto y largo plazo (f.° 272 vto.): La ENTIDAD PATROCINADORA determina que para que el participe pueda consolidar la propiedad de los aportes efectuados por ésta (sic), deberá cumplir con las siguientes condiciones suspensivas: a. Objetivo Ahorro Corto Plazo: El partícipe adquirirá la propiedad sobre los recursos aportados en este objetivo, equivalente al 30% de la totalidad del aporte efectuado por la patrocinadora, si la utilidad neta acumulada al corte de cada periodo mensual evaluado al último día calendario del mes, supera el 50% de la utilidad neta acumulada para el mismo periodo del año inmediatamente anterior. b. Objetivo Ahorro Largo Plazo Fin Pensional: El partícipe adquirirá la propiedad sobre los recursos aportados en este objetivo, equivalente al 70% de la totalidad del aporte efectuado por la patrocinadora, si a Febrero (sic) 28 de 2.011 las ventas totales realizadas por la Empresa durante el período comprendido entre el 1° De Marzo (sic) de 2.010 y el 28 de Febrero (sic) de 2.011 obtenidas en el mismo período del año inmediatamente anterior, es decir, entre el 1° de Marzo (sic) de 2.009 y el 28 de Febrero (sic) de 2.010.
Asimismo, se tiene que la solicitud de traslado (f.º 11 y 12) y los extractos de pensiones voluntarias de Porvenir (f.º 13 a 28), demuestran la transferencia de un negocio institucional de una entidad a otra, a nombre de los beneficiarios y las transacciones del respectivo portafolio empresarial referidas a la rentabilidad, comisiones y retención contingente, respectivamente.
Luego, a diferencia de lo que concluyó el Tribunal los dineros trasladados a Porvenir no lo fueron por las personas naturales, sino por la empresa Ingenieros Civiles Contratistas Ltda., de ahí que conforme lo visto en líneas anteriores se trató de un plan empresarial. En efecto, no es válido pregonar las mismas reglas para un negocio institucional, sin acudir previamente a su naturaleza que, como quedó visto, está prevista en el reglamento del fondo de pensiones voluntarios de la AFP el cual se ciñe a los estándares dispuestos por la Superintendencia Financiera y las disposiciones legales que rigen la materia. 4.
Contestación de la demanda La convocada a juicio únicamente aceptó la labor que realizó el demandante respecto del traslado de un plan empresarial de ahorro voluntario, en virtud del cual le fueron reconocidas las comisiones pactadas contractualmente para ese tipo de gestiones. Adicionalmente, en la respuesta al hecho undécimo de la demanda, la accionada resaltó que jamás pactó con el demandante el reconocimiento de comisiones «front» por afiliaciones o traslados institucionales y que la comunicación que obra en el expediente solo se refiere a negocios de personas naturales.
Es decir, esta pieza procesal no se configuró al confesión. 5. Correo electrónico de María Fernanda Plata equivocadamente apreciado (f.º 42). En dicha misiva de 21 de junio de 2010 se informa lo siguiente: Señores Directores, Consultores y Promotores: El esquema de comisiones front para los traslados de entrada de negocios individuales o persona natural cambió. Antes manejábamos una comisión front del 0.66 si los recursos se acreditaban en la alternativa de Alta Liquidez y si estos se acreditaban en las otras alternativas se pagaba un 1%.
Con el pago de esta comisión front no se pagaba mantenimiento. El nuevo esquema de pago de comisiones para los traslados de otro Fondo y que entro (sic) en vigencia desde abril opera de la siguiente manera: Se paga una comisión front dependiendo de la comisión de administración a cobrar Si hay pago de comisión de mantenimiento después de un tiempo transcurrido.
Los estaré llamando a cada uno para que aclaremos dudas sobre este tema (resaltado fuera del texto). De lo anterior, se extrae que la sociedad llamada a juicio informó el cambio de pago en lo que respecta a los planes de ahorro individual de personas naturales, mas no de negocios institucionales. Luego, la alegación de cambio unilateral de este esquema de comisiones, resulta inane a los fines de la impugnación. 6.
Comprobantes de nóminas del demandante (f.º 176 a 204) erradamente apreciado. Si bien el promotor del litigio aseguró que en otras ocasiones recibió la misma comisión, pero por valores inferiores, lo cierto es que dicha relación de pagos no evidencia la denominada comisión «front». Por el contrario, se observa el reconocimiento de aquellas comisiones que sí fueron pactadas en el contrato de trabajo y sus respectivos anexos tales como «comisión pen vol crecimiento neto, pen vol crecimiento nomina anti, comisión pen obligatorias consultor pn, comisión pen vol mtto cartera, comisión evolución educativa».
Entonces de las pruebas calificadas estudiadas se advierte que los negocios de personas naturales difieren del tantas veces citado plan empresarial, por cuanto el primero está enfocado a personas naturales, mientras que el segundo está diseñado para entidades patrocinadoras que deseen brindar beneficios con fines pensionales a sus trabajadores, es decir, entre la administradora de pensiones y la entidad patrocinadora se establece un plan de ahorro, para contribuir a un fondo de pensiones voluntarias como una prerrogativa de sus afiliados.
Para la Corte, los elementos de convicción del plenario únicamente dan cuenta de la existencia de la comisión «front» para la inicial categoría sin que sea dable como lo infirió el Tribunal cambiar su propia naturaleza y el objeto para el cual fue creado, máxime que ninguna prueba demuestra que la accionada le hubiere reconocido dicho rubro.
Por el contrario, como quedó visto dicha dádiva solo fue enunciada en el correo electrónico al que se hizo referencia en precedencia que, se itera, únicamente da cuenta de la existencia de tal comisión para el traslado de planes de ahorros voluntarios de personas naturales. Así las cosas, la Sala queda habilitada para analizar los medios probatorios denunciados como no calificados. a. Testimonios Andrés Vásquez Restrepo vicepresidente comercial de Porvenir, al ser cuestionado sobre la labor que realizó el actor, respondió que se trató de una asesoría para la empresa ICC, la cual invirtió unos recursos en Porvenir «de acuerdo al procedimiento de los planes empresariales», aseguró que dicha función consistió en «llevar todos los documentos de la empresa en emisión, abrir las cuentas de los partícipes que la empresa designe y la atención de dicho plan de acuerdo al reglamento establecido por la super (sic), y entendiendo que ese plan hace parte de la administración de su cartera a nivel de planes empresariales».
Igualmente, a la pregunta relativa al salario pactado por la empresa accionada con el demandante, señaló que la compensación de cada consultor se encuentra determinada en el contrato de trabajo y los otro sí suscritos por las partes. Al explicar cómo era el esquema de comisiones afirmó que se basa en un porcentaje de los ingresos de la cartera -que se asigne a cada trabajador- de clientes ya sea de personas naturales o empresariales y, dependiendo del producto, varía de acuerdo a las políticas comerciales « pero siempre se le informa con anterioridad a todos los consultores y es igual para todos, no existen excepciones de ningún tipo no se procede hacer cambios si no está debidamente e informado».
Específicamente, respecto de las alegadas comisiones front, el deponente aseveró que en la AFP no existe un plan con esa denominación, sino que es un «esquema de compensación» que se basa en la rentabilidad de cada producto vendido y como tal, son « pagos o diferentes formas de pago que se (sic) realiza a una fuerza de ventas y para el caso de voluntarias en lo que tiene que ver con personas naturales y los traslados de fondos sí hay un política llamada front que consiste en otorgarle un porcentaje del saldo trasladado que puede ser del orden de punto setenta y cinco y uno punto veinticinco, aproximadamente, que se establece para el traslado de personas naturales», el cual se reconoce debido a que a aquellas personas se les cobra una administración anual de promedio 2.3% a 2.5% efectivo anual y, en el caso que la persona se retire, se hace válida una penalización que puede oscilar del 1% al 3% que cubre el reconocimiento de la «comisión front».
Agregó, que la retribución para los planes institucionales «es una comisión que se paga mes a mes (…) que podría ser superior a los ocho millones de pesos mensuales si él cumpliese sus metas exigidas por la compañía y les prestase el servicio que requerían los clientes», y que ello se puede corroborar con las nóminas, en las que, bajo ningún caso, se le canceló la llamada «comisión front» en tratándose de planes empresariales.
Por su parte, Diego Felipe Moreno Ñungo director de relaciones laborales, ratificó que las comisiones solicitadas por el accionante solo se otorgan para las transacciones que implican el traslado de recursos de inversión que tiene la compañía sobre personas naturales, y no en los negocios empresariales, pues para este último se le otorgó lo correspondiente a mantenimiento de cartera y la variable de crecimiento neto, que son las que tienen las ventas de pensiones voluntarias y a las que se tiene derecho por gestión de planes institucionales. b. Dictamen pericial El auxiliar de justicia después de valorar las pruebas documentales del plenario debidamente aportadas por las partes, concluyó que no había evidencia de la existencia de la comisión «front» reclamada, pues en el contrato de trabajo y sus anexos se pactó un salario básico y unas comisiones calculadas mensualmente de conformidad con el cumplimiento de las metas asignadas al trabajador sobre «crecimiento neto sistemático y crecimiento neto», y conforme a los otro sí las de « cumplimiento de metas- semáforo de productividad y remuneración y auxilio de transporte».
Así, transcribió las comisiones que se encontraban contempladas en este último anexo del contrato de trabajo, definidas de la siguiente manera: CRECIMIENTO NETO SISTEMATICO (sic): valor neto de incremento de aportes por nómina estipulado como meta, mes por mes restando a los aportes los retiros mensuales, siempre y cuando estos no sean mayores, tomando como base inicial el valor de nómina antiguo a Diciembre de 2.008 de la cartera asignada.
CRECIMIENTO NETO: El crecimiento neto del mes se calcula: Aportes acreditados en el mes (realizados efectivamente por el afiliado, sin incluir rendimientos menos (-) retiros de la cartera mes. FORMA DE LIQUIDAR LAS COMISIONES: Una vez determinado el porcentaje a aplicar sobre el valor de los ingresos Netos mensuales producidos por las cuentas de la cartera asignada al TRABAJADOR, se liquidará la comisión correspondiente apreciando el nivel de cumplimiento de Metas (semáforo de productividad).
Tales comisiones se liquidarán como un porcentaje sobre el valor total de ingresos netos generadores de comisión en proporción al nivel de cumplimiento. De lo anterior, el auxiliar de la justicia designado, determinó que el trabajador percibió un salario variable, conformado por un básico y las comisiones, a las que tiene derecho, siempre y cuando cumpla con el «crecimiento neto de la cartera entregada a su cuidado y al cumplimiento mensual de nuevos negocios».
Resaltó que el contrato de trabajo ni sus anexos y/o modificaciones consagraron el pago de comisiones «front», y que la única prueba que daba cuenta de su existencia eran los correos electrónicos enviados al actor, pero, exclusivamente para el traslado de fondos de personas naturales, y como quiera que lo peticionado por aquel correspondió a un plan empresarial cuyos beneficiarios o participes fueron dos personas naturales, en su concepto « la calidad empresarial» no se perdía y, en consecuencia, dicha labor no debía calificarse como de personas naturales.
Agregó que el pago de comisiones por estos últimos negocios tiene su razón de ser en « el esfuerzo para conseguirlos», pues resultaba dispendioso dado que las cifras que se manejan son relativamente pequeñas, lo cual no sucedía con los planes institucionales en los que se manipulan cifras importantes y para los que ya existe un beneficio por hacer parte de la cartera entregada al trabajador, como son las comisiones mensuales por «cumplimiento de metas- semáforo de productividad».
El referido dictamen fue objeto de aclaración por solicitud de la parte demandante (f.º 462 a 465). Además, el a quo requirió al auxiliar de justicia para que determinara con base en la documentación del expediente, el monto al cual ascendería la comisión deprecada. En virtud de lo anterior, el perito afirmó que las pruebas del plenario eran insuficientes a los efectos ordenados por el juez, en consecuencia, acudió a los datos que proporcionó la AFP en cuanto a los valores que gestionó el accionante y el tiempo que estos permanecieron en el fondo, para concluir que el monto de la comisión debidamente indexado era equivalente a $222.968.259.
Así, estas últimas pruebas refuerzan lo concluido en precedencia, pues lo único que demuestran es la existencia de la citada comisión, pero en tratándose de planes individuales, sin que sea dable cambiar su naturaleza sin fundamento alguno que así lo permitiera, como lo hizo el ad quem, máxime que, como quedó visto, se trató de un plan empresarial, y ni los contratos ni sus anexos o modificaciones concibieron la comisión «front» para este tipo de negocios.
En conclusión, el Tribunal incurrió en los errores fácticos enrostrados y, por tanto, el cargo prospera. No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA A más de las consideraciones expuestas en la esfera casacional, esta Corporación precisa una diferencia más entre los planes institucionales y de personas naturales en tratándose de ahorros voluntarios, a fin de corroborar su disparidad, y relativa a los beneficios tributarios que de uno y otro emanan.
Como se sabe el plan de ahorro voluntario fue diseñado para complementar las pensiones obligatorias de sus afiliados, y se basan en un mecanismo de ahorro e inversión en distintos instrumentos financieros nacionales e internacionales que generan rentabilidad, además de adquirir beneficios tributarios, por cumplir con determinadas condiciones.
Así en lo que a las personas naturales se refiere, el monto de los aportes efectuados al fondo no hacen parte de la base para aplicar retención en la fuente y son considerados como rentas exentas, conforme al entonces vigente inciso 2.º del artículo 126-1 del Estatuto Tributario. Por su parte, bajo las normas tributarias vigentes en la época, en los planes institucionales, el beneficio aplica para los empleadores en el impuesto de renta y complementarios, en la medida que son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras a los fondos privados, y serán considerados como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.
De esta manera, se tiene que uno y otro fueron diseñados con propósitos disímiles y, en especial, el institucional pretende el fomento al ahorro, la planeación financiera y tributaria personal, a través de alternativas orientadas hacia el cumplimiento de sus objetivos y proyectos personales y familiares, herramientas eficientes hacia la construcción de una seguridad social complementaria que le permita al trabajador mantener su nivel de vida al momento de su pensión o retiro.
Entonces, resultan suficientes las consideraciones indicadas para resolver el recurso de apelación propuesto por la demandada y, como quiera que, la alzada del actor se encaminó a cuestiones accesorias a la condena principal -indemnización moratoria, mala fe, indexación y reliquidación de prestaciones sociales- que no salió avante, la Sala se abstiene de pronunciarse frente a tal recurso.
Por tanto, procede la revocatoria de la decisión que profirió el 29 de abril de 2014 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $203.229.319 por concepto de pago de «comisión front» e impuso las demás condenas ratificadas por el Tribunal y, en su lugar, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación que propuso la demandada y, en consecuencia, se absuelve a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Costas en las instancias a cargo del demandante.
Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 28 de enero de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario que LUIS MÁRQUEZ VILLEGAS adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: REVOCAR la decisión de primer grado proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga y, en su lugar, se declara probada la excepción que propuso la demandada de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, se absuelve a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 35