CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 41 Radicación n.º 48895 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL514-2018 Radicación n.° 48895 Acta 04 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO MANUEL TORRES SALINAS, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que le sigue a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

I.

ANTECEDENTES Pedro Manuel Torres Salinas demandó a Caprecom para que se le ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en monto del 75% de lo devengado en el último año de servicios, aplicando íntegramente las normas de excepción de los funcionarios de Telecom. Fundó sus pretensiones, en síntesis, en que su pensión fue concedida y reliquidada por medio de las Resoluciones 0090 y 0043 de enero 26 de 1999 y 11 de enero de 2002, con base en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad y más de 15 de servicios al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993; sin embargo, la pensión se liquidó teniendo en cuenta lo devengado desde la fecha en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2000 sin tener en cuenta que el régimen pensional aplicable era el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2661 de 1960.

La demandada se opuso a las pretensiones por cuanto la pensión concedida se liquidó de acuerdo con la normatividad vigente, tal como consta en las resoluciones por medio de las cuales se concedió el derecho. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, falta de causa en el actor y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de noviembre de 2007, y con ella se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y se condenó a la « CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” a pagar al demandante PEDRO MANUEL TORRES SALINAS, la suma de $146.198.55 por diferencias mensuales en la pensión de jubilación a partir del 23 de marzo de 2003, más los reajustes anuales por los años subsiguientes y mesadas adicionales, debiéndose indexar la primera diferencia pensional entre la fecha de exigibilidad de esta y aquella en que se haga el pago, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE ».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, del proceso conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que por la sentencia recurrida en casación, revocó la condena proferida en la decisión de primer grado y en su lugar absolvió de la reliquidación solicitada. El Tribunal, indicó que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido una posición pacífica al puntualizar que para liquidar las pensiones del régimen de transición se debe aplicar el inciso tercero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que fue declarada exequible por ser apegada a la Constitución Política, posición de la que se alejó el a quo al distanciarse de la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación sin reparar en que es a esta a la que le incumbe la misión unificadora de la jurisprudencia nacional.

En relación con el caso en particular expresó: El señor PEDRO MANUEL TORRES SALINAS, no le achaca a la reliquidación que de su pensión hizo CAPRECOM a través del acto administrativo No. 0043 del 11 de enero de 2002, ningún error en los cálculos allí registrados. Su inconformidad la ubicó en el terreno del puro derecho, al argüir que la normatividad aplicable respecto del Ingreso Base de Liquidación de su pensión era el Decreto 2661 de 1990, que no, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De modo, que al quedar superada la discusión, merced a lo explicado en precedencia, fuerza refrendar la impugnación postulada por CAPRECOM, que por ende, será absuelta de todos los cargos. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende de la Sala « que en sede de instancia case totalmente la sentencia de de (sic) fecha 30 de noviembre de 2009 que revocó el punto segundo, y quinto de la sentencia proferida el 09 de mayo de 2008 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, para que constituida en sede de instancia obrando ad quem (sic) revoque en su integridad la sentencia proferida por el ad quo ».

Con ese propósito formuló un cargo, que fue replicado y que será resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 36, inciso tercero Ley 100 de 1993 y 42 de la Ley 794 de 2003, lo que concluye a interpretación errónea y a su ves (sic) concluye a inflación (sic) directa (sic) artículo 1 ley 33 de 1985, decreto 2661 de 1960, artículo (sic) 48 y 53 de la constitución nacional (sic).

En la demostración del cargo, luego de aceptar los presupuestos fácticos y probatorios establecidos por el Tribunal, aseguró que éste se equivocó cuando consideró que el IBL se obtenía de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin advertir que el régimen de transición que se le aplicaba, es imperativo en señalar que la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión se deben regir por las disposiciones anteriores.

Luego expresó: No está por demás mencionar, que mediante el decreto 1111 de 18 de junio de 1998 se había definido el concepto de régimen anterior, para efecto de la aplicación del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en el sector de comunicaciones, aquellos servidores públicos que al primero de abril de 1994 se encontraban afiliado a CAPRECOM, se entenderían como tal además del previsto en la ley 33 de 1985, el especial estipulado en el Decreto-Ley 2661/60, empero la sección segunda del consejo de estado en sentencia del 16 de agosto de 1999 (sic).

Para quienes cumplían los requisitos previstos en la ley 100 artículo 36 de 1993, el régimen anterior del cual se mantiene la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, es (i) si ocupaban cargos de excepción, las leyes 28 de 1943-parágrafo del artículo 1° y 22 de 1945. Como el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, remite necesariamente a la normatividad anterior en lo atinente a los requisitos de edad, tiempo de servicio, cotizaciones y monto pensional aplicable al servicio público que estuviera afiliado a la caja, fondo, etc. al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, y que reuniera en ese instante las exigencias establecidas en los susodichos artículo 36, se puede concluir que es la situación particular y concreta de cumplimiento de requisitos al primero de abril de 1994 la calidad de servidor público en este caso, así como la calidad de afiliado a CAPRECOM, las que determinan el régimen aplicable, y no la regla convención en general, porque el legislador quiso mantener las condiciones de favorabilidad e inescindibilidad de las normas preexistentes, que amparaban al servidor por encontrarse próximo a consolidar el derecho pensional VII.

LA RÉPLICA La parte demandada se opuso a la prosperidad del cargo por considerar que presenta un grave error de técnica pues no indica claramente qué es lo que debe hacer la corte en instancia con la decisión y porque la sustentación del cargo no es coherente. VIII. CONSIDERACIONES Aunque es cierto que el alcance de la impugnación está indebidamente formulado, en tanto se le pide a la Corte que una vez casada la sentencia de segunda instancia, revoque la del ad quo que le fue favorable, ese defecto es superable, pues aun cuando es claro que lo escrito allí es un sinsentido, bien puede entenderse que lo que realmente quiere es la confirmación de la sentencia de primera instancia. Asimismo, si igualmente hay un contrasentido en la proposición jurídica al predicar la interpretación errónea y la infracción directa de unos mismos preceptos, el desarrollo del cargo permite comprender que en realidad se acude a la primera de las modalidades de violación indicadas.

Ahora, lo que el actor alega, en síntesis, es que por ser beneficiario del régimen de transición, se le debe aplicar en su integridad el régimen anterior, que en cuanto al monto, es del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Sobre el particular, ya la Corporación se ha pronunciado repetida y pacíficamente en decisiones que prohíjan la decisión del tribunal, como puede observarse, entre otras, en la sentencia SL1049 de febrero 04 de 2015, en la que en un asunto similar en el que fue demandada la misma entidad que aquí aparece como tal, así razonó: Desde ya se advierte que la razón está de lado del sentenciador, por cuanto no es cierto que el Tribunal hubiere infringido de forma directa el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en tanto fue con base en éste que concluyó que la pensión del actor debía liquidarse con fundamento en el inciso 3º del referido canon, tal como lo había hecho la demandada, conclusión que resultó atinada puesto que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición y faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, lo cual no fue tema de controversia por haberse así admitido en la demanda y aceptado en su contestación, era entonces bajo tal disposición y no otra la que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión reconocida a la actora, y no como lo pretendía la censura con fundamento en el «promedio de lo devengado en el último año de servicio.».

En ese orden, es evidente que en ninguna equivocación de orden jurídico incurrió el ad quem, pues era incontestable que para establecer el ingreso base para la liquidación de la pensión de la actora debía recurrirse al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto el legislador no mantuvo para los beneficiarios de dicho régimen la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino una parte de ésta, concretamente en tres puntuales aspectos como la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y moto de la pensión entendido éste como el porcentaje, no así lo concerniente al ingreso base de liquidación, exegesis que ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, del 15 de mayo de 2013, rad. 44230 en la que así reflexionó: “Estima la Corte que no se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición establecido en esa normatividad, de quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho.

En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que hace alusión para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Así lo ha entendido esta Sala de la Corte, que en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, entre otras muchas, ha sostenido tal criterio. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: “… esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

De otro lado, tampoco asiste la razón a la censura frente a la supuesta vulneración de los principios de favorabilidad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo e inescindibilidad de la Ley, ya que como quedó atrás sentado, por ser el actor beneficiario del régimen de transición y aplicarse para obtener el ingreso base de liquidación, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con ello no se le hizo más gravosa su situación, en tanto fue por disposición del propio legislador que se estableció la mixtura de las normas que consagran derechos pensionales, como igualmente lo ha sostenido esta Sala de Casación en múltiples sentencias, entre otras, en la sentencia SL6739–2014, en la cual dijo: “Ahora bien, no se desconoce el principio de inescindibilidad cuando se calcula el IBL de las personas en régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100, pues es la misma norma la que dispone la mixtura normativa dentro del marco de la facultad del legislador de configurar los derechos pensionales, que bien puede amparar ciertas condiciones del régimen anterior y modificar aspectos como el relativo al ingreso base de liquidación pensional.

Tampoco se da transgresión de la favorabilidad, puesto que no se trata de un conflicto normativo en los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere a normas vigentes, pues ha de entenderse que en el aspecto del IBL para los beneficiarios de la transición salvo norma especial, quedaron derogados los preceptos anteriores”.

De consiguiente no prospera el cargo. Costas en el recurso a cargo del recurrente. En su liquidación, que hará el juez de conocimiento, inclúyanse como agencia en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2009 por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que PEDRO MANUEL TORRES SALINAS le sigue a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES (CAPRECOM).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12