CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.43969 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL-514-2013 Radicación No 43969 Acta No. 23 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante pretende que se condene a la demandada a: que continúe con el pago de la pensión convencional y voluntaria con su reajuste respectivo, como rubro independiente a la pensión de vejez que le viene reconociendo el ISS; al pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en las sentencias C- 546 de 1992, C- 367 de 1995 y C- 531 de 1999 proferidas por la Corte Constitucional y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 26 de enero de 1996, y la indexación de las obligaciones no satisfechas.

Respalda sus súplicas así: que prestó sus servicios a la demandada desde el 7 de febrero de 1964 hasta el 15 de febrero de 1985; la pasiva le reconoció una pensión de jubilación voluntaria y convencional mediante Resolución Ejecutiva No. 103 del 26 de abril de 1985 a partir del 16 de febrero de 1985, en cuantía de $58.929.74; el ISS le reconoció una pensión de vejez a partir del 20 de junio de 1994, por valor de $98.700.oo; la demandada suspendió el pago de la pensión que le venía reconociendo, pese a haber sido pensionado convencionalmente antes del 17 de octubre de 1985, por lo que considera que tiene derecho a que dichas prestaciones sean compatibles; presentó reclamación administrativa el 23 de mayo de 2007.

La demandada se opuso a todas las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de compartibilidad pensional, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho, pago y genérica. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 6 de junio de 2008, mediante la cual absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por los actores en su contra, condenó al pago de costas a la parte demandante.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocó la sentencia proferida por su inferior, para en su lugar condenar a la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA a continuar cancelando a favor del actor la pensión vitalicia de jubilación en forma íntegra y completa en el monto que lo venía haciendo a partir de febrero de 2007, y a cancelar el valor total de los dineros compartidos con el ISS, con su respectiva indexación a la fecha de pago; revocó igualmente las costas impuestas en primera instancia a la parte demandante para imponérselas a cargo de la demandada.

El Tribunal antes de entrar a estudiar los puntos de inconformidad planteados por la parte apelante, dio por probado que al señor VIVAS CASTAÑEDA, le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la demandada a partir del 16 de febrero de 1985 y que el ISS le reconoció una pensión de vejez mediante Resolución expedida el 29 de julio de 2007.

Centró el ad quem la controversia en torno a la compatibilidad y compartibilidad pensional, transcribiendo para ello los artículos 5° del Decreto 2879, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. De lo anterior concluyó que dichas figuras jurídicas difieren sustancialmente la una de la otra, dado que la compartibilidad pensional surge del hecho de compartir el valor que venía cancelando el empleador por concepto de pensión de jubilación con la de vejez que reconoce el ISS, siempre y cuando la primera prestación haya sido reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, quedando a cargo del empleador el pago del mayor valor si lo hubiere, entre ambas prestaciones; en tanto que la segunda situación no puede existir compartibilidad entre la pensión de vejez y la voluntaria reconocida por el empleador.

Transcribió apartes de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2006, Radicado No. 28093, proferida por esta Corporación, que hace referencia a la compartibilidad y la compatibilidad pensional. Luego de dar por probado que al actor, a través de la Resolución Ejecutiva No. 103 del 26 de abril de 1985, la demandada le reconoció una pensión mensual de jubilación vitalicia, indicó que en dicho acto se plasmó que la prestación se otorgaba “ de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y en convención colectiva”, respecto de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación; concluyó que la pensión reconocida fue de carácter convencional, dado que la normatividad vigente para el momento del reconocimiento de la pensión exigía 55 años de edad, y al actor se le concedió cuando tenia 50 años y un tiempo de servicio de 21 años.

Luego expuso, que la pensión convencional fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985 y transcribió el inciso tercero de la resolución ejecutiva por medio de la cual se otorgó la prestación así “ La pensión que se reconoce y ordena pagar, es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de Entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera que sea la denominación que se le dé, que signifique remuneración de servicios.”, indicó que dicha manifestación al devenir de manera unilateral por parte del empleador, y modificar el acto de la convención, por si sola y de manera independiente no es suficiente para que opere la compartibilidad pensional.

Apoyado en lo dispuesto por esta Sala en la sentencia No. 31998 del 21 de noviembre de 2007 -que asentó que el acto de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, no es el idóneo para declarar la compartibilidad pensional, cuando la prestación extralegal reconocida tiene origen en una convención colectiva, dado que es en esta última en donde se debe pactar dicha figura jurídica-, concluyó que la pensión reconocida al ser de carácter de convencional es evidentemente compatible con la de vejez que le reconoció el ISS.

Finalmente negó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III-. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación “case parcialmente la sentencia proferida por el…Tribunal …de Bogotá, de fecha 11 de septiembre de 2009, por medio de la cual revocó la sentencia materia de apelación proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 6 de junio de 2008, en el proceso adelantado por el señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA contra la sociedad EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP y condenó a ésta sociedad a continuar íntegra y completa en el monto que lo venía haciendo, a partir de febrero de 2007, a cancelar el valor total de los dineros compartidos con el I.S.S. con su respectiva indexación a la fecha de pago, confirmó la sentencia en sus demás partes y condenó en costas de primera instancia a la demandada, dejando sin costas la segunda instancia. Convertida esta Corporación en Tribunal de instancia debe confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 6 de junio de 2008, por la cual absolvió a la demandada… de todas y cada una de las pretensiones de la demanda de acuerdo con la parte motiva de esta providencia y condenó en costas a la demanda.” Con tal propósito presenta un cargo, el cual fue replicado, así: ÚNICO CARGO “La sentencia acusada viola por vía indirecta y aplicación indebida el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con lo señalado por los artículos 68 y 70 del Decreto 1848 de 1969, y el artículo 3° del Decreto 2879 de 1985, violación en que incurrió el sentenciador a causa de los evidentes errores de hecho originados en la apreciación errónea de unas pruebas.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1° Dar por demostrado sin estarlo, que la pensión reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, era una pensión convencional y no una pensión de carácter legal. 2° No dar por demostrado estándolo, que la pensión reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, mediante la resolución número 103 del 26 de abril de 1985, era una pensión legal y no una pensión convencional.

PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS 1° Resolución ejecutiva 103 del 26 de abril de 1985 proferida por la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A ESP. 2° La resolución No. 013762 de 1997, por la cual el I.S.S. Seccional Cundinamarca reconoce al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, a partir del 10 de septiembre de 1997 una pensión de vejez (fI. 61).

Para revocar la sentencia y condenar a mi representada el Honorable Tribunal aprecia erróneamente la resolución ejecutiva No. 103 del 26 de abril de 1985, que obra a (fl. 56 a 59) del expediente por la cual la Electrificadora de Cundinamarca S.A. reconoce y ordena pagar una pensión de jubilación al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, en efecto, el numeral 4 reza: “Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y en la Convención Colectiva de Trabajo, el señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación”.

El numeral 5 señala: “Que en cumplimiento de las normas vigentes, la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación debe determinarse con base en el promedio mensual de los salarios y primas de toda especie causados y devengados por el peticionario en el último año de servidos’ Y en su parte resolutiva la resolución que hemos venido analizando dice: ‘Reconocer y ordenar pagar a favor del señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor de $58.929.74 a partir del 16 de febrero de 1985, fecha en la que se retiró del servicio oficial’ El artículo 3° señala: “La pensión que se reconoce y ordena pagar, es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimiento público, empresa por la cual se reconoce y ordena pagar una pensión de jubilación, oficiales y sociedades de Economía Mixta, cualquiera que sea la denominación que se le dé que signifique remuneración de servidos’ El Tribunal consideró que el fundamento del reconocimiento de la pensión consagrada en la resolución ejecutiva a que hemos hecho referencia, tenía un fundamento convencional y como se puede observar en la resolución que estamos analizando, el fundamento es legal y no convencional, ello se corrobora con la ausencia dentro del expediente de una Convención Colectiva de Trabajo que sirviera de fundamento al reconocimiento de esa pensión, si como lo sostiene el Tribunal la pensión reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, era una pensión de carácter convencional, el demandante ha debido presentar la Convención que le otorgaba el derecho a su poderdante que le otorgaba a por que (sic) ésta era la fuente de su derecho no presenta esta convención por que indudablemente la resolución ejecutiva por medio de la cual se reconoce la pensión de jubilación al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA tiene como fundamento lo señalado en los artículos 68, 70 y 71 del Decreto 1849 de 1969, es decir su fuente es la Ley y no la Convención Colectiva de Trabajo, si el Tribunal hubiera analizado correctamente la resolución No. 103 por medio de la cual se reconoce y ordena pagar una pensión de jubilación al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA que obra a (fI. 56 a 59) del expediente, habría tenido que deducir que el origen y la fuente del reconocimiento de la pensión era la Ley y no la Convención Colectiva de Trabajo, lo mismo ocurre con la resolución 013762 de 1997, proferida por el I.S.S. seccional Cundinamarca en donde se le reconoce al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA la pensión de vejez a partir del 10 de septiembre de 1997, el Tribunal no le dio el valor probatorio que esta resolución tiene respecto de la compartibilidad entre la pensión reconocida por el I.S.S. y la pensión reconocida por la Electrificadora de Cundinamarca al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, como lo señala claramente el Decreto 2879 de 1985, y como lo señalaba también el acuerdo 224 de 1966.

La inasistencia de la Convención dentro del expediente y que sin embargo fue considerada por el Honorable Tribunal como fuente de la pensión de jubilación otorgada al demandante por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. nos está indicando que como lo señala la resolución 103 de fecha 26 de abril de 1985, la fuente jurídica del reconocimiento de esa pensión era la Ley y no la Convención Colectiva de Trabajo, en estas condiciones como lo disponía la Ley vigente en ese momento que corresponde al acuerdo 224 de 1966, la pensión reconocida al señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA por la Sociedad Electrificadora de Cundinamarca, por ser de carácter legal es compartible con la pensión reconocida por el I.S.S. mediante la resolución 013762 de 1997, y por lo tanto el Tribunal aplicó indebidamente las normas que integran la proposición jurídica de este cargo, al revocar la sentencia de primera instancia, que absolvió a mi representada de continuar reconociendo la pensión de jubilación reconocida en la resolución ejecutiva 103, en forma completa y no únicamente la diferencia que existe entre la suma reconocida por el I.S.S. como pensión de vejez y la que reconocía la Electrificadora de Cundinamarca también como pensión de jubilación, por ello debe casarse parcialmente en cuanto impuso la condena a que he hecho referencia, y convertida esa Honorable Corporación en Tribunal de instancia deberá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, dejando sin costas el proceso. ” RÉPLICA Señala el opositor que no incurrió en error el Tribunal, toda vez que no dedujo nada diferente a lo realmente probado en el trámite procesal, esto es el reconocimiento de una pensión de jubilación convencional, y la manifestación unilateral de que aquella sería compartida con la que pudiere otorgar el ISS; que el hecho de que el actor no hubiese presentado ningún recurso contra la resolución de reconocimiento, de manera alguna puede interpretarse como un acto de consentimiento o acuerdo entre las partes, dado que dicha manifestación, debió haber quedado consignada de manera inequívoca en la convención colectiva.

Agrega que la compartibilidad pensional solo se configura respecto de pensiones cuya causa y origen es la Ley; que bajo la vigencia del acuerdo 224 de 1966, no era posible que se le compartiera una pensión extralegal con la de vejez del ISS; que solo hasta el Acuerdo 029 de 1985, le otorgó al ISS la facultad de compartir las pensiones extralegales y las de vejez, a partir de la entrada en rigor de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Centra la controversia la censura en la compartibilidad de una pensión reconocida, que alega de naturaleza legal, por la entidad demandada con la de vejez otorgada por el ISS, al considerar que el ad quem erró al determinar que la prestación es de carácter convencional. El Tribunal, luego de plasmar las diferencias entre la compartibilidad y compatibilidad pensional, cimentó su decisión en tres pilares, según lo derivado de la Resolución Ejecutiva de reconocimiento de la pensión así: a) dio por probado que al actor le fue reconocida una pensión de carácter convencional al haberse concedido aquella con una edad diferente a la exigida por la normatividad vigente para dicha época; b) hizo referencia a la compatibilidad pensional, en el sentido de que no obstante haber quedado plasmada en la Resolución de reconocimiento de la pensión la incompatibilidad pensional en su numeral 3°, dicha manifestación no es suficiente para que opere aquella, al ser este un acto unilateral del empleador que modifica la convención colectiva, por lo que opera es la compatibilidad al haber sido reconocida la pensión antes del 17 de octubre de 1985, fecha de publicación del Decreto 2879 de 1985; y c) la no procedencia del reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Acusa la censura como pruebas erróneamente apreciadas la Resolución Ejecutiva 103 del 26 de abril de 1985, proferida por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP (fl. 56 a 59 del cdno. ppal) y la Resolución No. 013762 de 1997, por la cual el ISS reconoce al actor una pensión de vejez a partir del 10 de septiembre de 1997 (fl. 61). Frente a la Resolución Ejecutiva No. 103 del 26 de abril de 1985, indicó que el ad quem consideró que la prestación es de carácter convencional, sin que ello se pueda predicar, dada la ausencia en el expediente de la Convención Colectiva que sirva de fundamento para el reconocimiento de dicha prestación. Al punto debe indicar la Sala que no incurrió el ad quem en la apreciación errada de la mencionada Resolución a través de la cual la demandada le reconoció la pensión de jubilación, por cuanto allí quedó consignado: numeral 3° “Que según partida de bautismo aportada, la edad del peticionario al momento de su retiro es de 50 años 7 meses 25 días.”, numeral 4° “ Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y la Convención Colectiva, el señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA, tiene derecho a (sic) reconocimiento y pago de pensión mensual vitalicia de jubilación.” y más adelante, en el numeral 7° estipuló “De acuerdo con la anterior liquidación el extrabajador en referencia, devengó un salario promedio mensual de $69.329.10 por lo tanto tal como lo dispone la Convención Colectiva le corresponde una mesada pensional del 85% de dicho salario, el cual representa la suma de $58.929.74 mensuales.”, supuestos que no logró desvirtuar la parte demandada recurrente.

Dado que la edad de reconocimiento fue a los 50 años, con una tasa de reemplazo del 85 %, distinta a la legal vigente para dicha época- artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en el 75%-. Así las cosas, no erró el Tribunal al considerar que la pensión otorgada era convencional, pues dicha naturaleza emerge por si sola del acto de reconocimiento, porque además en el trámite procesal no se desvirtúo la existencia de dicho derecho.

Al punto, esta Corporación asentó en sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, radicado número 36318, en lo pertinente: “En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aún cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.

Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.

Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en la 37217 del 25 de mayo de 2010. Además es preciso advertir que como se trata de un derecho legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005, no se encuentra afectado por esta normatividad.

En consecuencia, los cargos no prosperan y las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente.” Con prescindencia de lo anterior, no puede insistir la demandada en que la pensión otorgada es de carácter legal, toda vez que no logró probar que la pensión reconocida fue concedida con los requisitos del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, incumpliendo así con la carga de la prueba.

Respecto a la Resolución 013762 de 1997, expedida por el ISS, tampoco pudo incurrir en el error endilgado, toda vez que el ad quem no podía deducir nada diferente a lo dispuesto allí, esto es, el reconocimiento de una pensión de vejez a favor del señor ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA a partir del 10 de septiembre de 1997, en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, al cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas.

Esta Corporación, frente a la compatibilidad de una pensión de jubilación convencional y una de vejez otorgada por el ISS, asentó en sentencia con radicado No. 39.132 proferida el 7 de noviembre de 2012: “En punto a lo discutido, esta Corte, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, ha sostenido que las pensiones voluntarias o extralegales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, por regla general son compatibles con la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, salvo que se disponga lo contrario en el mismo acto que le da origen a la jubilación extralegal.

Así lo ha ratificado en innumerables oportunidades, entre las cuales se cuentan las sentencias 36773, 36790 y 37217 del 26 de enero y 25 de mayo de 2010, la radicada 40863 del 6 de diciembre de 2011, y las 39720, 51616 y 53293 del 31 de enero, 6 de marzo y 26 de junio de 2012.” Ahora bien, no puede alegar la censura válidamente que ante la falta de evidencia en el expediente de la existencia del acuerdo convencional que consagre el derecho pensional, la resolución de reconocimiento es un indicativo que la pensión otorgada es de origen legal, pues como se dijo anteriormente los requisitos con los que otorgó aquella son diferentes a los legales vigentes para dicho momento, hallándose esta discusión en el ámbito jurídico, de manera tal, que dicho planteamiento dista de la vía fáctica escogida por la censura; máxime que el empleador de manera unilateral no puede desconocer los derechos consagrados en un acuerdo colectivo, a través de la resolución por medio de la cual reconoce el derecho pensional.

En consecuencia, el cargo no prospera, toda vez que, la censura no logró demostrar que el Tribunal haya incurrido en un error manifiesto. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000,oo). Por Secretaría tásense las demás costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de septiembre de 2009, en el proceso seguido por ALBERTINO VIVAS CASTAÑEDA contra EMPRESA DE ENERGIA DE CUNDINAMARCA.

Con costas en el recurso extraordinario de casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓn RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16