SL5139-2021 — Corte Suprema

SL5139-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 3995 de 2008Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente que garantizan la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social, a través de instituciones públicas y privadas encargadas del reconocimiento y pago de prestaciones a la población que cada una tiene a su cargo Tesis: «I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «[...] se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: "Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "[...] [...] la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información". Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Argumentos adicionales: nulidad de traslado conforme al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 El literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 dispone: "Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez". En efecto, María Eugenia Noriega Rueda permaneció en Colpensiones desde el 14 de abril de 1975 hasta junio de 2001, fecha en la que se trasladó a Porvenir S.A., esto es, faltándole menos de 10 años para obtener su condición de pensionada con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que era beneficiaria de la transición y nació el 1º de abril de 1952. De esta forma, el cambio de régimen se realizó por fuera del término legalmente establecido. Siendo ello así, se concluye que, conforme a lo señalado en el segundo cargo presentado, el traslado realizado a Porvenir S.A. en julio de 2001 no resulta válido. La anterior situación generó la existencia de una afiliación múltiple, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que establece: "Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria". A su turno, el artículo 2º del Decreto 3995 de 2008 dispone: "Afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado antes de incurrir en un estado de múltiple afiliación. Para definir a qué régimen pensional está válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto". "1. La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994, al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado solo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tiene[n] fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida". Por último, no se discutió que la demandante se beneficia del régimen de transición, el cual nunca perdió, pues su traslado a Porvenir S.A. no fue válido y, por ende, no produjo efectos jurídicos. En ese contexto, debe entenderse que siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL5533-2019). Así lo precisó la Sala, mediante sentencia CSJ SL4777-2019: "De acuerdo con lo anterior, le asiste razón a la censura en su descontento, pues es indudable el error jurídico en que incurrió el ad quem, ya que pese a que advirtió que la "múltiple afiliación", a la cual se encontraba la señora Uzuriaga fue decidida por Asofondos, la soslayó y con ello los efectos introducidos en el art. 17 del D. 692/94, para luego ubicarla en el terreno de un traslado de regímenes, exigiéndole el cumplimiento de requisitos con miras a determinar la conservación o no del régimen de transición, cuando en realidad la demandante no se enmarcaba en tal campo sino en una múltiple afiliación, tal y como se dejó plasmado en líneas precedentes, por lo que su afiliación al RAIS no podía producir los efectos jurídicos previstos por la ley, y con ello no se desvinculó del régimen de prima media ni perdió el régimen de transición"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 17 del Decreto 692 de 1994 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 2 del Decreto 3995 de 2008 PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Es válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales, esto es, después de transcurridos los tres o cinco años, de conformidad con los artículos 15 del Decreto 692 de 1994 o 2 de la Ley 797 de 2003, según corresponda PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - En caso de múltiple afiliación, no puede producir efectos la afiliación al RAIS y con ello no se desvincula del régimen de prima media ni pierde el régimen de transición PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad y como consecuencia se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Noriega Rueda al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. Por otro lado, se confirmará la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no procedía la nulidad de traslado por el solo hecho que la demandante suscribió el formulario de vinculación a Porvenir S. A., pues del estudio no dan cuenta de que la actora tenía todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información Tesis: «[...] a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1. Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba hay constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, aunado a que era beneficiaria de la transición, no solo compromete expectativas legítimas, sino que, además, exige un mayor grado de compromiso y cuidado en el deber de asesoría. En todo caso, se recuerda que el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento. De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Noriega Rueda no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas en la medida en que sugirió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Ello, aunado a que el formulario de afiliación en nada demuestra el cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo de los fondos, pues se reitera, más allá del buen consejo y la doble asesoría, la información que siempre han tenido que suministrar dichas entidades no debe ser abstracta, sino focalizada a las particularidades de cada caso y atendiendo a las situaciones concretas de los afiliados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez puede forjar de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, como por ejemplo que, la asesoría prestada por los fondos de pensiones así sea verbal o escrita sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados, pues no se trata de elaborar un discurso que explique en que consiste uno u otro régimen pensional, sino que contenga las implicaciones concretas, -proyecciones de lo que sería la causación del derecho pensional- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, aunado a que se trata de una pretensión declarativa que no está sujeta a ser afectada por la referida excepción. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019 , dispuso que, "Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia. Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin. CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741 (negrillas fuera del texto)"».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL5139-2021 Radicación n.º 80616 Acta 040 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 1º de noviembre de 2017, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES María Eugenia Noriega Rueda demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad en julio de 2001.

Lo anterior, comoquiera que se «[…] violó la normatividad legal que impedía el traslado de fondo, por cuanto le faltaban menos de seis (6) meses para completar la edad para acceder a la pensión de vejez y por los graves perjuicios ocasionados, y haber sido víctima de engaño e inducida en error y por violarse el debido proceso». En consecuencia, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. trasladarle todos los aportes, rendimientos y demás sumas generadas en dicho fondo.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 1º de abril de 1952 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 14 de abril de 1975, realizando cotizaciones hasta junio de 2001. Así mismo, informó que en julio de ese mismo año se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., mientras laboraba al servicio del Centro Integral de Educación Individualizada Ciedi Ltda. Alegó que, en primer lugar, su cambio a Porvenir S.A. se produjo a causa del error al que fue inducida, ya que dicho fondo le brindó información engañosa consistente en que se pensionaría a cualquier edad o que el monto de la mesada sería superior al que le correspondería en Colpensiones; que, Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 3 en todo momento, se omitió darle una asesoría clara, veraz y suficiente respecto de las ventajas y desventajas que tenía frente al cambio entre regímenes pensionales.

En segundo lugar, mencionó que el traslado tuvo lugar cuando le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, por lo que según el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dicho cambio era improcedente. Aunado a ello, dijo que, […] para la fecha del traslado de fondo había cotizado más de diez (10) años, por lo cual le faltaban menos de diez (10) años para cumplir el requisito para pensionarse, razón por la cual tampoco era procedente el traslado, es decir no estaba dentro de las personas que podía cambiar de fondo como lo señala la ley.

Así las cosas, explicó que el acto jurídico de traslado le trajo consigo «[…] gravísimos perjuicios», pues afectó su expectativa legítima pensional y, adicionalmente, le generó un detrimento considerable en su situación patrimonial; que presentó un derecho de petición a las demandadas el 16 de mayo de 2016, el cual a la fecha no ha sido resuelto.

En los anteriores términos, sostuvo haber agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, su traslado a Porvenir S.A. y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Frente a los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 4 En todo caso, argumentó que, respecto a la prohibición de cambiarse de régimen pensional dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para causar el derecho, esta surgió solo a partir de la vigencia del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que al darse el acto jurídico en julio de 2001 no era procedente alegar dicha limitante.

Por otro lado, dispuso que no hubo engaño que viciara el consentimiento de la señora Noriega Rueda para cambiarse de régimen, puesto que ella en ningún momento probó la existencia de error, fuerza o dolo. Sobre este aspecto, se refirió concretamente a lo siguiente: Ahora bien, la demandante expresa en la demanda que su afiliación a la AFP PORVENIR se realizó con información engañosa, la cual firmó según ella un documento de autorización para realizar un estudio de conveniencia para el cambio de fondo pensional y lo que realmente estaba firmando era el traslado de fondo, según la accionante, dicha situación vició el consentimiento, por lo que hay lugar a declarar la nulidad del traslado efectuado; sin embargo debe señalarse necesariamente que el traslado fue totalmente valido, ya que no se presentaron vicios del consentimiento en la suscripción de la afiliación, vicios que se estipulan en el artículo 1109 del Código Civil, los cuales son: error, fuerza, dolo, violencia, lesión o incapacidad al momento de suscribir el formulario de traslado de la AFP PORVENIR, evidenciando que no existió la nulidad que se pretende hacer valer, ya que ninguno de los vicios mencionados se encuentra debidamente acreditado en el expediente; igualmente se observa que el traslado del RPM al RAIS de la señora MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA se efectuó a partir de julio de 2001 siendo totalmente válido toda vez que para esa fecha no había ninguna ley que regulara la prohibición de traslados entre regímenes, ya que fue a partir de la expedición de la ley 797 de 2003 que prohibió el traslado entre regímenes cuando el afiliado le hicieren falta menos de 10 años para cumplir la edad de pensión y esta ley entró en vigencia dos años después de efectuado este traslado, por lo que no puede implicarse efectos retroactivos a una ley como lo fue en este caso, por tal razón el traslado realizado en el año 2001 fue legal y se ajustó a los parámetros normativos que para la fecha regían el tema pensional.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el del momento en que se vinculó al Régimen de Ahorro Individual. Sobre los demás, manifestó que no le constaban.

Aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes. Lo anterior, de conformidad con la Ley 1328 de 2009, que era la vigente en materia de obligaciones de asesoría para las administradoras.

Así mismo, dispuso que la voluntad de la demandante para vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Incluso, precisó que la señora Noriega Rueda no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para retornar al Régimen de Prima Media y que, adicionalmente, no había sido afectada ninguna expectativa legítima que le hubiera permitido regresar en cualquier momento a Colpensiones, según los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU- 130 de 2013.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que atañe a la carga de la prueba, mencionó que era deber de la accionante probar los hechos que alega, pues en modo alguno pueden las negaciones indefinidas ser suficientes para atribuirle responsabilidad a la contraparte. Aunado a ello, consagró que la acción ya estaba prescrita en tanto habían transcurrido más de tres años entre el acto jurídico del traslado y la presentación de la demanda.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 30 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 7 DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN formulada por COLPENSIONES y las de FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA formulada por PORVENIR S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las entidades y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 1º de noviembre de 2017, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente declarar la nulidad del traslado efectuado por la señora Noriega Rueda del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual en julio de 2001. Al respecto, hizo mención del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y aclaró que los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen la posibilidad de escoger libre y voluntariamente entre los dos regímenes coexistentes entre sí, a saber, el de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Con lo cual, luego de referirse a distintos pronunciamientos de esta Corporación, enfatizó en el que las Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 8 personas pueden solicitar la nulidad del acto jurídico de vinculación a un fondo de pensiones, siempre que se constate que, para la fecha de su suscripción, no contaban con la información suficiente o se omitió brindarles una correcta asesoría. Relató que, en la jurisprudencia desarrollada por la Corte, se trasladó la carga de la prueba a las administradoras para que probaran el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, concretamente en lo que tiene que ver con explicar las ventajas y desventajas que para cada persona supone estar en el Régimen de Prima Media o en el de Ahorro Individual.

No obstante, estimó que dicho precedente solo era aplicable en los casos en que la persona tenía una expectativa legítima o, en su defecto, ya había reunido los requisitos necesarios para pensionarse en Colpensiones. En ese orden de ideas, sostuvo que para los casos en que no ocurriera lo descrito anteriormente, como en el presente, la inversión de la carga no sería absoluta y, en ese sentido, la afiliada debía probar que se incurrió en vicios del consentimiento.

Aclaró que, en los escenarios en que los fondos dijeron a las personas que se podían pensionar a cualquier edad o que el monto sería superior al que le correspondería en Colpensiones, no constituyen afirmaciones inciertas o engañosas, pues en virtud de la Ley 100 de 1993 dicha posibilidad es latente en el Régimen de Ahorro Individual. Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 9 Descendiendo a los supuestos fácticos del proceso, reconoció el Tribunal que la señora Noriega Rueda era beneficiaria de la transición y que, además, se encontraba cotizando al ISS antes del 1º de abril de 1994, por lo que el deber de prestar asesoría era inexorable.

En todo caso, concluyó que la misma estuvo satisfecha tal y como da cuenta el formulario de afiliación, en donde se constata que suscribió de manera libre y voluntaria dicho documento. Ello supone que la señora Noriega Rueda conocía las implicaciones de su traslado, sobre todo, que perdería el beneficio de la transición. A su vez, expuso que la vinculación a Porvenir S.A. no generó ningún perjuicio para la señora Noriega Rueda, pues para julio de 2001 le faltaban seis años para cumplir la edad mínima de pensión y, además, solo tenía 335 semanas de aportes en el Régimen de Prima Media, necesitando al menos 150 adicionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en su totalidad la emitida por el juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía indirecta, en la modalidad de error de hecho, del Decreto 663 de 1993 artículo 97 numeral 1º, Ley 795 de 2003 artículo 21, los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1º, 2º, 11, 13, literales b) y e), 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 18, 21 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 1604 del Código Civil; 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 164, 165, 167, 176 y 281 del Código General del Proceso, todos ellos en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, y las demás normas concordantes con las pretensiones de la demanda, errores manifiestos, evidentes y trascendentales, así como claros y patentes en que incurre el Ad quem.

Indica la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Tener por demostrado sin estarlo, que el traslado de régimen pensional de la actora obedeció a un acto de voluntad de la demandante libre de todo vicio. 2. No tener por demostrado estándolo, que el traslado de régimen pensional de la actora no obedeció a un actor de voluntad de la demandante libre de todo vicio. 3.

Tener por demostrado sin estarlo, que la demandada Porvenir S.A., suministró a la demandante la información completa, comprensible y necesaria que sirviera de fundamento de la decisión del traslado de régimen pensional. Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 11 4. No tener por demostrado estándolo, que la demandada Porvenir S.A., no suministró a la demandante la información completa, comprensible y necesaria que sirviera de fundamento de la decisión del traslado de régimen pensional.

Lo anterior, producto de la falta de apreciación de los medios de convicción que a continuación se relacionan: 1. La demanda. 2. Contestación de la demanda. 3. Formulario de traslado de régimen pensional de Porvenir S.A., folio 71 cuaderno principal. 4. Interrogatorio de la demandante. En la demostración del cargo, atribuye al Tribunal un error de interpretación frente al problema jurídico que se propuso en la demanda inicial y que se buscó resolver durante el proceso.

A su juicio, la discusión nunca se planteó en términos de si hubo o no vicios del consentimiento que comprometieran la validez del acto jurídico de traslado, sino que, por el contrario, lo que se controvirtió fue el incumplimiento en el deber de información y asesoría que tienen los fondos de pensiones a su cargo. Con lo cual, insiste en que nunca fue su obligación probar la ocurrencia de error, fuerza o dolo, pues lo cierto es que, según lo argumentado, era Porvenir S.A. quien debía acreditar que sí le brindó todo el apoyo para efectos de que decidiera libre y voluntariamente lo que más le conviniera de cara a su situación prestacional, no siendo suficiente el formulario de afiliación. Frente a este punto, razona así: Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 12 De otra parte, resulta evidente que en el proceso no existe documento que evidencie que Porvenir S.A., hubiera cumplido con el deber de suministrarle a la nueva afiliada la información suficiente, clara y completa que le hubiese dado la posibilidad al momento del traslado de comprender las implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y las consecuencias futuras que conllevaría estar en el régimen de ahorro individual.

La simple firma del formulario y la información contenida en el formato preimpreso no tienen contenido en forma alguna que evidencie el cumplimiento del deber por parte del fondo privado de haber informado correctamente a la actora, obligación legal de informar que existe desde el momento en que se implementó el sistema de seguridad social en Colombia, y que puso en cabeza del fondo privado el deber de ilustrar eficazmente a sus asociados, en forma clara, precisa y oportuna de las características de cada uno de los regímenes pensionales, circunstancia que brilla por su ausencia en el expediente.

Finalmente, aclara que, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 del mismo año, el legislador puso en cabeza de los fondos privados la responsabilidad de informar a los afiliados acerca de las ventajas y desventajas que tenía para cada persona el traslado de régimen, así como de apoyarlos en la escogencia de la mejor opción que ofreciera el mercado para incrementar el monto de la prestación. Así pues, solo tenía a su cargo invocar negaciones indefinidas, como lo es, que no le brindaron información al momento de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual, invirtiendo la carga de la prueba a Porvenir S.A. para que demostrara y desvirtuara tal conclusión según los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso.

VII. SEGUNDO CARGO Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 13 Alega que la providencia del Tribunal vulnera «[…] por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993». En la demostración del cargo, sostiene que, siempre el argumento principal para declarar ineficaz o nulo el traslado fue que dicho acto jurídico se produjo cuando le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima para causar el derecho.

A su juicio, tal situación transgrede los postulados del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron omitidos por el Tribunal, sobre todo, cuando no fue objeto de controversia que (i) nació el 1º de abril de 1952; (ii) que se trasladó a Porvenir S.A. en julio de 2001 y (iii) que para ese momento tenía 49 años, faltándole menos de diez para acreditar la edad mínima exigida por el Régimen de Prima Media para causar el derecho pensional.

Por lo tanto, asegura que, […] la demandante MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA, para julio de 2001 le faltaban menos de diez (10) años para cumplir la edad, para acceder a la pensión de vejez, como quiera que nació el 1º de abril de 1952, indicativo que da cuenta que para la fecha del traslado de régimen contaba con 49 años de edad; que se afilió al ISS hoy Colpensiones desde el 14 de abril de 1975 hasta junio de 2001; circunstancias todas estas que fueron ignoradas por el fallador de segundo grado lo mismo que la norma transcrita y situación que conlleva a concluir de forma inequívoca que el traslado de la actora de régimen pensional se dio violando la prohibición expresa del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el Tribunal cita en las consideraciones del fallo las condiciones personales de edad de la actora y reconoce que era beneficiaria del régimen de transición, no aplicó la norma transcrita, que era motivo más que suficiente para decretar la nulidad del traslado del régimen pensional de la actora.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. RÉPLICAS Para Porvenir S.A., el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de convicción del plenario. Por una parte, aduce que la casacionista no demostró la comisión de los vicios del consentimiento a los que presuntamente se vio inducida, a pesar de que debió hacerlo con base en las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 del Código General del Proceso.

De otro lado, prevé que, la información brindada por los asesores no fue desacertada, comoquiera que el Régimen de Ahorro Individual sí ofrece mejores prerrogativas que las del de Prima Media como, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva, al igual que la posibilidad de incluir el capital acumulado en la masa sucesoral en caso de muerte de la afiliada.

Ahora bien, consagra que el precedente de esta Corporación no le es aplicable al presente asunto, dado que la señora Noriega Rueda no era beneficiaria de la transición y, en esa medida, su expectativa legítima no se vio condicionada a causa de la afiliación al fondo privado. Colpensiones argumenta que la carga dinámica de la prueba no puede ser absoluta y que, por el contrario, es Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 15 responsabilidad de cada una de las partes hacer valer los hechos que exhiben, los cuales en este caso son la presencia de un eventual vicio del consentimiento al que presuntamente fue sometida la accionante, así como el incumplimiento en el deber de información que está a cargo de las administradoras.

En lo concerniente al mecanismo idóneo para demostrar el suministro de información, explica que solo podía ser el formulario de afiliación toda vez que solo a partir del 2016 se empezaron a exigir documentos adicionales a este, entre ellos, las proyecciones ausentes en el expediente y a las que hace referencia la demandante. Ahora bien, menciona el artículo 1604 del Código Civil y sostiene que este solo endilga una responsabilidad objetiva a los fondos de pensiones; que dicha interpretación por parte de la Corte es ilógica pues atenta contra la obligación mínima de los afiliados de asesorarse.

Adicionalmente, consagra que con el traslado entre regímenes no se vulneró ninguna expectativa legítima o derecho consolidado, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad ni mucho menos aplicar el precedente que está vigente en esta Corporación. Incluso, señala que la solicitud de declaratoria del proceso, vulnera flagrantemente el principio de sostenibilidad financiera y la garantía de protección del derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la nulidad del traslado invocada. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que los afiliados debían escoger libre y voluntariamente entre ambos regímenes prestacionales, lo cierto es que con la suscripción del formulario de afiliación validó dicha elección en el caso de la recurrente, aun cuando ello supuso que perdiera el beneficio de la transición. Finalmente, adujo que en el escenario de la señora Noriega Rueda no se comprometieron expectativas legítimas, pues le faltaban más de seis años para pensionarse a la fecha de su cambio a Porvenir S.A. y, al menos, 150 semanas (pues tenía 335), según los postulados del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción en el primer cargo que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 17 sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no acreditaba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la nulidad del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que podía comprometer expectativas legítimas, como en el presente caso, en el que se tenía por probado que era beneficiaria de la transición. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la nulidad del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 18 legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 19 funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 20 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 21 de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 22 inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias del régimen de transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 23 No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 24 Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 25 […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis del primer cargo presentado se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que María Eugenia Noriega Rueda nació el 1º de abril de 1952; (ii) que era beneficiaria de la transición por edad; (iii) que se afilió al ISS el 14 de abril de 1975, realizando cotizaciones hasta junio de 2001 y (iv) que en julio de 2001 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 26 y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.

Se evidencia la falta en el deber de información en la que incurrió Porvenir S.A., pues en ninguna prueba hay constancia de los beneficios o contingencias a las que estaría sometido en caso de trasladarse. Lo anterior, aunado a que era beneficiaria de la transición, no solo compromete expectativas legítimas, sino que, además, exige un mayor grado de compromiso y cuidado en el deber de asesoría. En todo caso, se recuerda que el tema de la nulidad de traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no se hubiera traslado de manera libre y con conocimiento.

De igual forma, se percibe un claro desatino al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Noriega Rueda no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 27 En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones del Tribunal fueron desacertadas en la medida en que sugirió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 28 en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Ello, aunado a que el formulario de afiliación en nada demuestra el cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo de los fondos, pues se reitera, más allá del buen consejo y la doble asesoría, la información que siempre han tenido que suministrar dichas entidades no debe ser abstracta, sino focalizada a las particularidades de cada caso y atendiendo a las situaciones concretas de los afiliados.

VI. Argumentos adicionales: nulidad de traslado conforme al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 El literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 dispone: Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

En efecto, María Eugenia Noriega Rueda permaneció en Colpensiones desde el 14 de abril de 1975 hasta junio de 2001, fecha en la que se trasladó a Porvenir S.A., esto es, faltándole menos de 10 años para obtener su condición de Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 29 pensionada con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que era beneficiaria de la transición y nació el 1º de abril de 1952.

De esta forma, el cambio de régimen se realizó por fuera del término legalmente establecido. Siendo ello así, se concluye que, conforme a lo señalado en el segundo cargo presentado, el traslado realizado a Porvenir S.A. en julio de 2001 no resulta válido. La anterior situación generó la existencia de una afiliación múltiple, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que establece: Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. A su turno, el artículo 2º del Decreto 3995 de 2008 dispone: Afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003.

Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado antes de incurrir en un estado de múltiple afiliación. Para definir a qué régimen pensional está válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1º de julio y el 31 de Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 30 diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Tal situación de múltiple vinculación debe ser resuelta con sujeción a ambas normas citadas, dando validez a la que hubiera sido realizada dentro de los términos establecidos por la ley. Así fue precisado por la Sala en sentencia CSJ SL, 4 julio 2012, radicado 46106, reiterada por las CSJ SL8719- 2014 y CSJ SL5533-2019: 1.

La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994, al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado solo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tiene[n] fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida.

Por último, no se discutió que la demandante se beneficia del régimen de transición, el cual nunca perdió, pues su traslado a Porvenir S.A. no fue válido y, por ende, no produjo efectos jurídicos. En ese contexto, debe entenderse que siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL5533-2019).

Así lo precisó la Sala, mediante sentencia CSJ SL4777- 2019: Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 31 De acuerdo con lo anterior, le asiste razón a la censura en su descontento, pues es indudable el error jurídico en que incurrió el ad quem, ya que pese a que advirtió que la «múltiple afiliación», a la cual se encontraba la señora Uzuriaga fue decidida por Asofondos, la soslayó y con ello los efectos introducidos en el art. 17 del D. 692/94, para luego ubicarla en el terreno de un traslado de regímenes, exigiéndole el cumplimiento de requisitos con miras a determinar la conservación o no del régimen de transición, cuando en realidad la demandante no se enmarcaba en tal campo sino en una múltiple afiliación, tal y como se dejó plasmado en líneas precedentes, por lo que su afiliación al RAIS no podía producir los efectos jurídicos previstos por la ley, y con ello no se desvinculó del régimen de prima media ni perdió el régimen de transición. Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación de la señora Noriega Rueda al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que la actora sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

Por otro lado, se confirmará la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 32 con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

No se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, aunado a que se trata de una pretensión declarativa que no está sujeta a ser afectada por la referida excepción. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.

Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 33 régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.

CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741 (negrillas fuera del texto). Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el primero (1º) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 80616 SCLAJPT-10 V.00 34 PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 30 de agosto de 2017.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5139-2021 Radicación n.° 80616 Acta 040 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA EUGENIA NORIEGA RUEDA frente a la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 1º de noviembre de 2017, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. La aclaración se fundamenta en que en casos con argumentos facticos similares me he apartado de la posición mayoritaria de la sala salvando el voto, pero este no es el caso, por evidenciarse la existencia del error cometido por el tribunal al violar el literal e del artículo de Ley 100 de 1993, Radicación n.° 80616 SCLAJPT-04 V.00 2 modificado por 2 de la Ley 797 de 2003, al no concluir que a la afiliada al momento de trasladarse al fondo privado le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para acceder al derecho pensional.

Por otra parte, no es de recibo el argumento esbozado por el juzgador de segundo grado, aduciendo que la demandante no tenía una expectativa legítima por el bajo cúmulo de semanas, ya que ella es beneficiaria del régimen de transición, contando con la posibilidad de cotizar al Sistema de Seguridad Social hasta alcanzar las semanas mínimas requerida para pensionarse.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5139-2021 Radicación n.° 80616 Acta 40 Con todo respeto por la decisión adoptado, paso a explicar las razones que me llevaron a aclarar voto: Observo que la sentencia incurre en una contradicción al plantear un argumento adicional, pues, si el fallo está diciendo que el traslado a Porvenir fue ineficaz, es claro entonces que no produjo ningún efecto.

Por lo tanto, si debe entenderse que nunca se dio esa afiliación, entonces no se puede decir que hubo múltiple afiliación. Para mayores claridades: entendemos perfectamente que es cierto que el traslado a Porvenir se produjo cuando le faltaban menos de 10 años y que ese solo hecho lo invalida. Pero, en el contexto de la discusión, esta situación deviene Radicación n.° 80616 SCLAJPT-04 V.00 2 irrelevante, porque en todo caso, se estudió líneas atrás que tal traslado no produjo efecto alguno. Finalmente, era pertinente examinar los cargos por separado, así, al analizar el segundo, se hubiere dicho que si bien es cierto lo planteado por la recurrente, de todos modos la declaratoria de ineficacia hace que se entienda que nunca hubo afiliación. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado