SL5138-2021 — Corte Suprema

SL5138-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 2463 de 2001Ley 100 de 1993Ley 1346 de 2009Ley 1618 de 2013Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 762 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en el juicio la ocurrencia real de la causa alegada Tesis: «Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido “[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo: “En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental. Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación”, lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada”. Y, finalmente, concluyó que, “a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio. En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas”. […] La conclusión anterior, en manera alguna riñe, con la presunción legal, en virtud de la cual el despido es “[…] discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada”, pues así está adoctrinado en la sentencia CSJ SL1360-2018. Entonces, le corresponde al trabajador demostrar la situación de discapacidad, en alguno de los grados indicados, a través de cualquier medio probatorio, para que el mecanismo protector se active. Por su parte, el empleador tiene la carga de acreditar que la finalización del vínculo se dio por una causa objetiva, para desvirtuar aquella. Frente a esto último, en perspectiva de los contratos de trabajo a término fijo, modalidad que ciertamente fue la que ató a las partes, esta Sala en providencia CSJ SL2586-2020, reiterada en CSJ SL711- 2021, explicó que si bien la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo, no necesariamente deviene en una causa objetiva, ya que no es un suceso que ocurra por sí solo, sino que “[...] está permeada por la voluntad unilateral del empresario o del trabajador de no prorrogarlo”. Por ello, para el caso de los trabajadores con discapacidad moderada o superior, solo puede constituir una verdadera causal objetiva, si el empleador logra demostrar que los hechos que le dieron origen a ese tipo contractual, se extinguieron, pues no de otra forma podría justificarse de manera neutra y sin apego a la condición del afectado, que el contrato no se renovara. En efecto, en la primera de las sentencias indicadas, se ilustró: “En tal sentido, como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada. Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la terminación del contrato por una causa neutra, tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo. En consecuencia, la Corte adoctrina que, en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados a término fijo, es necesario que la decisión de no prórroga proveniente del empleador esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados. Por consiguiente, si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial; solo así quedará acreditado que su decisión de no renovar el contrato de trabajo estuvo desprovista de una conducta discriminadora. (subraya la Sala)”. En otras palabras, para que se active la obligación del empleador de demostrar que la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial, el trabajador debe acreditar primero su discapacidad, y en el caso bajo estudio, se insiste, esta condición no quedó probada. Por el contrario, tal y como lo afirmó el Tribunal, la sociedad Incopav S.A probó que “[...] la labor del accionante finalizó el 3 de julio de 2014 por razón no diferente a la expiración del plazo pactado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Si bien en los contratos de trabajo a término fijo la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo, sólo se tendrá como causal objetiva, si el empleador demuestra la extinción de las causas que le dieron origen al contrato o de la necesidad empresarial, pues si ello no ocurre, se presume que la decisión de no renovar el contrato estuvo revestida de una conducta discriminatoria, ello no opera en este tipo de vínculo frente a cualquier afectación a la salud, solo aplica en los casos de trabajadores con discapacidad, es decir, aquellos que logran acreditar que se encuentran en los rangos de protección aceptados por la jurisprudencia de la Corte LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello. Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538-2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018. En esta última señaló: “[…] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social”. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: en principio, una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta (CSJ SL2660-2018). Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud. Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO » APLICACIÓN - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 2006, aprobada por medio de la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 -declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010- , vigente en Colombia a partir del 10 de junio de ese año, y la Ley Estatutaria 1618 de 2013, resultan aplicables a casos en los que el vínculo laboral haya terminado bajo su vigencia Tesis: «II. La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010. Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 con vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que, a partir de la citada fecha, entró en vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - El orden jurídico actual, en el marco de un modelo social de discapacidad, reconoce a las personas en situación de discapacidad o invalidez posibilidades de acceso al empleo, de proveerse de forma autónoma lo necesario para su subsistencia y de cotizar al sistema general de seguridad social, con el fin de obtener una pensión que lo proteja cuando ya no pueda hacer actividades productivas, dada la contribución, con su trabajo, a la sostenibilidad financiera del sistema Tesis: «Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todos los seres humanos deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana. Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de afectación en su salud, lo cual -se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos. De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica. “El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad. Es bajo este concepto -el modelo médico rehabilitador¬- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%. Por encima del 50%, la persona sería declarada inválida. Entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico-rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial. Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial. Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como “[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial -lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, “[…] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la “distinción, exclusión o restricción” que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del “[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. […] La OIT, por su parte reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos . Lo que, sin embargo, en todo caso reitera la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. “2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas. Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares. Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales. Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual. Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante. Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el “problema” principal no radica en la persona, sino en la sociedad”. Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - En el modelo social de discapacidad lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de afectación en su salud, lo cual es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - El artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%. Por encima del 50%, la persona sería declarada inválida LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE » FINALIDAD - Las barreras de acceso que podría enfrentar una persona con algún tipo de limitación y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad son de naturaleza actitudinales, comunicativas y físicas - Ley 1618 de 2013- Tesis: «Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de limitación y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad. Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 “[...] por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, la misma que, además de ratificar la definición de “Persona con y/o en situación de discapacidad” como aquella con “[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: “5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador, que lo limita para desarrollar una actividad, y que deriva de una pérdida, defecto, anomalía o desviación significativa, a la vez originada en la alteración de sus funciones fisiológicas o en sus estructuras corporales, condiciones que, por su carácter técnico-científico, deben ser valoradas a través de la herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social prevé para ello, denominada «Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» Tesis: «En este sentido, para que una persona sea considerada como “discapacitada” o “en situación de discapacidad” se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una disminución o una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad. De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona con alguna limitación, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el laboral. Todo lo anterior quiere decir ya no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesita demostrar, como se dijo, la respectiva afectación, pero en relación con las barreras que enfrenta la persona. Solo allí podrá evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE - El amparo que el legislador ha adoptado a través de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es una acción afirmativa que, en aras de garantizar la adaptación y readaptación laboral e impedir la posibilidad de que la sola condición de discapacidad del trabajador motive la terminación del contrato o su despido, cumple con los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, pues busca eliminar las barreras de acceso, permanencia y ascenso en el empleo y que estas puedan ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables, si no es posible eliminar o suprimir aquellas, deberá reconocer la situación discapacitante del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 Tesis: «Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular. Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación discapacitante del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos “[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares -en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona con alguna deficiencia. Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo deben tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » NORMAS APLICABLES - Concepto de ajustes razonables conforme la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD RELEVANTE - El Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones -los anterior conforme al Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013- Tesis: «El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el “Trabajo y Empleo”, dispuso: “Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio”. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones. Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: “La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico. En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano]”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » REQUISITOS - Para que la garantía de estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad opere es necesario cumplir tres requisitos: i) Que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) Con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %, b) Severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o c) Profunda, cuando el grado de discapacidad supera el 50 %; ii) Que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y iii) Que la relación laboral termine por razón de su discapacidad, lo cual se presume -salvo que exista una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo Tesis: «III. Caso concreto No está discutido en juicio que el 24 de mayo de 2014 fue hospitalizado el recurrente por “BRADICARDIA NO ESPECIFICADA”. Lo que derivó en una incapacidad conocida por el empleador de cuatro días, esto es, hasta el 28 de mayo del mismo año. Y que luego se sucedieron otras incapacidades, incluso con posterioridad a la fecha de la terminación del vínculo laboral. Sin embargo, lo que no fue debatido en las instancias y menos aún quedó demostrado, es con qué barreras interactuó el señor Cárdenas Navarro a propósito del diagnóstico que afectaba su salud, o cómo aquello influyó en la obstaculización de su integración en el ambiente de trabajo, comoquiera que no está acreditado, por ejemplo, que tal condición le acarreara una disminución en su capacidad de trabajo. Pero además de no haberse demostrado lo anterior, se atribuye un error, entre otras razones, en la ausencia de calificación del señor Cárdenas Navarro. No obstante, el fallador de manera acertada, aplica la jurisprudencia vigente de esta Corporación en cuanto a los requisitos que deben acreditarse para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Los mismos que fueron señalados, entre otras, en la sentencia CSJ SL711-2021 que estableció: “[…] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %; (ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad -lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo”. Respecto de la primera exigencia, aunque la legislación nacional e internacional no señalan expresamente una regla numérica para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o es “parámetro jurisprudencial” en los ocurridos durante la misma (CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021). De tal manera que la parte de la norma referente al grado de discapacidad del trabajador, ha sido el que ha orientado la jurisprudencia de esta Corte para identificar a los depositarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Escalas o grados de discapacidad de acuerdo al artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar la improcedencia de la estabilidad laboral reforzada de persona en situación de discapacidad, pues no se acreditó que el actor se encontrara con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al quince por ciento 15% en su de discapacidad, además, que al momento del preaviso de la terminación del vínculo laboral 4 de mayo de 2014, no se había presentado la condición médica que supuso la primera incapacidad por un término de 4 días, desde el 24 de mayo de 2014 Tesis: «En el presente caso, acogiendo esta línea jurisprudencial, el Tribunal con acierto consideró que no se probó en las instancias que “[...] el promotor del litigio se encontrara con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al quince por ciento (15%) en su de discapacidad”. Ello, además, encontró mayor soporte en el examen probatorio realizado por el Tribunal del cual concluyó que no podía determinar si los padecimientos de salud generaban una discapacidad por lo menos en el grado “[...] comentado que de lugar a enmarcar la situación del actor en un estado de debilidad manifiesta, pese a la ausencia de calificación de pérdida de la capacidad laboral; hechos que derivan en la inaplicabilidad de la ya mencionada ley 361 del 97” Bajo este entendido, no se equivocó el juzgador al indicar que la protección laboral estaba sometida a la acreditación de un grado de discapacidad específico, pues como se explicó, conforme los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia de esta Corte como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo sobre el que se discierne, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga. […] Este presupuesto tampoco fue desconocido desde lo jurídico por el Tribunal, en la medida que lo tuvo como requisito para analizar la protección invocada por el accionante, así como parámetro de acreditación probatoria para verificar su cumplimiento. Lo anterior se concluye del razonamiento expuesto por el fallador cuando afirma: “[...] dado que la comunicación de no prorrogar el contrato y dar por finalizado el mismo el 3 de julio de 2014, data del 4 de mayo de 2014 (folio 324), esta sala tiene que la demandada cumplió con la exigencia establecida en el artículo 46 del C.S.T, consistente en informar, con no menos de 30 días de antelación, la decisión de terminación del vínculo tratándose de contratos a término fijo; razones suficientes para acreditar que la terminación del contrato fue con base en una causa legalmente establecida, el vencimiento del plazo pactado y no a causa de las incapacidades que el actor venía generando después de conocer que su contrato no se iba prorrogar más, por ende, el aviso oportuno de dicha decisión no genera obligación alguna a cargo de la entidad”. En últimas consideró que el trabajador no se encontraba en situación de discapacidad ni era posible predecirlo. Es necesario recordar que al momento del preaviso de la terminación del vínculo laboral (4 de mayo de 2014), no se había presentado la condición médica que supuso la primera incapacidad por un término de 4 días, desde el 24 de mayo de 2014. Ahora bien, es cierto que la condición de discapacidad no debe soportarse exclusivamente en la calificación de la pérdida de capacidad laboral, pues esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJSL10538-2016; CSJ SL2586-2020 y CSJ SL711-2021 admitió la libertad probatoria para tales efectos y ha reconocido que una calificación técnica descriptiva no es el único medio idóneo para probar esa condición, ya que “[...] en el evento de que no exista […] y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [por excepción] esta puede inferirse de su estado de salud”, siempre y cuando, “[…] sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección”, como en los casos en los que, “[...] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo”. Sin embargo este no es el caso del recurrente, se insiste, como lo dijo el Tribunal, que el trabajador no tenía incapacidades regulares, de hecho la primera de estas fue el 24 de mayo de 2014, y no se establecieron circunstancias específicas para desempeñar sus labores, al punto que el fallador citó la anotación de la historia médica visible a folio 65 en la que con claridad se establece que el trabajador era portador de un “[...] marcapaso bicameral secundario a síndrome del seno enfermo quien posterior a cumplirse la incapacidad no tiene restricciones y puede desempeñarse laboralmente”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - La discapacidad es una situación real de la persona demostrable a través de cualquier medio probatorio, su reconocimiento por los particulares y las autoridades públicas no está supeditado a un carné o certificación LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Para que opere la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad, no es necesario que el trabajador esté reconocido en dicha condición o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección por estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requiere que el trabajador esté en situación de discapacidad y que sea debidamente conocida por el empleador con anterioridad al momento del finiquito, lo cual necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio del despido Tesis: «En lo que atañe a la segunda exigencia, en la sentencia CSJ SL1236-2021, se explicó que uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio, “[...] es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo”, pues será tal elemento el que permitirá dilucidar si la decisión de ponerle fin al mismo estuvo motivada por el estado de salud del trabajador y, por ende, es discriminatorio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Diferencia entre la falta de apreciación y la errada valoración de la prueba Tesis: «Aunado a todo lo anterior, en el cargo segundo la censura afirma que se incurrió en, “[...] grave error de hecho en la fundamentación de su decisión habida cuenta de la inexistencia de valoración probatoria de los medios de convicción que a continuación se relacionan, pues, en especifico, la falta de apreciación de estas pruebas, individualmente y en conjunto, incidió inexorablemente a que se tuviera por no probado, estándolo, el hecho de la condición de debilidad manifiesta por salud de que era titular mi prohijado al momento de la finalización del vínculo laboral el 3 de julio de 2014”. Lo afirmado por el casacionista no es cierto, pues el Tribunal sí valoró las pruebas que se acusan de no ser apreciadas, hecho que surge con claridad al analizar la sentencia que afirma: “De la documental. Resulta relevante para resolver la Litis, la epicrisis del demandante folio 53 a 55. Las incapacidades folio 56 a 59, 63, 64, 340, 343 como también las copias del contratos de trabajo y sus correspondientes Otros si, folios 311 a 324. Una vez analizada las pruebas vertidas en autos, en especial la prueba documental atendiendo a las manifestaciones del recurrente, advierte la sala que el actor acudió al servicio médico de la unidad clínica del Magdalena SAS, el 24 de mayo de 2014 y, nos remitimos a ese documento conocido por las partes visible a folios 53 a 55. Del mismo modo se encuentran las siguientes incapacidades, las vamos a resaltar dada su importancia. El 24 al 27 de mayo de 2014 folio 340; 28 de mayo al 10 de junio de 2014 folio 341; del 17 al 26 de junio de 2014 folio 342; del 27 de junio al 26 de julio de 2014 folio 63 y 343; del 27 de junio al 8 de agosto de 2014 folio 64 y el 5 de agosto de 2014 folio 66. [...] En ese orden de ideas, lo primero que advierte la Sala es que las incapacidades del actor iniciaron el 24 de mayo de 2014, esto es, 20 días después de habérsele notificado la terminación del contrato de trabajo a término fijo por el celebrado. Lo que da a entender que con anterioridad a esa fecha el accionante no tenía ningún padecimiento de salud [...]”. En este sentido, recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son diferentes. Esta Sala ha indicado que los dos fenómenos son distintos e inconfundibles, pues cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; mientras que, si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. La ley que regula el recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error atribuido al fallo impugnado (CSJ SL1810-2018)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico Tesis: «Por esta razón se equivoca el recurrente, pues como quedó expuesto en precedencia, el Tribunal sí valoró la prueba documental. Y, de cualquier forma, la Sala no encuentra que la apreciación probatoria efectuada para lograr la libre formación de su convencimiento hubiese sido contraevidente o arbitraria, pues realizó un análisis conjunto de las pruebas que consideró relevantes para definir los hechos controvertidos en instancia y llegó a la conclusión de que, con tales medios de convicción debía revocarse la decisión de primera instancia. Conforme a todo lo anterior, no evidencia la Sala yerro jurídico ni fáctico en la decisión impugnada, razón por la cual los cargo no prosperan».

SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5138-2021 Radicación n.° 83523 Acta 040 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de mayo de 2018, en el proceso adelantado contra INCOPAV S.A. y ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Eusebio Cárdenas Navarro demandó a la Incopav S.A y a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió una relación laboral a término indefinido, desde el 29 de diciembre de 2013, que finalizó de forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador, mientras se encontraba «[…] gozando de FUERO DE SALUD Radicación n.° 83523 2 SCLAJPT-10 V.00 debido a que se encontraba en estado de indefensión por incapacidad médica ininterrumpida».

Como consecuencia, solicitó que fuera reintegrado al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación o a uno de mayor jerarquía con el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de recibir hasta la correspondiente reinstalación. Como fundamento de sus pretensiones expuso que prestó sus servicios a Incopav S.A. en el cargo de obrero tipo II por un salario de $1.460.910, mediante contrato a término fijo en los siguientes períodos: Desde Hasta 28 de octubre de 2013 28 de diciembre de 2013 29 de diciembre de 2013 1 de marzo de 2014 2 de marzo de 2014 3 de mayo de 2014 4 de mayo de 2014 3 de julio de 2014 Explicó que el 24 de mayo fue hospitalizado en la Clínica La Magdalena dado que fue diagnosticado con «1- Bradicardia Sinusal, 2- ANEMIA NORMOCITA NORMOCRONICA (sic) MODERADA SECUNDARIO A3 y

3. ENFERMEDAD DIVERTICULAR Y PROCTOSIGMOIDITIS», por lo cual debió ser incapacitado por 4 días. Indicó que el 28 de mayo 2014 se le concedió una incapacidad médica por 30 días por la patología de «SINDROME (sic) DEL SENO ENFERMO e HIPERTIROIDISMO NO ESPECIFICADO». Que el 3 de junio se le realizó un Radicación n.° 83523 3 SCLAJPT-10 V.00 «IMPLANTE DE MARCAPASO DEFINITIVO BICAMERAL» recibiendo una incapacidad desde el 27 de junio al 26 de julio de 2014.

Manifestó que la empresa tenía pleno conocimiento de su estado de salud debido a las incapacidades médicas y que decidió terminar el vínculo laboral de manera unilateral, sin justa causa y sin la autorización del Ministerio del Trabajo, a pesar de que «[ ] se encontraba gozando de FUERO DE SALUD debido a que se encontraba en estado de indefensión por la incapacidad médica ininterrumpida que venía gozando por la disminución en su estado de salud».

Relató que el 15 de julio de 2014 presentó una acción de tutela ante el Juez Laboral del Circuito de Barrancabermeja debido a que se encontraba en un estado de debilidad manifiesta, la que fue resuelta a su favor ordenándole a Incopav S.A. realizar el reintegro a su puesto de trabajo y cancelar la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Posteriormente el 15 de septiembre de 2014, en el trámite de segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga revocó las condenas y declaró improcedente la acción constitucional. Al dar respuesta a la demanda, Incopav S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia del contrato laboral a término indefinido y que hubiera Radicación n.° 83523 4 SCLAJPT-10 V.00 terminado sin justa causa, dijo que no le constaban las afecciones de salud del demandante.

Aceptó lo demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y de la discapacidad, cobro de lo no debido, pago de lo no debido, compensación y buena fe. Incopav S.A. presentó demanda de reconvención con el fin de que se declarara que la terminación del contrato se dio por expiración del plazo pactado y que se le devuelvan los dineros pagados en cumplimiento del fallo de tutela del Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja.

Al contestar la demanda de reconvención, Eusebio Cárdenas Navarro se opuso a las pretensiones. Indicó que en el fallo que resolvió la acción de tutela no se ordenó rembolsar los dineros pagados a título de indemnización y salario, aceptó los demás. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas y mala fe del demandante en reconvención. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 17 de octubre de 2017, resolvió: Radicación n.° 83523 5 SCLAJPT-10 V.00 PRIMERO: DECLARAR ineficaz la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo fijo pactado de la que fue objeto el demandante EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO el 3 de julio de 2014 y, por ende DECLARAR que no hubo solución de continuidad en el contrato de trabajo que lo vinculaba con la empresa INCOPAV S.A. por lo que expuesto en la parte motiva de esta providencia. CONDENAR a la empresa INCOPAV S.A. a REINTEGRAR al TRABAJADOR EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO al cargo que ocupaba o a uno de igual o similar jerarquía con el consecuente pago de los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema general de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, desde el 4 de julio de 2014 hasta cuando se haga efectivo el reintegro teniendo como salario para efectos de su liquidación la suma de $1.460.910, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la empresa INCOPAV S.A. a pagar al demandante EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO la suma de $8'765.460 por concepto de la indemnización especial contemplada en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: AUTORIZAR a la empresa INCOPAV S.A. a DESCONTAR de la anterior condena los valores pagados al demandante EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO por concepto de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, aportes al sistema general de seguridad social en salud, pension (sic) y riesgos laborales e indemnizaciones con ocasión de la acción de tutela tramitada por el demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción de COMPENSACION Y NO PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES QUE SE DEMANDAN POR TERMINACION (sic) DEL CONTRATO DE TRABAJO POR LA EXPIRACION (sic) DEL PLAZO, INEXISTENCIA DE DISCAPACIDAD QUE SE DEMANDA, COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO DE LO REALMENTE CAUSADO Y BUENA FE, formuladas por la demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante Radicación n.° 83523 6 SCLAJPT-10 V.00 providencia del 9 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Incopav S.A, modificó la decisión en los siguientes términos:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia para en su lugar ABSOLVER a la sociedad INCOPAC (sic) S.A., de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO.

SEGUNDO: CONDENAR al señor EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO reintegrar de manera indexada, a la empresa demandada todas las sumas de dinero que recibió a causa del reintegro que se ordenó mediante un fallo de tutela proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Señaló que no era objeto de discusión que entre las partes existió un contrato laboral a término fijo vigente entre el 28 de octubre de 2013 al 3 de julio de 2014 como obrero nivel II.

Estableció como problema jurídico determinar «[ ] si el actor resulta beneficiario de las consecuencias consagradas en el artículo 27 Ley 361 de 1997». Indicó que el 4 de mayo de 2014 Incopav S.A. le comunicó al demandante sobre la no prórroga del contrato y que el vínculo finalizaría el 3 de julio del mismo año, mientras que las incapacidades médicas concedidas iniciaron el 24 de mayo de 2014 por lo que antes de esta fecha el accionante no tenía ningún problema de salud.

Frente a la estabilidad laboral reforzada, sostuvo: Radicación n.° 83523 7 SCLAJPT-10 V.00 El criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia radicado 77595 del 2 de agosto del 2017 en lo que interesa: “Las garantías a la estabilidad previstas en el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 no están destinadas a trabajadores con cualquier tipo de enfermedad o limitación sino a aquellas que sufren una limitación moderada, severa o profunda y 2, adicionalmente el empleador debe conocer esa condición y terminar la relación laboral por razón de la limitación física sin previa autorización de las autoridades administrativas del trabajo.

No cualquier trabajador con enfermedades o incapacidad médica está cobijado por las garantías a la estabilidad y que, de cualquier manera, la condición de la discapacidad debe ser conocida por el empleador y ser la causa de la terminación de la relación laboral sin autorización previa”. Conforme a lo dicho, encuentra la Sala que si bien Don Eusebio Cárdenas para el 3 de julio de 2014 estaba gozando de una incapacidad médica lo cual daría entender que se encontraba inmerso en una situación de debilidad manifiesta en razón del estado de incapacidad y en principio ello impediría que se le diera por terminado el contrato de trabajo sin la correspondiente autorización, lo cierto es que su desvinculación laboral no se ocasionó por razón de dicha incapacidad, pues como inicialmente se refirió, el contrato de trabajo que suscribió con la demandada feneció ese día a causa del vencimiento del plazo pactado en el último otrosí suscrito visible a folio 323.

En ese orden, dado que la comunicación de la decisión de no prorrogar el contrato y dar por finalizado el mismo el 3 de julio de 2014, data del 4 de mayo de 2014, es claro que la demandada cumplió con la exigencia establecida en el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo consistente en informar con no menos de 30 días de antelación la decisión de terminación del vínculo en tratándose de contrato a término fijo, razones suficientes para acreditar que la terminación del contrato fue con base en una causa legalmente establecida, el vencimiento del plazo pactado y no a causa de las incapacidades que el actor venía generando después de conocer que su contrato no se iba a prorrogar más, por ende, el aviso oportuno de dicha decisión no genera obligación alguna a cargo del empleador.

Además de lo anterior, no se acreditó de manera alguna que para dicha calenda el promotor del litigio se encontrara con una calificación de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15 % en su estado de incapacidad. Contrario a ello obra a folio 65 una nota médica del Hospital Los Comuneros de fecha 9 de julio de 2014 donde se indica: “paciente portador de marcapasos bicameral secundario a síndrome del seno enfermo quien posterior a cumplirse la incapacidad no tiene restricciones y puede desempeñarse laboralmente”.

Radicación n.° 83523 8 SCLAJPT-10 V.00 Por ello, ante la orfandad probatoria tendiente a demostrar en primer lugar, el grado de discapacidad padecido por el actor, resulta claro para esta Sala de Decisión, como ya se dijo, la improcedencia de la aplicación del artículo 26 de ley 361 del año 1997; sumado que en el presente asunto, tampoco se probó de manera alguna que la finalización del vínculo se originara en el estado de salud del actor o de una eventual pérdida de capacidad laboral, pues nótese, la labor del accionante finalizó el 3 de julio de 2014 por razón no diferente a la expiración del plazo pactado.

Por lo que, en ese orden, se reitera, ante la orfandad probatoria, respecto de una pérdida de la capacidad laboral del actor de por lo menos el 15%, que la misma hubiese sido informada a su empleador y fuera la causa de la terminación del vínculo laboral, resulta evidente que para el momento en que se dio la terminación del vínculo laboral por vencimiento del plazo fijo pactado no tenía la obligación de solicitar autorización ante el ministerio del trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case íntegramente». la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. Radicación n.° 83523 9 SCLAJPT-10 V.00 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, [ ] al considerarse la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; lo cual, en consecuencia, deriva en la trasgresión de los artículos 1.0, 18, 19, 55, 61, 66, 127, 140, 186, 192, 193, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.° de la Ley 52 de 1975, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 17 y 161 de la Ley 100 de 1993.

Señala que de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional CC C-531 del 2000, CC T-226 de 2012 y CC SU-049 del 2019 entre otras, al momento de la terminación del vínculo laboral tenía una estabilidad laboral reforzada por un estado de debilidad manifiesta dado que dicha protección se extiende a las personas que hayan demostrado que su situación de salud les dificulta sustancialmente su desempeño en el trabajo, sin que exista una calificación previa que acredite la condición de discapacidad.

Explica que el Tribunal desconoció la aplicación constitucional del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 al determinar que la norma solo aplica para aquellos trabajadores que al momento de la finalización de la relación contractual se encuentren en una situación de discapacidad calificada en al menos 15%, con base en una situación que la ley no distingue ya que los grados de discapacidad se encuentran determinados por el Decreto 2463 de 2001.

Sostiene que, Radicación n.° 83523 10 SCLAJPT-10 V.00 Es en este sentido que incurre en yerro sustancial la decisión de segunda instancia en el presente cargo, ya que el ad quem pasó por alto que la discusión jurídica de los hechos en litigio tienen su origen en la protección constitucional, y no legal, del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por DEBILIDAD MANIFIESTA POR SALUD en cabeza mi prohijado para el momento de la finalización del vínculo laboral, por lo que estaba llamado a aplicar no otra que la jurisprudencia constitucional según la cual es ineficaz la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo fijo pactado sin la autorización previa del Inspector del Trabajo, la cual se torna inexorable; en tanto que mientras subsista la materia o sustancia que dio origen a la relación de trabajo, con vocación de continuidad y que el trabajador haya cumplido cabalmente con sus obligaciones, sin hallarse incurso en causal de despido con justa causa, la relación laboral deberá ser renovada acorde con el principio de estabilidad en el empleo (Sentencia C-016 de 1998), y ello precisamente es lo que debe ser verificado previamente por el inspector del trabajo; pues por si solo el vencimiento del plazo pactado no es causal objetiva suficiente para configurarse legítimamente la terminación del contrato, y que tenga la virtud de enervar la presunción de discriminación, y sin importar la existencia de preaviso en la forma establecida en el artículo 46 del C.S.T. Dado el marco de protección que se reclama en los hechos en litigio, no es admisible que en juicio el empleador demandado justifique su omisión precisamente en una casual legal que por sí misma no es suficiente para destruir la presunción de discriminación plenamente configurada por no acudirse al aval ministerial, ya que la causal objetiva procedente en este caso, como lo advierte la jurisprudencia constitucional señalada, es la extinción de las causas que dieron origen a la relación del trabajo o el incumplimiento grave de las obligaciones sin justa causa, lo cual no se discutió por la demandada en el proceso ordinario.

Además se advierte que la decisión recurrida ciñe su fundamentación exclusivamente a la presunta legitimidad de la terminación del contrato por el vencimiento del plazo fijo pactado, como causal justificativa, y no consideró la necesidad de la demostración de la terminación de la sustancia o materia del trabajo que dio origen a la relación laboral; lo cual era necesario para que a la luz de las sentencias C-016 de 1998 y C-531 de 2000, se concluyera, con aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en el caso sub lite, la posibilidad o no de prorroga (sic) o renovación del contrato de trabajo del señor EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO y por tanto ausencia de discriminación en el acto de la terminación del vínculo laboral; todo lo cual se reprocha adolece la sentencia de segunda instancia. Sobre este punto de la presunción de discriminación en la terminación del contrato de trabajo de una persona en condición Radicación n.° 83523 11 SCLAJPT-10 V.00 de debilidad manifiesta por salud ha sido formulada por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: "La Corte Constitucional, ha señalado que las personas con limitaciones físicas, sensoriales o síquicas tienen derecho a una estabilidad laboral reforzada, que se concreta en la prerrogativa de permanecer en el empleo y de gozar de cierta seguridad de continuidad, mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación, siendo una de sus mayores implicaciones la inversión de la carga de la prueba, de suerte que se constituye una presunción de discriminación sobre todos los actos que tengan por finalidad desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores con alguna discapacidad, al punto que corresponde al empleador desvirtuar la presunción y demostrar que tales actuaciones atienden a una causal objetiva (Sentencia T 504, 2008).

Es por esto que la terminación del contrato de trabajo a término fijo por el simple vencimiento del plazo pactado, de un trabajador en condición de debilidad manifiesta por el estado de salud, se torna ineficaz sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin más consideraciones; puesto que, en estos casos, el vencimiento del término de duración establecido no se constituye como una causal objetiva suficiente o constitucionalmente legitima para proceder con la terminación del vínculo laboral, debiendo analizar otras circunstancias de continuidad de la materia origen de la relación de trabajo, en atención al principio laboral de primacía de la realidad sobre las formas, estando el empleador obligado a obtener la respectiva autorización ministerial que verifique estas situaciones y ausencia de discriminación, so pena de tener que lidiar con las consecuencias jurídicas sancionatorias de la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo; tal como lo estableció la sentencia C-531 de 2000.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía indirecta, […] al considerarse la sentencia acusada como violatoria de artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la modalidad de la falta de apreciación de pruebas que llevaron al sentenciador de segunda instancia a incurrir en error de hecho; lo cual, en consecuencia, deriva en la trasgresión de los artículos 1.⁰, 18, 19, 55, 61, 66, 127, 140, 186, 192, 193, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.º de la Ley 52 de 1975, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, 17 y 161 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 83523 12 SCLAJPT-10 V.00 Señala como error de hecho «[…] que se tuviera por no probado, estándolo, el hecho de la condición de debilidad manifiesta por salud de que era titular mi prohijado al momento de la finalización del vínculo laboral el 3 de julio de 2014». Como pruebas dejadas de apreciar indica: 1. Respecto de la prueba documental número 8º aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente incapacidad médico laboral de fecha 25 de mayo de 2019 (sic) otorgada al accionante, desde el 24 de mayo al 27 de mayo de 2014, otorgada al accionante por el diagnóstico "BRADICARDIA, no especificada", la sentencia no da por demostrado, estándolo, que los padecimientos de salud del señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO iniciaron el 24 de mayo de 2019 (sic) debido a " CUADRO CLÍNICO DE 2 DIAS DE EVOLUCION (sic) CARACTERIZADO POR MAREO, ASTENIA, ADINAMIA MARCADA, CON EPISODIOS DE LIPOTIMIA, MOTIVO POR EL CUAL ASISTE A CONSULTA EXTERNA DE DONDE REMITEN POR ENCONTRARLO CON SÍNTOMAS EXACERBADOS Y BRADICARDIA IMPORTANTE.

( )". 2. Frente a la prueba documental número 9º aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente en prórroga de la incapacidad médico laboral otorgada al demandante desde el 24 de mayo de 2014, por 30 días más, a partir del 28 de mayo y hasta el 26 de junio de 2014, por diagnóstico de "SÍNDROME DEL SENO ENFERMO”, la sentencia no da por demostrado, estándolo, que la condición de salud que le fue diagnosticada al señor EUSEBIO CÁRDENAS (sic) NAVARRO que inició el 24 de mayo de 2019 (sic), le generó incapacidad médico laboral ininterrumpida, desde esa fecha y hasta el 26 de junio de 2014. 3.

En relación con la prueba documental número 10° aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente en la realización el 3 de junio de 2014, de "IMPLANTE DE MARCAPASO DEFINITIVO BICAMERAL" al señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO, la sentencia no da por demostrado, estándolo, que el accionante, en esa fecha, fue objeto de dicha intervención quirúrgica que en consecuencia lo puso en una situación especial de disminución en su salud, merecedora de protección constitucional. 4.

Respecto de la prueba documental número 11° aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente en prórroga de Radicación n.° 83523 13 SCLAJPT-10 V.00 la incapacidad médico laboral otorgada al accionante desde el 24 de mayo de 2014, por otros 30 días más, a partir del 27 de junio y hasta el 26 de julio de 2014, con restricción total para las actividades laborales del contrato "por riesgo de desalojo de electrodo durante su actividad laboral en construcción de obras civiles", la sentencia no da por demostrado, estándolo, que para la fecha de notificación de terminación del vínculo laboral del accionante, el 3 de julio de 2019 (sic), por la causal del vencimiento del plazo fijo pactado, el estado de salud que le fue diagnosticada al señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO, la cual inició el 24 de mayo de 2019 (sic) y que le generó una incapacidad médico laboral ininterrumpida, desde esa fecha y hasta el 26 de julio de 2014, se encuadra en una condición de DEBILIDAD MANIFIESTA POR SALUD debido a la existencia de restricción laboral total en ese interregno "por riesgo de desalojo de electrodo del implante de marcapaso definitivo bicameral a él practicado durante su actividad laboral habitual contratada" como ayudante de construcción de obras civiles en sector petrolero, donde se realizan actividades de riesgo laboral clase 5.

Así las cosas, en el plenario se halló demostrado plenamente que el accionante al momento del fenecimiento de la relación laboral se encontraba en condición de debilidad manifiesta por salud como sujeto de especial protección constitucional, lo cual, de contera, a la luz de la aplicación constitucional del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deriva a la conclusión jurídica que la terminación del contrato de trabajo a término fijo por el simple vencimiento del plazo pactado del actor en condición de debilidad manifiesta por el estado de salud, se torna ineficaz sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin más consideraciones; puesto que, en este caso, el mero vencimiento del término de duración establecido no se constituye como una causal objetiva suficiente o constitucionalmente legitima (sic) para proceder con la terminación del vínculo laboral del accionante en condición de debilidad manifiesta por salud, debiéndose analizar otras circunstancias de continuidad de la materia origen de la relación de trabajo, en atención al principio laboral de primacía de la realidad sobre las formas, por lo que el empleador está obligado, inexorablemente, a obtener la respectiva autorización ministerial que verifique estas situaciones y ausencia de discriminación, so pena de tener que lidiar con las consecuencias jurídicas sancionatorias de la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo; tal como lo estableció la sentencia C-531 de 2000.

En efecto, en este punto, se aclara que el hecho referente a que el 3 de julio de 2014, la empresa INCOPAV S.A. terminó el contrato de trabajo a término fijo del señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO, sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, ha sido aceptado por la empresa demandada en las instancias, por lo que es un hecho probado.

Radicación n.° 83523 14 SCLAJPT-10 V.00 Así mismo, como consecuencia del mandato constitucional establecido en las sentencias C-016 de 1998 y C-531 de 2000, esto es, la obligación de obtener la previa autorización del inspector del trabajo para que se tenga como eficaz la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo fijo pactado de un trabajador en condición de debilidad manifiesta por salud, con la finalidad expuesta en el anterior cargo, es que se cae por su propio peso la motivación errada del Tribunal en segunda instancia, relativa a que no se arrimó prueba de que el móvil de la finalización del vínculo laboral hubiese sido la condición de debilidad manifiesta del trabajador, cuando en el caso concreto, siendo el señor EUSEBIO CARDENAS (sic) NAVARRO para el 3 de julio de 2014 titular del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada en salud, no se requiere demostrar por el accionante tal circunstancia o elemento, pues ante la ausencia del aval ministerial, en estos eventos, generan la ineficacia de la terminación del vínculo laboral y por tanto no es procedente el razonamiento del juez ad quem en ese sentido para negar la protección constitucional incoada en el proceso ordinario y haber revocada en ese estado la sentencia de primera instancia. Por otro lado, téngase presente que en primera instancia y en los términos de la decisión recurrida en casación, se dio por probado que la empresa INCOPAV S.A. desde el 24 de mayo de 2014, con anterioridad a la fecha de la finalización del vínculo laboral, tenía el pleno conocimiento de la condición de DEBILIDAD MANIFIESTA POR SALUD del accionante, en razón de la incapacidad médica ininterrumpida puesta en su conocimiento, debidamente pagadas por la empresa, desde esa fecha y que se extendió hasta el 4 de agosto de 2014 "por riesgo de desalojo de electrodo durante las actividades laborales habituales" propias del sector petrolero con riesgo clase 5, con ocasión de la cirugía de implante de marcapaso definitivo bicameral; las cuales fueron notificadas a INCOPAV S.A. y debidamente pagadas.

En este punto, no es relevante jurídicamente, si existió o no dicho conocimiento por parte de la empresa en el acto del preaviso, pues la garantía de protección de estabilidad laboral reforzada en salud, cobra importancia al momento de la terminación del vínculo laboral, indistintamente que se haya cumplido con los requisitos legales del preaviso del artículo 47 del C.S.T. 5.

En relación con la prueba documental número 12 aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente en prórroga de la incapacidad médico laboral otorgada al accionante desde el 24 de mayo de 2014, por 9 días más, desde el 27 de julio y hasta el 4 de agosto, "por riesgo de desalojo de electrodo", durante las actividades laborales habituales, la sentencia no da por demostrado, estándolo, que desde el 24 de mayo de 2014 y hasta el 4 de agosto de 2014, el señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO se encontraba gozando de la garantía constitucional de Radicación n.° 83523 15 SCLAJPT-10 V.00 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR DEBILIDAD MANIFIESTA EN SALUD debido a que en ese interregno se encontraba en una situación de salud que le impidió sustancialmente el desempeño de laborales habituales como ayudante de obra de construcción, por "riesgo de desalojo de electrodo durante la actividad laboral" contratada. 6.

Frente a la prueba documental número 230 aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente en examen ocupacional post incapacidad practicado al señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO el 6 de agosto de 2014, la sentencia no da por demostrado, estándolo, que la condición de debilidad manifiesta por salud de que era titular el accionante al momento del despido, aún con posterioridad a esa fecha, continuó demandando restricciones laborales, durante otro mes, ante la imposibilidad sustancial de desarrollo ordinariamente las actividades habituales contratadas en condiciones normales, relativas a ejercer como ayudante en construcción de obras civiles en el sector petrolero, cuyo riesgo laboral inherente es de grado 5. 7.

En relación con la prueba documental número 30 aportada con la demanda en el proceso ordinario, consistente en certificación laboral de fecha 3 de julio de 2014, en el cual se deja constancia del cargo desempeñado por el accionante: "Obrero de obra nivel II", y la naturaleza de las labores que desempeñaba a favor de la empresa demandada: "Obras de recuperación y mantenimiento de vías y locaciones de los pozos de abandono en el campo La Cira Infantas Regional Magdalena Medio", la sentencia no da por demostrado, estándolo, que las actividades laborales habituales del señor EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO a favor de la empresa INCOPAV S.A., eran de carácter operativo en obra del sector petrolero en el marco del riesgo laboral clase 5, por lo que, advirtiéndose naturaleza de las labores para las cuales fue contratado el actor, que implican la realización constante de movimientos y fuerzas mecánicas, y en contraste con la condición de salud del accionante que empezó a padecer el 24 de mayo de 2014 e intervención quirúrgica de implante de marcapaso bicameral, hacía evidente la condición de debilidad manifiesta por salud al momento de la terminación del contrato de trabajo el 3 de julio de 2014, al hallarse, por esta situación, impedido sustancialmente, así de forma temporal, para la realización de forma ordinaria de las actividades laborales contratadas en condiciones normales, y por ello con restricción laboral total durante todo el tiempo de la incapacidad ininterrumpida por el riesgo inminente de desalojo del electrodo.

Radicación n.° 83523 16 SCLAJPT-10 V.00 VIII. RÉPLICA Incopav S.A. se opone a la prosperidad de los cargos, arguye que no existe ningún fundamento fáctico, jurídico y/o probatorio que permita su procedencia. Manifiesta que la jurisprudencia de esta Corte ha planteado la tesis respecto de la procedencia de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, estableciendo así una hipótesis que predica la aplicación de esta norma, que no se encuentra presente en el caso del demandante por lo que no hay ningún error en la sentencia recurrida.

Expone que, la terminación del contrato de trabajo se fundó en las causales objetivas definidas por el Código Sustantivo del Trabajo de manera que no incurrió en una conducta discriminatoria. Así mismo, expresa que no era necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo puesto que la terminación del contrato no fue por la situación de discapacidad del demandante.

IX. CONSIDERACIONES Para la Sala, existe un defecto de orden técnico en el cargo segundo pues, de forma equivocada, acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de «[ ] falta de Radicación n.° 83523 17 SCLAJPT-10 V.00 apreciación de prueba que llevaron al sentenciador de segunda instancia a incurrir en error de hecho». Sobre el punto, la Corte ha establecido en múltiples pronunciamientos que cuando se selecciona la vía de los hechos, solo se concibe un ataque por aplicación indebida y excepcionalmente por infracción directa de una norma nacional de carácter sustancial.

Ahora bien, a pesar de que esta regla fue omitida por el casacionista, se tendrá por superada la falencia en virtud de la flexibilización de la técnica de casación que se viene acogiendo, y toda vez que en un caso similar se dijo: [ ] tal deficiencia no logra impedir el estudio sobre el fondo del ataque, en tanto que dicha irregularidad puede ser superada al emprender la Sala el análisis conjunto de las dos acusaciones, a lo cual se procede por existir identidad en el compendio normativo denunciado y perseguir un mismo propósito con similares argumentos, no obstante dirigirse el ataque por vías y modalidades de violación diferentes (CSJ SL-624-2020).

Así las cosas, el problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que el recurrente, no se encontraba en situación de debilidad manifiesta, para el momento de la terminación de su contrato de trabajo, y por tanto no había lugar a aplicar la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Al margen de las vías de ataque, resultaron probados en el proceso las siguientes conclusiones fácticas y jurídicas: (i) que el recurrente se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo a Incopav S.A, el 28 de octubre de 2013, en el Radicación n.° 83523 18 SCLAJPT-10 V.00 cargo de obrero de obra nivel II; (ii) que se realizaron tres prórrogas de su contrato, siendo la última del 4 de mayo de 2014 al 3 de julio del mismo año;

(iii) que la demandada le presentó al trabajador el preaviso comunicándole que no prolongaría nuevamente el contrato de trabajo; (iv) que la finalización del vínculo se produjo el 3 de julio de 2014, sin que mediara pronunciamiento por parte del Ministerio del Trabajo; (v) que nunca fue calificado para determinar su pérdida de capacidad laboral y (vi) que se encontraba incapacitado al momento de la terminación de la relación laboral.

El Tribunal utilizó dos argumentos para revocar la decisión del juez. Primero, que las incapacidades iniciaron el 24 de mayo de 2014, es decir, 20 días después de habérsele notificado la decisión de no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo y, por ende, la desvinculación laboral no se ocasionó como consecuencia de ella. En segundo lugar, que no se demostró que los padecimientos de salud generaran una discapacidad, de manera que el recurrente no cuenta con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%; y, por el contrario, «[ ] obra al folio 65 obra (sic) nota médica [ ] donde indica: “paciente portador de marcapaso bicameral secundario a síndrome del seno enfermo quien posterior a cumplirse la incapacidad no tiene restricciones y puede desempeñarse laboralmente”».

Radicación n.° 83523 19 SCLAJPT-10 V.00 Para la solución del caso en concreto la Sala comenzará por recordar la tesis sostenida por esta Corporación en torno a la protección legal y constitucional de las personas con alguna afectación física, mental o sensorial conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, continuará con la importancia y el impacto que supone la entrada en vigencia para Colombia de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) y por último, se ocupará del caso en concreto.

I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de la Corporación La Corte debe comenzar por recordar que con suficiente antelación ha sostenido que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.

Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Radicación n.° 83523 20 SCLAJPT-10 V.00 Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del Radicación n.° 83523 21 SCLAJPT-10 V.00 trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad Radicación n.° 83523 22 SCLAJPT-10 V.00 del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.

Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.

Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia Radicación n.° 83523 23 SCLAJPT-10 V.00 CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: en principio, una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta (CSJ SL2660-2018).

Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten Radicación n.° 83523 24 SCLAJPT-10 V.00 afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.

Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). II. La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.

Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 con vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que, a partir de la citada fecha, entró en vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina Radicación n.° 83523 25 SCLAJPT-10 V.00 internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.

Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todos los seres humanos deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.

Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de afectación en su salud, lo cual – se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.

De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.

Radicación n.° 83523 26 SCLAJPT-10 V.00 El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.

Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería Radicación n.° 83523 27 SCLAJPT-10 V.00 severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.

Por encima del 50%, la persona sería declarada inválida. Entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico-rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial. Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.

Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».

El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las Radicación n.° 83523 28 SCLAJPT-10 V.00 afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de limitación y que conduzca a la denegación u Radicación n.° 83523 29 SCLAJPT-10 V.00 obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad.

Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «[ ] por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con los obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.

Radicación n.° 83523 30 SCLAJPT-10 V.00 c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una disminución o una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.

De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona con alguna limitación, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el laboral.

Todo lo anterior quiere decir ya no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesita demostrar, como se dijo, la respectiva afectación, pero en relación con las barreras que enfrenta la persona.

Solo allí podrá evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Radicación n.° 83523 31 SCLAJPT-10 V.00 Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.

Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación discapacitante del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es Radicación n.° 83523 32 SCLAJPT-10 V.00 deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona con alguna deficiencia. Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo deben tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.

El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y Radicación n.° 83523 33 SCLAJPT-10 V.00 empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.

Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Radicación n.° 83523 34 SCLAJPT-10 V.00 Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.

Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.

En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] La OIT, por su parte reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente Radicación n.° 83523 35 SCLAJPT-10 V.00 del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.

Lo que, sin embargo, en todo caso reitera la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas.

Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad. Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares.

Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma. Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.

Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.

Puede intentar superar las 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices. Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. Radicación n.° 83523 36 SCLAJPT-10 V.00 limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas.

Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante. Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible.

Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad. Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.

III. Caso concreto No está discutido en juicio que el 24 de mayo de 2014 fue hospitalizado el recurrente por «BRADICARDIA NO ESPECIFICADA». Lo que derivó en una incapacidad conocida por el empleador de cuatro días, esto es, hasta el 28 de mayo Radicación n.° 83523 37 SCLAJPT-10 V.00 del mismo año. Y que luego se sucedieron otras incapacidades, incluso con posterioridad a la fecha de la terminación del vínculo laboral.

Sin embargo, lo que no fue debatido en las instancias y menos aún quedó demostrado, es con qué barreras interactuó el señor Cárdenas Navarro a propósito del diagnóstico que afectaba su salud, o cómo aquello influyó en la obstaculización de su integración en el ambiente de trabajo, comoquiera que no está acreditado, por ejemplo, que tal condición le acarreara una disminución en su capacidad de trabajo.

Pero además de no haberse demostrado lo anterior, se atribuye un error, entre otras razones, en la ausencia de calificación del señor Cárdenas Navarro. No obstante, el fallador de manera acertada, aplica la jurisprudencia vigente de esta Corporación en cuanto a los requisitos que deben acreditarse para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Los mismos que fueron señalados, entre otras, en la sentencia CSJ SL711-2021 que estableció: […] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Radicación n.° 83523 38 SCLAJPT-10 V.00 Respecto de la primera exigencia, aunque la legislación nacional e internacional no señalan expresamente una regla numérica para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia, o es «parámetro jurisprudencial» en los ocurridos durante la misma (CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021).

De tal manera que la parte de la norma referente al grado de discapacidad del trabajador, ha sido el que ha orientado la jurisprudencia de esta Corte para identificar a los depositarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa. En el presente caso, acogiendo esta línea jurisprudencial, el Tribunal con acierto consideró que no se probó en las instancias que «[ ] el promotor del litigio se encontrara con una calificación de pérdida de capacidad laboral igual o superior al quince por ciento (15%) en su de discapacidad».

Ello, además, encontró mayor soporte en el examen probatorio realizado por el Tribunal del cual concluyó que no podía determinar si los padecimientos de salud generaban una discapacidad por lo menos en el grado «[ ] comentado que de lugar a enmarcar la situación del actor en un estado de debilidad manifiesta, pese a la ausencia de calificación de Radicación n.° 83523 39 SCLAJPT-10 V.00 pérdida de la capacidad laboral; hechos que derivan en la inaplicabilidad de la ya mencionada ley 361 del 97» Bajo este entendido, no se equivocó el juzgador al indicar que la protección laboral estaba sometida a la acreditación de un grado de discapacidad específico, pues como se explicó, conforme los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia de esta Corte como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo sobre el que se discierne, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15% de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga.

En lo que atañe a la segunda exigencia, en la sentencia CSJ SL1236-2021, se explicó que uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio, «[ ] es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo», pues será tal elemento el que permitirá dilucidar si la decisión de ponerle fin al mismo estuvo motivada por el estado de salud del trabajador y, por ende, es discriminatorio.

Este presupuesto tampoco fue desconocido desde lo jurídico por el Tribunal, en la medida que lo tuvo como requisito para analizar la protección invocada por el accionante, así como parámetro de acreditación probatoria Radicación n.° 83523 40 SCLAJPT-10 V.00 para verificar su cumplimiento. Lo anterior se concluye del razonamiento expuesto por el fallador cuando afirma: [ ] dado que la comunicación de no prorrogar el contrato y dar por finalizado el mismo el 3 de julio de 2014, data del 4 de mayo de 2014 (folio 324), esta sala tiene que la demandada cumplió con la exigencia establecida en el artículo 46 del C.S.T, consistente en informar, con no menos de 30 días de antelación, la decisión de terminación del vínculo tratándose de contratos a término fijo; razones suficientes para acreditar que la terminación del contrato fue con base en una causa legalmente establecida, el vencimiento del plazo pactado y no a causa de las incapacidades que el actor venía generando después de conocer que su contrato no se iba prorrogar más, por ende, el aviso oportuno de dicha decisión no genera obligación alguna a cargo de la entidad En últimas consideró que el trabajador no se encontraba en situación de discapacidad ni era posible predecirlo.

Es necesario recordar que al momento del preaviso de la terminación del vínculo laboral (4 de mayo de 2014), no se había presentado la condición médica que supuso la primera incapacidad por un término de 4 días, desde el 24 de mayo de 2014. Ahora bien, es cierto que la condición de discapacidad no debe soportarse exclusivamente en la calificación de la pérdida de capacidad laboral, pues esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJSL10538-2016;

CSJ SL2586-2020 y CSJ SL711-2021 admitió la libertad probatoria para tales efectos y ha reconocido que una calificación técnica descriptiva no es el único medio idóneo para probar esa condición, ya que «[ ] en el evento de que no exista […] y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [por excepción] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, «[…] Radicación n.° 83523 41 SCLAJPT-10 V.00 sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección», como en los casos en los que, [ ] el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo.

Sin embargo este no es el caso del recurrente, se insiste, como lo dijo el Tribunal, que el trabajador no tenía incapacidades regulares, de hecho la primera de estas fue el 24 de mayo de 2014, y no se establecieron circunstancias específicas para desempeñar sus labores, al punto que el fallador citó la anotación de la historia médica visible a folio 65 en la que con claridad se establece que el trabajador era portador de un «[ ] marcapaso bicameral secundario a síndrome del seno enfermo quien posterior a cumplirse la incapacidad no tiene restricciones y puede desempeñarse laboralmente«.

La conclusión anterior, en manera alguna riñe, con la presunción legal, en virtud de la cual el despido es «[…] discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada», pues así está adoctrinado en la sentencia CSJ SL1360-2018. Entonces, le corresponde al trabajador demostrar la situación de discapacidad, en alguno de los grados indicados, a través de cualquier medio probatorio, para que el mecanismo protector se active.

Por su parte, el empleador tiene la carga de acreditar que la finalización del vínculo se dio por una causa Radicación n.° 83523 42 SCLAJPT-10 V.00 objetiva, para desvirtuar aquella. Frente a esto último, en perspectiva de los contratos de trabajo a término fijo, modalidad que ciertamente fue la que ató a las partes, esta Sala en providencia CSJ SL2586-2020, reiterada en CSJ SL711- 2021, explicó que si bien la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo, no necesariamente deviene en una causa objetiva, ya que no es un suceso que ocurra por sí solo, sino que «[ ] está permeada por la voluntad unilateral del empresario o del trabajador de no prorrogarlo».

Por ello, para el caso de los trabajadores con discapacidad moderada o superior, solo puede constituir una verdadera causal objetiva, si el empleador logra demostrar que los hechos que le dieron origen a ese tipo contractual, se extinguieron, pues no de otra forma podría justificarse de manera neutra y sin apego a la condición del afectado, que el contrato no se renovara.

En efecto, en la primera de las sentencias indicadas, se ilustró: En tal sentido, como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada. Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la terminación del contrato por una causa neutra, tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo.

En consecuencia, la Corte adoctrina que, en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados a término fijo, es Radicación n.° 83523 43 SCLAJPT-10 V.00 necesario que la decisión de no prórroga proveniente del empleador esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados. Por consiguiente, si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial; solo así quedará acreditado que su decisión de no renovar el contrato de trabajo estuvo desprovista de una conducta discriminadora.

(subraya la Sala) En otras palabras, para que se active la obligación del empleador de demostrar que la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial, el trabajador debe acreditar primero su discapacidad, y en el caso bajo estudio, se insiste, esta condición no quedó probada. Por el contrario, tal y como lo afirmó el Tribunal, la sociedad Incopav S.A probó que «[ ] la labor del accionante finalizó el 3 de julio de 2014 por razón no diferente a la expiración del plazo pactado.

Aunado a todo lo anterior, en el cargo segundo la censura afirma que se incurrió en, [ ] grave error de hecho en la fundamentación de su decisión habida cuenta de la inexistencia de valoración probatoria de los medios de convicción que a continuación se relacionan, pues, en especifico, la falta de apreciación de estas pruebas, individualmente y en conjunto, incidió inexorablemente a que se tuviera por no probado, estándolo, el hecho de la condición de debilidad manifiesta por salud de que era titular mi prohijado al momento de la finalización del vínculo laboral el 3 de julio de 2014.

Lo afirmado por el casacionista no es cierto, pues el Tribunal sí valoró las pruebas que se acusan de no ser apreciadas, hecho que surge con claridad al analizar la sentencia que afirma: Radicación n.° 83523 44 SCLAJPT-10 V.00 De la documental. Resulta relevante para resolver la Litis, la epicrisis del demandante folio 53 a 55. Las incapacidades folio 56 a 59, 63, 64, 340, 343 como también las copias del contratos de trabajo y sus correspondientes Otros si, folios 311 a 324.

Una vez analizada las pruebas vertidas en autos, en especial la prueba documental atendiendo a las manifestaciones del recurrente, advierte la sala que el actor acudió al servicio médico de la unidad clínica del Magdalena SAS, el 24 de mayo de 2014 y, nos remitimos a ese documento conocido por las partes visible a folios 53 a 55. Del mismo modo se encuentran las siguientes incapacidades, las vamos a resaltar dada su importancia. El 24 al 27 de mayo de 2014 folio 340; 28 de mayo al 10 de junio de 2014 folio 341; del 17 al 26 de junio de 2014 folio 342; del 27 de junio al 26 de julio de 2014 folio 63 y 343; del 27 de junio al 8 de agosto de 2014 folio 64 y el 5 de agosto de 2014 folio 66. [ ] En ese orden de ideas, lo primero que advierte la Sala es que las incapacidades del actor iniciaron el 24 de mayo de 2014, esto es, 20 días después de habérsele notificado la terminación del contrato de trabajo a término fijo por el celebrado.

Lo que da a entender que con anterioridad a esa fecha el accionante no tenía ningún padecimiento de salud [ ]. En este sentido, recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son diferentes. Esta Sala ha indicado que los dos fenómenos son distintos e inconfundibles, pues cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; mientras que, si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca.

La ley que regula el recurso extraordinario, separa las dos modalidades con toda claridad (artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), exigiendo que de cada uno se alegue y demuestre el error atribuido al fallo impugnado (CSJ SL1810-2018). Por esta razón se equivoca el recurrente, pues como quedó expuesto en precedencia, el Tribunal sí valoró la prueba documental.

Y, de cualquier forma, la Sala no Radicación n.° 83523 45 SCLAJPT-10 V.00 encuentra que la apreciación probatoria efectuada para lograr la libre formación de su convencimiento hubiese sido contraevidente o arbitraria, pues realizó un análisis conjunto de las pruebas que consideró relevantes para definir los hechos controvertidos en instancia y llegó a la conclusión de que, con tales medios de convicción debía revocarse la decisión de primera instancia. Conforme a todo lo anterior, no evidencia la Sala yerro jurídico ni fáctico en la decisión impugnada, razón por la cual los cargo no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO en contra de INCOPAV S.A y ECOPETROL S.A. Radicación n.° 83523 46 SCLAJPT-10 V.00 Costas como quedó expuesto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5138-2021 Radicación n.° 83523 Acta 040 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por EUSEBIO CÁRDENAS NAVARRO contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de mayo de 2018, en el proceso adelantado contra INCOPAV S.A. y ECOPETROL S.A. La aclaración se fundamenta en que no era necesario entrar a analizar la acreditación de las barreras señaladas en la Ley 1618 de 2013, que podría llegar a tener el trabajador para desarrollar sus labores profesionales, puesto que del material probatorio no se apreciaba la acreditación de los elementos necesarios para la declaración de la estabilidad laboral reforzada, aún más cuando a la finalización del Radicación n.° 83523 SCLAJPT-04 V.00 2 vínculo laboral el empleador no tenía conocimiento de la condición médica padecida por el demandante, por lo que no era posible concluir que la ruptura acaeció por los padecimiento del trabajador.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Eusebio Cárdenas Navarro (Recurrente) Vs. Incopav S.A. y Ecopetrol S.A. – Rad. 83523 (SL5138–2021). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, debo indicar que si bien destaqué que salvaría voto dentro de las presentes diligencias, después de revisar la sentencia en cuestión, rectifico lo anunciado, es decir, acompaño la decisión en su totalidad.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Código de verificación: 110D544A8E0D292F7EE837B81744FC7A9BDDB4948F8A2A50670E67B41100BB7C Fecha: 2024-02-08