CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71050 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5135-2019 Radicación n.° 71050 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de enero de 2015, en el proceso ordinario laboral que en su contra adelantaron MARÍA VICTORIA LONDOÑO MARÍN y LUIS ALFONSO POSADA GIL.

I.

ANTECEDENTES María Victoria Londoño Marín y Luis Alfonso Posada Gil, reclamaron a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 9 de febrero de 2013 (cuando falleció su hijo Cristian Camilo Posada Londoño), el retroactivo, incluidas las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, lo que resultara extra y ultra petita, además de las costas.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, afirmaron que: su hijo Cristian Camilo quien nació el 20 de febrero de 1992, estuvo afiliado en pensiones a la demandada, era soltero, sin hijos y ninguna relación sentimental permanente, convivió con ellos bajo el mismo techo y veló por su sostenimiento económico de manera casi total y absoluta hasta la fecha de su deceso, el 9 de febrero de 2013, pues no laboran, no perciben pensión, no han recibido herencias, legados ni donaciones.

Dijeron que como consecuencia del óbito, reclamaron la pensión de sobrevivientes a la demandada, sin embargo, en comunicación del 12 de junio de 2013, la entidad la negó con sustento en que, «no dependían económicamente del asegurado fallecido», manifestación que dicen, no es cierta toda vez que el padre realiza actividades musicales los fines de semana y la madre vende mercancías a crédito.

Declararon que el fallecido dejó reunidos los requisitos legales para procurarles el derecho a la pensión de sobrevivientes (artículo 12 Ley 797 de 2003), por haber cotizado más de 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, hecho que no desconoce la accionada pues, en su respuesta aceptó que cotizó 83,62 semanas que resultan suficientes para otorgar la prestación reclamada (f.° 6 a 11, 24 y 25 cuaderno de las instancias).

La convocada a juicio al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la afiliación de Posada Londoño, la reclamación pensional y su negativa. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y compoensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, reconocimiento prestación subsidiaria-devolución de saldos, y buena fe.

Además, afirmó, que de conformidad con la fecha de fallecimiento del afiliado, la Ley 797 de 2003 era la llamada a ser aplicada para resolver el caso, dijo que la entidad comprobó, a través de la investigación administrativa, que los demandantes no cumplían con los requisitos allí dispuestos, tal situación se vislumbra en la medida que «la dependencia pregonada para con el causante no revestía la condición de trascendental para las condiciones de vida de los padres, lo anterior por cuanto los mismos recibían soporte de terceros» (f.° 34 a 44 y 63 a 67 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, profirió fallo el 30 de octubre de 2014 (f.° 83 a 87 cuaderno de las instancias), en el cual resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que los señores LUIS ALFONSO POSADA GIL, con cédula No. 70.080.063 y la señora MARÍA VICTORIA LONDOÑO MARÍN, con cédula No. 43.530.483, les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en calidad de padres del asegurado fallecido el 09 de febrero de 2013, CRISTIAN CAMILO POSADA LONDOÑO, quien en vida se identificaba con la cédula No. 1.037.618.751.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a favor de los señores LUIS ALFONSO POSADA GIL y MARÍA VICTORIA LONDOÑO MARÍN, pensión de sobrevivientes en calidad de padres del asegurado fallecido CRISTIAN CAMILO POSADA LONDOÑO, a partir del día 09 de febrero de 2013, en cuantía mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente – que se divide en 50% para cada uno de los padres,- teniendo en cuenta 13 mesadas anuales (Acto Legislativo 01/2005) e incrementos legales anuales; cuyo retroactivo a la fecha de la presente Sentencia (incluye mesada de octubre de 2014), asciende a la suma de seis millones, ciento cincuenta y ocho mil, setecientos cincuenta pesos ($6.158.750), más intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, respecto del valor de cada mesada causada a partir del día 11 de junio de 2013, hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación.

TERCERO: DECLARAR PROCEDENTES la excepción de INDEXACIÓN propuestas por PROTECCIÓN S.A., e IMPROCEDENTES las demás EXCEPCIONES propuestas, en tanto riñen con los argumentos que conforman la ratio decidendi de la presente Sentencia.

CUARTO: COSTAS del proceso a cargo de PROTECCIÓN S.A., respecto de las cuales se fija la suma de $2.500.000, por concepto de “agencias en derecho” (Ley 1395/2010, art. 19, Acu. 1887/03 C S de la Judicatura). Inconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió fallo el 29 de enero de 2015 (f.° 94 y 95 cuaderno de las instancias), a través de la cual confirmó el de primer grado y dejó las costas a cargo de la demandada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó dos problemas jurídicos a resolver, i). establecer si los padres del causante acreditaron la dependencia económica respecto del hijo fallecido para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y, ii). si es procedente el reconocimiento de intereses moratorios.

Para comenzar, precisó que no había discusión en lo atinente a que: Cristian Camilo Posada Londoño dejo acreditados los requisitos para que en caso de existir beneficiarios, estos pudieran acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes; el afiliado falleció el 9 de febrero del año 2013 y, los señores María Victoria Londoño Marín y Luis Alfonso Posada Gil, son los padres del causante.

En punto a la dependencia económica de los padres y el mínimo vital cualitativo, empezó por referirse a lo dicho por el apoderado de la demandada, quien adujo que los aportes que hacía el fallecido no resultaban suficientes para la manutención de sus padres porque tales contribuciones se destinaban al pago de servicios públicos y alimentación del grupo familiar de cada uno de ellos, de lo que se desprende que un aporte tan ínfimo no alcance a sufragar la subsistencia de aquellos; ante lo anterior, aseguró el colegiado, que si bien la dependencia económica no era absoluta, debe analizarse si los aportes realizados por Cristian Camilo entraban a cubrir las necesidades básicas de sus progenitores y si estas se vieron afectadas después de su fallecimiento.

Acudió a lo dispuesto en el literal d) del artículo 13 de la ley 797 de 2003, que establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, para el caso de los padres cuando dependan económicamente el afiliado fallecido, precisó entones, que en principio y obedeciendo a la literalidad de la norma se entendía que dicha dependencia debía ser total y absoluta, pero tal perspectiva cambió después de que la Corte Constitucional en sentencia CC C-111 de 2006 declaró inexequible estos últimos condicionamientos, para lo cual se refirió a lo dicho por la citada Corporación al igual que a las decisiones T-140 y T-327 de 2013, a través de las que se fijaron algunas reglas para determinar la dependencia económica, que concluyen en que si a partir de la muerte del afiliado o pensionado que suministraba el aporte o auxilio a los padres o hijos inválidos, estos no son autosuficientes, se les afectó la condición económica y nivel de vida que mantenían antes de ese evento, resulta procedente suplir tal necesidad mediante la prestación reclamada.

Concretó que en este asunto la sociedad demandada, en comunicación de fecha 12 de junio de 2013, fundamentó la negativa, en que «sin el aporte del afiliado fallecido, los padres pueden subsistir sin ver vulnerado su mínimo existencial ya que los gastos estaban a cargo de otras personas», pero conforme a los criterios dispuestos por la Corte Constitucional, para determinar la existencia una dependencia económica de aquellos que afirman haber dependido de forma completa o parcial del causante, así que la falta de la ayuda financiera ha experimentado una dificultad relevante para garantizar sus necesidades básicas, de lo cual se puede evidenciar que los aportes que hacía Cristian Camilo a sus padres, aunque fueron descritos como «ínfimos» por el apoderado de la demandada, si cubrían aquellas necesidades básicas de los demandantes; que por el hecho de que con la contribución que suministraba el causante se vieran beneficiados los demás miembros de cada grupo familiar, no resultaba trascendental porque lo realmente importante para determinar la calidad de beneficiarios, es que el dinero que les entregaba el afiliado era necesario para su digna subsistencia. Precisó, además, que de los testimonios que rindieran María Fary Osorio de Zuluaga, Laura Juliana Castrillón y Rodolfo Alberto Montoya Arredondo, se pudo advertir que son claros y contundentes al señalar que mientras el causante trabajo para arrendamientos Nutibara y en el taller de motos, les ayudaba a sus padres entregándoles una parte de su salario a cada uno, dinero que era utilizado para el pago de servicios públicos, alimentación y transporte, que desde cuando murió Cristian Camilo la situación económica de sus progenitores se ha visto afectada porque no tienen ingresos suficientes.

Hizo énfasis en la declaración de Laura Juliana quien dijo haber sido la novia del afiliado, lo acompañaba a cambiar el cheque y aseguró que le constaba personalmente que dividía parte del dinero para el papá, la mamá y los gastos de él en sumas de entre doscientos y trescientos mil pesos, pues la progenitora es ama de casa y el padre laboraba en un taller, que la ausencia de la ayuda que brindaba Cristian Camilo desmejoró las condiciones económicas y sociales de sus padres.

Así las cosas, concluyó que el apoyo económico que brindaba el causante a sus padres, hasta el fallecimiento (instante en el cual se analiza la dependencia económica), independientemente de que un año atrás el afiliado no se encontrará activo laboralmente, resultaba necesario para que los padres pudieran satisfacer sus necesidades básicas y la falta de su aporte, trajo como consecuencia un desequilibrio económico en el grupo familiar que integraba cada uno de ellos, por ello resulta necesario que la demandada reconozca y pague la pensión de sobreviviente a sus progenitores con el fin de que se les garantice el suministro de los recursos necesarios para una vida en condiciones dignas, razones por las que confirmó la decisión del a - quo.

De los intereses moratorios, aseguró que contrario a lo dicho por la demandada, se considera que en el presente caso proceden, porque se generan de manera objetiva una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y vencido el término concedido por la ley a la administradora para el pago de las mesadas sin que se hubiere efectuado, presupuestos que se encuentran acreditados en el proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente busca que esta Sala de la Corte case la providencia acusada. Luego, revoque el fallo del a quo para que se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra.

En subsidio, reclama se case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto no autorizó a la Administradora a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, pide que revoque en forma parcial la sentencia del juez de primer grado (en lo que atañe a no haber facultado a la entidad para retener los dineros correspondientes al pago de aportes al sistema de seguridad social en salud) y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de realizar las deducciones propias del sistema de seguridad social en salud y trasladarlos a la EPS pertinente.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, y a continuación la Sala examinará conjuntamente los dos primeros, pues aunque los mismos se orientan por vías distintas, se advierte que denuncian similar cuerpo normativo y buscan el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Manifiesta que a causa de los errores de hecho que se denunciaran, en la sentencia recurrida se aplicó indebidamente: […] el artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna.

(Como lo enseña desde antiguo la H. Sala, cuando un cargo se intenta por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Como yerros fácticos, enuncia los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Posada- Londoño estaban sometidos en materia económica a su hijo al momento de su deceso cuando al expediente no se allegó prueba del importe de sus gastos, o de la disponibilidad de recursos por parte del difunto para cubrirlos, o que haga claridad sobre el monto y frecuencia del supuesto socorro del occiso. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes Posada-Londoño sufragaban su sustento con los recursos suministrados por terceras personas y, por tanto, era de esas personas y no de su vástago de quien dependían en materia monetaria. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que eventualmente diera el fallecido a sus padres era lo que les permitía sufragar su manutención. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Posada-Londoño podían ser tenidos como legítimos beneficiarios de la pensión pedida. 5. Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a cancelar la prestación de sobrevivientes. Asegura que tales errores se derivan de la equivocada o inexistente evaluación de las siguientes pruebas: Pruebas mal apreciadas Testimonios de Gloria Elena Berrío Puesta, María Fary Osorio de Zuluaga, Laura Juliana Castrillón Grandona, Rodolfo Alberto Montoya Arredondo y Adriana María Velásquez Restrepo (f. 83, c. 1, disco compacto).

Otras pruebas que el Tribunal dijo haber examinado no se reputan como evaluadas pues o su intelección fue correcta o es inane para efectos del cargo. Pruebas dejadas de apreciar Confesiones contenidas en los interrogatorios de parte rendidos por Luis Alfonso Posada Gil y María Victoria Londoño Marín (f.83, c. 1 disco compacto). El desarrollo comienza por copiar apartes de las sentencias de esta Sala, CSJ SL 4 may. 2010, rad. 37233 y CSJ SL 22 ene. 2013, rad. 37989; afirma que al estudiar el expediente fácil es comprender la impertinencia de la condena impuesta ya que es incontrovertible que el punto de partida de cualquier dependencia económica, radica en el hecho de que el benefactor cuente con los recursos suficientes para cubrir tanto sus gastos propios como los de su favorecido, sobre todo cuando en este juicio no está comprobado cuál era el ingreso real del difunto.

Asevera que el padre del causante en su interrogatorio, confesó que antes de que su hijo empezara a trabajar, se sostenía con el producto de su trabajo, con la ayuda de sus hermanas una que vivía en exterior y otra con quien residía, que luego del fallecimiento del afiliado continuó subsistiendo con lo que le proveían estas últimas, lo que en su sentir el presunto apoyo que brindara su hijo jamás fue decisivo para sobrellevar una congrua subsistencia. Del interrogatorio que absolviera su progenitora, dice reveló que habitaba en casa de su madre, con su padrastro, una hermana y una sobrina, igualmente reconoció que antes y después del fallecimiento de su hijo, era lo proveído por su madre, padrastro y unos pocos emolumentos que recibía haciendo reemplazos en un transporte escolar, con los que aseguraba su sustento, además aceptó que lo que le daba Posada Londoño era para pagar lo que él mismo consumía en el hogar.

Manifiesta que si en gracia de discusión se aceptara que el afiliado le colaboraba a sus padres con algunos medios económicos, es cierto que tal ayuda estaba lejos de generar supeditación monetaria en la medida que, como se demostró con la confesión referida para el padre sólo tendría un carácter suntuario y para la madre un carácter compensatorio, pues los dineros estaban destinados al gasto de los propios consumos del fallecido; además de lo anterior, agrega que tampoco se acreditó cuál era el monto de los recursos de los que disponía el fenecido para socorrer a sus padres, ni la cuantía de los gastos de ellos que en forma significativa les permitiera asegurar su modus vivendi.

Considera que los señores Posada-Londoño nunca probaron que su hijo tuviera dinero para socorrerlos o que teniéndolo se lo entregara o que dándoselo lo requirieran para satisfacer su mínimo vital, omisiones que resultaban suficientes para negar las aspiraciones de los demandantes y pone de presente el desatino del sentenciador de segundo grado, al otorgar la pensión de sobrevivientes sin apoyos fácticos, lo que abre la vía para el estudio de las pruebas que no son hábiles en casación. Consecuente con lo anterior, refiere que el dicho de la testigo Gloria Helena Berrio Puerta no derivó de la percepción directa de los hechos sino de conversaciones sostenidas con terceros o de la información recopilada en la investigación administrativa que hizo la demandada;

María Fary Osorio de Zuluaga, si bien tiene conocimiento que el hijo ayudaba con dinero a sus padres, también lo es que en forma expresa señaló que lo que aportaba el afiliado no era imprescindible para el sustento general sino para compartir los gastos del hogar, entre los que estaban los propios del causante, ratificó además que el fin era colaborarles sobre todo cuando están viviendo dificultades; que el declarante Rodolfo Alberto Montoya Arredondo admitió no conocer nada relacionado con la señora Londoño, aunque indicó que sabía que el hijo ayudaba eso fue porque se lo oyó decir al difunto y respecto del padre aseveró que en contadas ocasiones vio que el fallecido le daba un dinero sin que ello signifique que sea constante.

En cuanto a la declaración de Adriana María Velásquez Restrepo, dice que la citada desconoce el grupo familiar del progenitor, es una testigo de oídas y cuando afirma que «estaba presente cuando le daba en la casa de ellos», esto es, hablando de ambos padres, es evidente que tal afirmación no es cierta pues los progenitores estaban separados y no vivían juntos; de la testigo Laura Juliana Castrillón Grondona quien a pesar de aseverar que los señores Posada-Londoño si estaban sujetos a los recursos que suministraba el causante porque vio que les daba hasta $300.000, ella misma fue explícita en indicar que no siempre acompañaba a su novio a visitar a los padres, con lo que no se puede asegurar que tal socorro fuera permanente.

De las citada versiones asegura, es irremediable concluir que no permite de ninguna manera esclarecer si realmente había o no una supeditación pecuniaria de los padres frente al hijo, no hay dato alguno concerniente a la disponibilidad de recursos por parte del fallecido para colaborarle a sus progenitores y el monto de los mismos, dejando así en el limbo la existencia de la ayuda o su significancia; para concluir, se remite a una de las decisiones de esta Sala a que hizo alusión, para precisar que es a la parte demandante a quien corresponde probar por cualquier medio la dependencia económica del causante, que como la subordinación económica no se presume y no se trajeron pruebas que la acreditaran, lo atinado habría sido absolver a la demandada, con lo que se comprueban los errores de hecho atribuidos al tribunal en su fallo.

VII. RÉPLICA Alude a cada uno de los errores de hecho que propuso la censura y señaló que la afirmación hecha acerca de que los padres no eran subordinados económicamente de su hijo y que no se allegó prueba del importe de sus gastos, debe ser abordado por la vía de puro derecho, que el ad quem no desconoció que los demandantes tenían algunos ingresos, sin embargo, los mimos no eran lo suficientes para atender su propia manutención. Afirma que los interrogatorios de parte no contienen lo que el ataque afirma, que de la revisión de tal prueba lo que se hace es comprobar que el hijo aportaba la mayoría de los gastos y que tenía ingresos de su trabajo y otro adicional, cantidades con las que apoyaba a sus progenitores; dice que la prueba testimonial no es apta para fundar un cargo en casación laboral por expresa restricción del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del tribunal por la vía del derecho, por la aplicación indebida del « artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y por la infracción directa de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 7° de la Ley 1149 de 2007 y 29 y 230 de la Constitución Política».

En el sustento, transcribe algunos pasajes de las sentencias de esta Sala, CSJ SL 21 abr. 2009, rad. 35.351, CSJ SL 22 ene. 2013, rad. 37989 y CSJ SL 5 nov. 2014, rad. 45919 (SL15116-2014), para sostener que: […] no cabe duda que el juzgado de segunda instancia aplicó en forma indebida el artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 pues aunque la subordinación monetaria no deba ser total, como lo adoctrinó la Corte Constitucional al proferir sus sentencia C-111 de 2006, una cosa es pensar que ese sometimiento pecuniario no tiene que ser absoluto y otra cuestión muy diferente es que para que éste se dé la aportación del causante debe ser esencial para que los papás puedan garantizar una existencia digna, de suerte que es un yerro garrafal el afirmar, como lo hizo el sentenciador ad quem, que basta con que los padres se vean privados de la hipotética ayuda económica del fallecido para que se tenga por acreditado el supuesto de hecho que los convierte en legítimos beneficiarios de la pensión impetrada, ya que so pretexto de que está vedada la exigencia de una sujeción financiera total y absoluta de los progenitores para que éstos puedan disfrutar la prestación de sobrevivientes, requisito de por sí extremo, tal restricción tampoco puede mirarse en forma tan laxa e igualmente exagerada como lo es que se demuestre que los papás de un afiliado que muere pierdan una ayuda o colaboración monetaria que en forma eventual les entregase un hijo para que a partir de ello se tenga como cumplido el supuesto de la dependencia económica, y más todavía si se tiene en cuenta que lo que muestran las reglas de la experiencia es que desde que un hijo empieza a trabajar, sea soltero o casado, more o no con sus padres, lo normal es que dé algún auxilio, en dinero o en especie, sin que ello implique por sí solo que esa colaboración automáticamente los convierte en subordinados en materia pecuniaria de su descendiente.

Manifiesta que al examinar la sentencia a la luz de los parámetros fijados por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 2014, rad, 45919, el colegiado «pasó por alto verificar si la imaginaria ayuda del finado cumplía con las condiciones indispensables para que pudiera tenerse como subordinante», también dejo de lado que al juicio no se allegó «comprobación, distinta de las menciones hechas por los demandantes en su beneficio, sobre la cuantía de los recursos devengados por el causante y sobre la disponibilidad de recursos con los que contaba para favorecer a sus padres», que tampoco se incorporó a la actuación una prueba de « la periodicidad del auxilio que hipotéticamente les entregaba» ni la exigencia planteada por esta Sala, acerca de que «la participación económica debe ser regular y periódica», que de aceptarse que había algún aporte tan solo se trataría de simples regalos, atenciones, o cualquier otro tipo de auxilio eventual del fallecido hacia el presunto beneficiario.

Asegura que no se demostró la significancia de la eventual partida de dinero que le daba el difunto a sus padres ya que nunca se tasó el valor total de sus erogaciones, tampoco se acreditó la cuantía del socorro pecuniario del causante, razón por la que era imposible determinar la importancia del auxilio; precisa que la subordinación monetaria no se deriva de un simple aporte que pudiera hacer quien fuera afiliado a sus padres, pues para que realmente se concrete debía acreditar que sin lo que aportada el fallecido, les era imposible sufragar su modus vivendi.

Concluye, «no obstante la senda escogida para intentar el ataque, o sea, la directa, si en este escrito hubiesen eventuales alusiones de carácter hipotéticamente fáctico no por ello se está irrespetando la técnica de casación, como se desprende de los apartes de la providencia de la H. Sala del 6 de agosto de 2014, radicado 46702 (SL10507-2014)» de la cual copió un aparte.

IX. RÉPLICA Expresa que el tribunal para condenar tuvo en cuenta argumentaciones de estirpe jurídica y fáctica, consistentes en que la dependencia económica no tiene que ser total y absoluta y además, por que otros ingresos adicionales tampoco enervan la pretensión pensional siempre que no hagan al beneficiario autosuficiente, considera que como la sentencia sigue afianzada en supuestos no atacados, ellos mantienen la presunción de acierto y legalidad de que están revestidas todas las decisiones judiciales.

X. CONSIDERACIONES El punto central que suscita controversia en la entidad impugnante, gira en torno a la dependencia económica que dio por demostrada el Tribunal de los demandantes, en su condición de padres con respecto de su hijo fallecido, para de esa forma acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues a juicio del censor esa exigencia legal no fue debidamente acreditada en el plenario, y por ende, incurrió el sentenciador de alzada en los desaciertos que se relacionan en cada uno de los cargos propuestos.

Concretado lo anterior, encuentra la Sala que, desde el punto de vista jurídico, no pudo el ad quem cometer ninguna equivocación dado que esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás que la expresión « total y absoluta» atribuida a la dependencia económica de los padres, contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no puede tener tal connotación (en el sentido de exigir a los progenitores un estado de pobreza absoluta o indigencia), pues lo cierto es que así tengan un ingreso o patrimonio propio, si no son autosuficientes y dependen de la ayuda económica del hijo, podrán acceder a la pensión de sobrevivientes.

En efecto, ésta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 12 feb. 2008, rad. 31346, reiterada en la SL2800-2014 y SL4217-2018, entre muchas otras, señaló: El punto en controversia gira en torno al siguiente interrogante: si para el 4 de diciembre de 2003 (fallecimiento del afiliado), data anterior a que se declarara inexequible el aparte pertinente del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, a los padres les correspondía demostrar “TOTAL Y ABSOLUTA” dependencia económica, como lo plantea la censura, o si, por el contrario, ingresos poco significativos resultan intrascendentes para desvirtuar la dependencia económica requerida para la pensión de sobrevivientes, como lo dedujo el Tribunal.

Esta Sala de la Corte por mayoría, definió en forma reciente un asunto de similares contornos al aquí ventilado, en el que, en suma, reiteró, que la expresión “total y Absoluta”, respecto a la dependencia económica, no podía tener tal connotación, cuando los beneficiarios de la prestación no eran autosuficientes económicamente para subsistir dignamente, así tuvieran un ingreso o patrocinio poco representativo para liberarlos de estar supeditados a la ayuda del causante, por lo que tal situación sólo podía ser definida y establecida para cada caso en concreto.

En sentencia de 5 de febrero de 2008 Rad. 30992 se dijo: “Visto lo anterior, esta Corporación observa que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o ‘total y absoluta’.

“Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a re[n]glón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión ‘total y absoluta’, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente ‘se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus’; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado ‘de forma total y absoluta’, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que ‘no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal’, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.

“Así las cosas, al contrario de lo que asevera la censura, en ningún momento el Tribunal pasó por alto el condicionamiento que introdujo la mencionada disposición legal, lo que ocurrió fue que a la misma le impartió una inteligencia y alcance, que por lo atrás dicho, se aviene a su genuino y cabal sentido, interpretación que se repite, en últimas coincide con la postura inveterada de la Corte.

“Adicionalmente, cabe agregar que como también lo ha expresado la Sala, esa dependencia económica en los términos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situación que sólo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumpliría las previsiones señaladas en la ley.

“Por consiguiente, el Juez de apelaciones le dio al precepto legal en cuestión, una interpretación que de todos modos se acompasa tanto a su texto original como al que quedó luego de haberse declarado inexequible apartes del mismo”. Las reflexiones antes reproducidas se acomodan a los hechos debatidos en este proceso; por lo tanto, al encontrarse la decisión del Tribunal, acorde con los razonamientos de esta Corporación, el cargo no prospera.

Negrilla del original En consecuencia, no incurrió el ad quem en ningún error jurídico, pues lo cierto es que éste dio un entendimiento a la expresión « total y absoluta», contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, acorde con la interpretación que ha sostenido esta Sala de tiempo atrás y que corresponde con el actual criterio establecido en la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional, en el sentido de que no puede exigirse el estado de indigencia de los progenitores en este caso, para acceder al beneficio de la pensión de sobrevivientes, pues en el ámbito de la seguridad social, más que el simple concepto de subsistencia, juega un papel preponderante el de la vida digna y decorosa, de quien se ve privado de la ayuda que le prodigaba el afiliado fallecido.

De otro lado, en lo atinente a los cuestionamientos fácticos, la Sala tampoco encuentra ningún yerro con el carácter de evidente, ostensible o manifiesto que conduzca a la anulación de la sentencia de segundo grado. En efecto, la inconformidad de la censura por esta vía se fundamenta en haber apreciado mal la prueba testimonial de Gloria Elena Berrío Puerta, María Fary Osorio de Zuluaga, Laura Juliana Castrillón Grandona, Rodolfo Alberto Montoya Arredondo y Adriana María Velásquez Restrepo y, en dejar de apreciar las confesiones contenidas en los interrogatorios de parte de rendidos por Luis Alfonso Posada Gil y María Victoria Londoño Marín. Del estudio del interrogatorio de parte absuelto tanto por la madre del causante señora María Victoria Londoño Marín como de su padre señor Luis Alfonso Posada Gil (fl. 83 cuaderno de las instancias), no emerge manifestación alguna que lleve a inferir la supuesta confesión a que alude la recurrente, sino que por el contrario, en tal diligencia los progenitores fueron claros en señalar expresamente que dependían económicamente de su hijo Cristian Camilo Posada Londoño, quien en vida les suministraba de manera constante y permanente a cada uno una suma superior a los $200.000 mensuales, lo anterior, sin desconocer que otras personas con las que residían (por estar separados), contribuían con los gastos del respectivo hogar.

Para la Sala es claro que en el interrogatorio de parte que absolvieron los demandantes, ninguno de ellos hizo algún tipo de confesión en los términos descritos por la censura, tampoco afirmación referida a la no dependencia económica respecto de su hijo, por el contrario, la señora Londoño Marín, fue clara en indicar que vivía con su hijo, su madre y su padrastro quienes contribuían con los gastos del hogar y que cuando no trabajaba Cristian Camilo ella ayudaba con los gastos haciendo reemplazos en un transporte escolar como guía, sabía igualmente que su hijo ayudaba económicamente a Luis Alfonso Posada Gil; a su vez, el padre del afiliado, indicó que además del sustento que le suministraba su hijo en forma permanente y mensual, se ayudaba económicamente con algo que una de sus hermanas le giraba esporádicamente, y con «marañitas» que se rebuscaba en carpintería. Ahora bien, en lo que hace a la testimonial rendida por Gloria Elena Berrío Puerta, María Fary Osorio de Zuluaga, Laura Juliana Castrillón Grandona, Rodolfo Alberto Montoya Arredondo y Adriana María Velásquez Restrepo, debe decirse que por tratarse de prueba no calificada, no podrá ser objeto de estudio su cuestionamiento, conforme a lo señalado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, según el cual, las únicas pruebas que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial, y solo cuando se demuestra la comisión de un desacierto probatorio protuberante con uno de estos medios de convicción, se abre la posibilidad de analizar aquellos que no son calificados, en procura de verificar si fueron o no debidamente valorados, lo cual no ocurre en el caso objeto de estudio.

En lo que tiene que ver con la dependencia económica, punto sobre el que gira la acusación, el Tribunal en su decisión consideró que con las pruebas apreciadas por esa Corporación, estaba probada. La enjuiciada, en el recurso extraordinario afirmó que no se comprobó en el proceso la existencia de dinero disponible por parte del causante para atender los gastos de sus padres, la cuantía de los mismos, ni el monto del aporte que hipotéticamente le suministraba, menos su frecuencia, lo que acredita los yerros fácticos denunciados.

En relación a la inconformidad anteriormente descrita, ha de recordar la Sala que no es necesario acreditar el monto de los ingresos aportados y devengados por el causante, como lo plantea el casacionista; así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, entre otras en sentencia CSJ SL, de 29 de abr. 2015, rad. 46151 en la que sobre tal aspecto, señaló: Ahora bien, para efectos de la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es necesario acreditar «el monto del dinero aportado» por el causante, como lo plantea el casacionista, por la razón de que ese requisito no se encuentra previsto en la ley, de modo que no podría exigirse a los demandantes el cumplimiento de cargas adicionales o ajenas a las contempladas en la legislación, que, en este caso, se concretan en la carga de demostrar la dependencia económica, para lo cual existe plena libertad probatoria en favor de la parte actora, por una parte, y libertad de apreciación de las pruebas en favor del juez, por otra.

Ante lo dicho, colige la Sala que no se demostraron los yerros fácticos endilgados por la censura al fallo de segunda instancia en la connotación de graves o manifiestos, pues como se repite, si bien los padres del afiliado fallecido desde la presentación de la demanda, aceptaron que laboraban esporádicamente como independientes, lo cierto es que tales ingresos no los convertían en autosuficientes, de suerte que el fallecimiento de Cristian Camilo Posada Londoño sí afectó las condiciones de vida de sus progenitores, que es lo que la prestación demandada entra a suplir.

En conclusión, el Tribunal no incurrió en los yerros que la censura le atribuye. De lo dicho, los cargos en estudio no prosperan. XI. TERCER CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia «por la infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 (modificado por el 10º de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1995 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998».

Manifiesta que de la simple lectura de la sentencia acusada se puede deducir que « el Tribunal soslayó que la Administradora debía practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la beneficiaria de la prestación », sobre el cual no existe duda conforme a lo previsto en el artículo 143 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su forma plena, y según lo dispuesto en el artículo 42 inciso 3º del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de pensiones deben realizar los descuentos respectivos y transferirlos a la EPS a la que esté afiliado el pensionado; que las administradoras no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio por cuanto conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (sentencia SU-480 de 1997), una vez causados ostentan la categoría de contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones consecuentes.

Agrega que como el reconocimiento de la pensión está inseparablemente unido a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es manifiesto que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial, facultando a la demandada para que retenga los dineros y los traslade a la EPS con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión, para el efecto, copió apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875, razón por la que solicita se disponga según lo actuado en el alcance de la impugnación. XII.

RÉPLICA Afirma que a pesar de que lo planteado en el cargo constituye un medio nuevo, que no fue planteado en la demanda y tampoco en el recurso de apelación por la demandada, la pretensión tampoco es factible por vulnerar el debido proceso de la parte demandante, pues ninguna controversia en las instancias se ha presentado en relación con dicho aspecto.

Insiste que plantear ahora el asunto de la devolución de aportes a salud, constituye lo que la jurisprudencia ha acuñado como medios nuevos, inadmisibles de formular en este estadio procesal, copió algunos pasajes de decisiones de esta Sala que considera se ajustan al tema que planteado. Estima que ordenar los descuentos por salud como lo solicita la demandada, es patrocinar un enriquecimiento sin causa, sobre todo cuando no hay prestación efectiva del servicio, que tampoco se pueden autorizar tales descuentos retroactivamente.

CONSIDERACIONES Una vez revisada la actuación, precisa la Sala que la actual alegación no fue motivo de pronunciamiento en las instancias, en la medida en que no fue planteada en la contestación de la demanda; tampoco mereció ningún cuestionamiento al resolverse la apelación de la parte demandada contra la decisión del juzgado, circunstancias que lo ubican en el marco de un medio nuevo, que no puede atenderse en trámite extraordinario, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la parte demandante, del cual se desprende el derecho de defensa y de contradicción cuyo ejercicio quedaría impedido, lo anterior, tal como lo señaló esta Sala de la Corte, sentencia CSJ SL9013-2017.

Ahora bien, en relación con los descuentos del retroactivo con destino al sistema de seguridad social en salud, la Corte en sentencia CSJ SL, 1359-2019, enseñó: Sea lo primero indicar que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede garantizarse la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, otorgarse las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En esa dirección, resulta menester recordar que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inciso 3.° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que no se advierta que el ad quem cometió el yerro jurídico que se le endilga al no autorizar a la administradora demandada descontar del valor de las mesadas pensionales las cotizaciones a salud, pues como se indicó en precedencia, dicha obligación opera por ministerio de la ley y, por tal razón, sin que sea necesario que medie una autorización judicial para el efecto.

Por lo dicho, el cargo en estudio no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de enero de 2015, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA VICTORIA LONDOÑO MARÍN y LUIS ALFONSO POSADA GIL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00