SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5133-2021 Radicación n.° 82519 Acta 040 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO LIZCANO GONZÁLEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 15 de febrero de 2018, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Alfonso Lizcano González demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que le fuera reliquidada su pensión de jubilación según los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 2 teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
Así mismo, buscó el reconocimiento de la prestación a partir del 20 de febrero de 2008, fecha en la que cumplió los 55 años. Con lo cual, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y dejadas de percibir, así como la diferencia entre las recibidas y las pretendidas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.
A modo de petición subsidiaria requirió que se reajustara la primera mesada «[…] teniendo en cuenta que mi pensión mensual parte del 85% del ingreso base de liquidación, habida cuenta de que tengo derecho a incremento por cada 50 semanas adicionales a las 1000, por haber cotizado 1.406». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 20 de febrero de 1953 y que registró un total de 1406 semanas de aportes en toda su vida laboral, las cuales cotizó ininterrumpidamente entre el 1º de marzo de 1973 y el 31 de julio de 2010.
Dijo que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, comoquiera que tenía 55 años y más de 20 de servicios. Relató que el 5 de agosto de 2010 elevó un derecho de petición solicitando el otorgamiento de la prestación; que por medio de la Resolución n.º GNR 127026 del 12 de junio de Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 3 2013, esta le fue otorgada a partir del 20 de febrero de 2013 con base en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, toda vez que le permitía computar tiempos trabajados en los sectores público y privado.
Explicó que, después de presentar diversos recursos contra el acto administrativo que le concedió la pensión, la entidad resolvió, a través de la Resolución n.º VPB 53477 del 22 de julio de 2015, reliquidar la mesada en un valor de $1.756.917, a partir del 20 de febrero de 2015. Sin embargo, argumentó que en el cálculo de la pensión no fue considerado el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, a saber, $2.291.666,67 para el 2010; pues de haberlo hecho con una tasa de reemplazo del 75%, su primera mesada sería equivalente a $1.718.750, a partir del 20 de febrero de 2008, momento en el que acreditó la edad según las exigencias del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Por último, mencionó haber agotado en debida forma la correspondiente reclamación administrativa, después de interponer los recursos sobre las resoluciones que negaron su reliquidación pensional. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el número de semanas cotizadas, el otorgamiento de la pensión y su posterior reliquidación y el agotamiento de la Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 4 reclamación administrativa.
Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Manifestó que no era procedente reliquidar la prestación económica con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tanto no reunía 20 años de servicio al sector público, aunado a que dicha normatividad no permite la inclusión de tiempos privados. Así mismo, recordó que la pensión le fue concedida por remisión del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, en ese orden de ideas, no era dable calcular el Ingreso Base de Liquidación (IBL) con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, buena fe, «No configuración del derecho al pago de indexación», cobro de lo no debido, «Presunción de legalidad de los actos administrativos» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 17 de enero de 2018, absolvió a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 5 Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. mediante fallo del 15 de febrero de 2018, confirmó la decisión del Juzgado. Para fundamentar su decisión, dispuso que no eran objeto de controversia los supuestos fácticos que se encontraron plenamente acreditados dentro del proceso, a saber: (i) que Colpensiones le otorgó al demandante una pensión de jubilación a partir del 20 de febrero de 2013, en cuantía mensual inicial de $1.662.629;
(ii) la que se liquidó con base en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta 1406 semanas de aportes y aplicando una tasa de reemplazo del 75% y (iii) que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Recordó que el señor Lizcano González buscó que la pensión de jubilación le fuera reconocida con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, desde el momento en que cumplió los 55 años (20 de febrero de 2008), comoquiera que se desempeñó como servidor público vinculado al Instituto de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Sin embargo, afirmó que no era posible acceder a ello, en tanto que estuvo trabajando para el Estado entre el 1º de marzo de 1973 y el 31 de diciembre de 1991, es decir, 18 años, 9 meses y 20 días. Con lo cual, no reunió la exigencia Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 6 de 20 años únicamente en el sector público previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1988.
Precisó que dicha normatividad no habilita el cómputo de aportes hechos como trabajador vinculado en empresas privadas o en calidad de independiente, pues ello está legitimado por la Ley 71 de 1988, disposición sobre la cual ya le fue adjudicada la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, aclaró que las normas debían aplicarse en su integridad y no de manera escindida en procura del principio de favorabilidad, tal y como equivocadamente lo pretendió el demandante, pues a su juicio, en el presente caso era aplicable la Ley 71 de 1988.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, «[…] REVOQUE las sentencias de primer grado emitida por el Juzgado 38 Laboral de Bogotá y segundo grado emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá» y, en su lugar, Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 7 conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Lo formula así: […] la sentencia acusada viola la ley sustancial, concretamente por la violación DIRECTA del artículo 4 de la Constitución Política, el cual indica que LA CONSTITUCIÓN ES LEY DE LEYES Y de EL (sic)
ARTÍCULO 13 de la Misama (sic) C.P. que establece el derecho pleno a la igualdad: No pueden existir en Colombia trabajadores y/o pensionados de primera o segunda categoría: QUIENES APORTAMOS PARA LA PENSIÓN MERECEMOS QUE SE NOS RECONOZCA Y PAGUE IGUAL DERECHO, desde luego atado al aporte que para el efecto hicimos. VII. SEGUNDO CARGO Se plantea de la siguiente manera: […] la sentencia acusada incurre en la violación indirecta del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN que me fue aplicado limitadamente al no reconocerme la pensión desde cuando cumplí 55 años de edad APLICANDO ERRÓNEAMENTE EL Artículo 1º Ley 33 de 1985 que establece: La Ley 33 de 1985 dispuso en su Artículo 1º.
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
En unión con lo establecido en el artículo 8 de la misma Ley que establece que Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 8 los aportes efectuados por intermedio de entidades oficiales y personas privadas, incluyendo el aporte como trabajador independiente, se suman para efectos pensionales. VIII. RÉPLICA Señala que el recurso presentado tiene varios errores de técnica, los cuales comprometen su estudio de fondo.
En ese sentido, el alcance de la impugnación es inadecuado pues no es posible en sede de instancia revocar las sentencias de primera y segunda, pues ello constituiría un contrasentido si se tiene en cuenta que el propósito del recurso extraordinario es justamente desaparecer de la vida jurídica el fallo del Tribunal. Frente al primer cargo, dice que tiene una proposición jurídica incompleta pues no denuncia la modalidad en la que fue violada la ley sustancial, es decir, la aplicación indebida, interpretación errónea o la infracción directa.
Sobre el segundo ataque, alega que, si bien se mencionó la vía indirecta como mecanismo para vulnerar las normas, no se identificaron los errores de hecho ni las pruebas mal apreciadas a través de las cuales el Tribunal incurrió en los desatinos que se le atribuyen. Lo anterior, a su juicio, supone una argumentación insuficiente que no tendría la vocación de prosperar.
Por último, menciona que, aun cuando la Corte decidiera superar todos los errores de técnica y, en su lugar, analizara de fondo el recurso, no podría salir avante ya que Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 9 se resolvió el caso de acuerdo con la jurisprudencia actualmente vigente. Así pues, sostiene que el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no le es aplicable al demandante, pues este no permite el cómputo de tiempos públicos y privados, contrario a lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, la cual sí legitima esa opción y fue con la que se le reconoció la prestación de jubilación. En ese orden de ideas, luego de citar extractos de la providencia CSJ SL3488-2019, concluye: Por tanto, como quiera que sólo la Ley 71 de 1988 permite tener en cuenta tiempos de servicio en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas a cajas de previsión o de la seguridad social y sumar estos periodos, fue reconocida en debida forma la prestación respetando el régimen de transición aludido por el actor. […] En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente en pretender la casación el fallo del colegiado, mucho menos en obtener el reconocimiento de la prestación de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, dado que la normativa aplicable es la Ley 71 de 1988, al tener semanas cotizadas desde el sector privado y periodos de tiempo laborados en el sector oficial, respetando así su beneficio transicional; tal como lo hizo COLPENSIONES en las resoluciones mencionadas.
IX. CONSIDERACIONES Una vez analizados los dos cargos presentados, encuentra la Sala que tal y como lo anunció la réplica, tienen varios errores de técnica que comprometen el estudio de fondo del recurso extraordinario. Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 10 Al respecto, recuerda la Sala que la demanda de casación no le otorga competencia para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, habida cuenta de que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente el litigio sometido a su consideración y a mantener el imperio de la ley.
Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Así mismo, para la consecución del objeto de la casación, la demanda debe reunir las exigencias formales previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso parece más un alegato de instancia que una demanda de este tipo. En este punto, es necesario recordar que al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 11 Así, en esta sede se enfrenta la sentencia gravada y la ley, de cara a los errores jurídicos o fácticos que se imputan para lograr el quiebre de la decisión bajo análisis, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Dicha acusación a la sentencia de segunda instancia debe ser clara, racional y lógica, y además debe existir una demostración efectiva y real de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, porque el fin de la casación, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del Tribunal sino en acreditar sus yerros de la manera antes dicha.
Conforme lo anterior, se tiene que, el alcance de la impugnación, se formula de manera equivocada al pretender que se case el fallo del tribunal y al mismo tiempo que se revoquen «[ ] las sentencias de primera y segunda instancia» Lo previamente dicho es jurídicamente imposible, porque cuando la Corporación anula la sentencia atacada, ésta desaparece del mundo jurídico, lo que impide, por sustracción de materia, otra decisión respecto a ella misma y, además, porque una vez ella se casa, la Sala no actúa como juez extraordinario, sino con competencia funcional para pronunciarse sobre el primer fallo.
Así lo dijo la Corte, en sentencias como la CSJ SL4084- 2018, en la que se afirmó: Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 12 […] el primer requisito de la demanda de casación consiste en la clara enunciación de la actividad que solicita que la Corte emprenda como Juez de casación y, enseguida, como fallador de segunda instancia, desde luego, si resultó positivo el primer ejercicio.
De esta suerte, debe ser explícito y coherente al solicitar el quiebre, total o parcial de la sentencia atacada y, en la subsiguiente sede de instancia, si lo que pretende es que el pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sea confirmado, revocado, total o parcialmente, o modificado, de tal manera que el alcance de la impugnación, la acusación y su demostración deben guardar armonía y coherencia. Por otro lado, en lo que atañe al primer cargo, el recurrente omite realizar un argumento de cara a demostrar los errores en los que incurrió la sentencia impugnada, pues en ellos no controvierte las conclusiones sobre las que el juez de segunda instancia decidió absolver a Colpensiones.
El casacionista se limita a enunciar normas de rango constitucional dentro de la proposición jurídica, sin atacar las consideraciones esenciales de la sentencia que contradice ni demostrar los errores jurídicos ostensibles contenidos en ella, asunto que fue tratado en providencia CSJ SL4315- 2019, así: Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).
Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 13 Frente al segundo cargo, el cual se dirigió por la vía indirecta, se advierte que el impugnante se abstuvo de señalar de manera expresa los errores manifiestos atribuidos al juzgador, aun cuando reiteradamente ha explicado esta Corporación que en el recurso de casación es necesario individualizar aquellos de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se acusa.
Sobre el tema, la Sala expuso en la sentencia CSJ SL9162-2017 lo siguiente: [ ] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Conviene recordar que el recurrente es quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que le asiste a la sentencia, de manera que se obliga a exponer el error ostensible que sirvió de fundamento para la decisión del Tribunal.
Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 14 De igual manera, tampoco señaló en qué consistió la falta de valoración de los medios de prueba acusados, estos últimos requisitos fundamentales cuando el reproche es por la vía de los hechos. En relación con lo anterior, esta Corporación en sentencia CSJ SL4959-2016 señaló que: Debe mencionarse que para la prosperidad del ataque por la vía indirecta no es suficiente con relacionar los medios de prueba que se denuncian como erróneamente valorados o no apreciados, sino que también es necesario explicar de manera clara y precisa, frente a cada uno de ellos, qué es lo que realmente acreditan, cómo incidió su apreciación en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, que es lo que le permite a la Corte determinar la magnitud del desatino, el que, por demás, debe ser ostensible y manifiesto.
Señalar simplemente la prueba que se considera mal valorada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del supuesto error, pero no evidencia el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente. Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, todo lo cual se echa de menos en el presente caso.
Se desprende de la jurisprudencia anterior que, para demostrar un error de este tipo, no es suficiente con indicar la prueba que se considera mal apreciada o no valorada. Es indispensable acreditar en qué consistió el yerro del Tribunal y cómo hubiera incidido en su decisión estudiar las probanzas acusadas. Sobre el particular la sentencia CSJ SL351-2021 dijo: Al efecto, vale la pena traer a colación, la sentencia CSJ SL3326- 2019, que reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL16794-2015, sobre el punto indicó: Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 15 […] Teniendo en cuenta la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la sentencia de segunda instancia, al recurrente le corresponde derruir todos y cada uno de los fundamentos en que se soporta la decisión, so pena de que ésta permanezca incólume.
Al respecto, la Corte ha sostenido que «no son suficientes las acusaciones parciales, de tal suerte que es carga del recurrente en casación destruir todos los soportes del fallo impugnado, pues aquél que se deje libre de cuestionamiento será suficiente para mantener en pie la decisión que se impugna, que bien se sabe, llega al estrado casacional amparada con las presunciones de legalidad y de acierto, que deben ser derruidas por el impugnante.» (CSJ SL, 3 feb. 2009, rad. 31284).
Los anteriores planteamientos, son suficientes para concluir que los cargos presentados no están llamados a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por ALFONSO LIZCANO GONZÁLEZ en contra de la Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 16 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5133-2021 Radicación n.° 82519 Acta 040 Conforme lo expuse oportunamente en la sesión donde se discutió el asunto de la referencia, manifiesto que, más allá de las inocultables deficiencias técnicas del recurso, este podía examinarse de fondo, y en ese escenario, advertir que, con fundamento en la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Corte, la pensión de Ley 33 de 1985 solo se causa con tiempos públicos, siendo imposible agregar cotizaciones originadas en servicios particulares (CSJ SL4838-2018 y SL16081-2015).
Además, no es posible aplicar el IBL del último año, porque de antaño también ha dicho la Corte que para las pensiones gobernadas por el régimen de transición, no se aplican las reglas sobre el IBL de la normatividad precedente, Radicación n.° 82519 SCLAJPT-10 V.00 2 sino los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. En suma, considero que es por estas razones, y no por las expuestas por la Sala mayoritaria, que el recurso estaba compelido a fracasar.
En estos breves términos aclaro el voto. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado