SL5133-2020 — Corte Suprema

SL5133-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 2158 de 1948Ley 16 de 1968Ley 75 de 1945Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANALISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar procedente la indemnización por despido sin justa causa, como quiera que de acuerdo con la causal alegada en la carta de terminación era necesario que el empleador escuchara previamente al despido al trabajador a efectos de garantizar su derecho de defensa, actuación que no logró acreditar el empleador como quiera la carta de descargos allegada al expediente, no tenía firma de recibido por el trabajador Tesis: «En lo que tiene que ver con el folio 74, se admite por la censura que no cuenta con recibido por parte del actor; su inconformidad estriba en que al ser enlistada “como prueba solicitada y alegada por la parte demandante” en el escrito inicial, tal hecho demuestra la existencia de “soporte de que la citación si fue remitida” Estima la Sala que tal argumento parte de suposiciones y conjeturas, puesto que la aportación de ese escrito no es sinónimo de que el actor hubiera sido notificado en debida forma de la diligencia de descargos. Su incorporación solo da cuenta de que la citación se expidió por el empleador y nada más. En lo que tiene que ver con que el demandante en parte alguna de la demanda inaugural informó que no fue citado a descargos o que no hubiese recibido oportunamente esa citación, o trasgredido su debido proceso, y que por ello el Tribunal erró en sus consideraciones, debe indicarse que ese cuerpo colegiado no estaba compelido a un supuesto que no aparece en dicho escrito. Memórese que su labor se cimentó en el análisis del acervo probatorio, del que coligió que la citación a descargos no contenía firma de recibido del actor y, que las probanzas restantes, tampoco acreditaban que se hubiera remitido la citación por medios electrónicos o correo certificado. También hizo una exégesis del num. 3 del lit. a) del art. 62 del CST, de conformidad a la sentencia CC C-299-1998, lo que se ajusta a la labor de disertación de un juez para resolver un conflicto judicial. Respecto a la diligencia de descargos, la censura afirma que basta “escuchar el contenido de la diligencia de descargos” y en esa dirección remite a los minutos “0:39:17” y “0:39:38”, para de este modo, aseverar que las respuestas del actor al absolver interrogatorio de parte, en las que negó que nunca fue citado a descargos, deviene en un acto de mala fe. Al volcar la mirada al acta de descargos de folios 75 a 77, se observa que se trata de un formato, en el que si bien se alude a que el propósito era escuchar en descargos al accionante y se enlistaron varias preguntas con opciones de respuestas sí o no, lo cierto es que no aparece ninguna contestación a tales interrogantes como quiera que esa diligencia no se llevó a cabo. Prueba de ello es que no cuenta con las firmas de quienes intervendrían. Lo colegido por el Tribunal de dicha prueba, concuerda con lo que estima esta Sala de Casación, luego, no se vislumbra error alguno». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO INTEGRAL » REQUISITOS - El pacto de salario integral debe constar por escrito, de lo contrario, el acto es inexistente, dicha formalidad no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador; esto no significa que dicho pacto deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo, bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado e, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias Tesis: «Al verificar el acervo probatorio no se observa en el expediente prueba escrita de que las partes hubiesen acordado o pactado a partir del mes de abril de 2015 un salario integral, tal y como lo manifestó la accionada al dar respuesta al hecho 17 del escrito inaugural. En la contestación, específicamente, en los fundamentos y razones de derecho hizo una argumentación extensa para persuadir de que para probar el salario integral no es necesario que este se encuentre por escrito. Trascribió varios segmentos de sentencias de esta Corte, entre muchas estas, la CSJ SL, 27 en. 2010, rad.36411, CSJSL, 9 ag. 2011, rad. 37264. Por tratarse de un genuino acto formal del Derecho del Trabajo en la legislación Colombiana, el acuerdo sobre la modalidad de salario integral constituye una formalidad ad substantiam actus y, por consiguiente, su prueba no puede sustituirse por otro medio de convicción. Esta exigencia tiene soporte en la nueva posición que se enseñó en la sentencia CSJ SL2804-2020, donde se indicó: "2.4. El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral “es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador”. A su vez, en providencia CSJ SL4594-2016 la Corte señaló que el pacto de salario integral “puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito”. De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita. La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. Ello llevaría, por ejemplo, al absurdo de admitir que en el Derecho Civil el matrimonio puede inferirse del comportamiento de la pareja o la venta de un inmueble del silencio o la conducta de los contratantes. Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la autonomía de la voluntad del trabajador. Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse. Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo. Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias. Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador. 3. Formalidad ad probationem La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico. Se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. Por tanto, sirve únicamente para facilitar la prueba de existencia y contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento esencial del acto. Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, en relación con los actos ad substantiam actus o ad solemnitatem existe una correspondencia entre su constitución y su prueba. Como el acto para su validez requiere el cumplimiento de una formalidad, esta viene a ser su único medio de prueba, ya que se confunde con el acto mismo. O para decirlo de otro modo, la forma es de la esencia del acto, de manera que la prueba de su existencia viene a ser el documento mismo. En esta dirección, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es lo suficientemente claro en el sentido que “cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio”, lo que significa que cuando la ley laboral exija una formalidad constitutiva, no es posible su demostración con un medio de prueba distinto al acto mismo. Así como en el Derecho Civil es indispensable el aporte de los actos constitutivos para demostrar la existencia de algunos contratos (vgr. la escritura pública), el Derecho Laboral incorpora esta institución civilista para proteger al trabajador, exigiéndole al empleador conservar y aportar el documento constitutivo de ciertos acuerdos especialísimos. En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem) sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem)." De acuerdo con el nuevo precedente, era deber de la censura haber acreditado la existencia del salario integral por escrito, que al no hacerlo, como ya se dijo, pese a que el cargo es fundado, la sentencia impugnada en relación con este punto se mantiene incólume. [...] Acorde con lo explicado, la recurrente no logra acreditar los tres primeros errores. En punto a los dos restantes, relativos a que el demandante devengó un salario integral, bastan las consideraciones con las que se despachó el primer cargo, para reiterar que al ser interrogado Barbado Olmos no admitió la modalidad de marras, y del contrato de trabajo y su anexo A, como de los comprobantes de pago correspondiente a los meses de enero a marzo de 2015, tampoco se colige lo aseverado por MACON SAS. En la cláusula segunda del contenido del contrato de trabajo (fs.°13 a 19), se indicó que el empleador pagaría al trabajador por “la presentación de sus servicios al salario indicado, mensualmente los 30 días de cada mes”; en el parágrafo segundo, que la demandada pagaría sumas adicionales por concepto de comisiones, de acuerdo con el cumplimiento de metas; en el parágrafo tercero, se enlistaron las condiciones del esquema de comisiones; del resto de parágrafos no se observa alusión alguna del supuesto salario integral. El anexo A (f.°20), da cuenta de la tasa representativa del mercado que a la firma del contrato fue de “2.387 pesos ($1) USD”. A folios 143 a 149, se encuentran comprobantes de nóminas que enseñan los días laborados con el salario devengado; pese a que los folios 145 a 149 indican un salario integral, al igual que la liquidación de folio 150, lo cierto es que conforme a la nueva tesis expuesta en la sentencia CSJ SL2804-2020, que se trascribió al resolver el primer cargo, tales probanzas no pueden acreditar que entre las partes se acordó un salario integral, por necesitarse del acuerdo escrito en la medida que se exige formalidad sustancial o constitutiva -ad substantiam actus o ad solemnitatem-. Al no haberse acusado otro medio de prueba, esto es, el documento mismo que demuestre su existencia y contenido, la recurrente no logra su cometido en casación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DEL SALARIO INTEGRAL - El acuerdo de salario integral, al ser un acto formal del derecho del trabajo, no solo debe constar por escrito para su existencia «formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem» sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución «formalidad ad probationem» PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN - La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, por lo que comporta una importante restricción para los juzgadores de segunda instancia en la materia objeto de revisión, al no ser dado desmejorar la posición del recurrente, excepcionalmente que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones, que ambas partes hayan apelado, que quien no apeló se haya adherido, o que la materia de alzada sea una sentencia inhibitoria Tesis: «Es necesario precisar que la sentencia de primer grado fue apelada solo por el actor, y en ese sentido, el operador judicial plural cuando resolvió el recurso, se restringió a los puntos materia de controversia. De esta manera, si la decisión del juzgador unipersonal resultó favorable a la sociedad accionada, fue desacertado afirmar que debía recurrir en cuanto al salario integral. En efecto, dispone el art. 320 del CGP: Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. Si bien del primer aparte de la norma procesal se entiende, que el Tribunal debía examinar y restringirse a los reparos concretos que el actor había formulado en su apelación, también lo es que, de acuerdo con el párrafo siguiente, no le era dable exigir impugnación a MACOM SAS acerca de lo que concluyó el a quo cuando estimó que entre las partes no hubo salario integral, pues la decisión de primer grado en su parte resolutiva la exoneró de todas las pretensiones del actor, es decir, fue totalmente favorable al accionado. El art. 328 de la citada codificación procesal civil, prescribe acerca de la competencia del superior que: "El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […]" Esta normativa previó dos situaciones: i) limitó a que los tribunales analizaran solo las inconformidades expuestas en el recurso vertical; y, ii) que al resolver la apelación, debe atenderse que la misma no desmejore la situación del único apelante. También se desprende del contenido literal, las siguientes dos excepciones: en el primer evento, decisiones de oficio de acuerdo con los casos que dispone la ley y, en el segundo, cuando en virtud de la reforma surgen modificaciones que penden de lo resuelto. Al acompasar las preceptivas procesales señaladas, es claro que el demandante fue apelante único en tanto la decisión de primer grado fue absolutoria, por lo que el sentenciador plural debía restringirse a los cuestionamientos esbozados en el recurso ordinario, lo que en efecto hizo, sin embargo, no analizó si con sustento en el art. 328 era dable descender a otros puntos y le bastó considerar que al no haber apelado ambas partes la modalidad de salario integral, existía conformidad plena frente a lo concluido por el juzgador unipersonal. Frente al tema propuesto por la censura, conviene reseñar la sentencia proferida por esta Corporación, en sede de instancia, CSJ SL, 29 jul. 1997, rad. 8978, donde si bien se tuvo en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, lo allí enseñado aplica al sub examine. Dijo la Corte: "[…] Ahora bien, el recurso de apelación encuentra fundamento en el interés de quien lo ejercita, razón por la cual el artículo 357 del código de procedimiento civil prescribe que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, disposición que se traduce en una importante restricción para los juzgadores de segunda instancia en la materia objeto de revisión, al no ser dado desmejorar la posición del recurrente. Pero frente a esta limitación, la misma norma contempla expresas excepciones, tales como “…que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…”; que ambas partes hayan apelado, que quien no apeló se haya adherido (sin consagración expresa en materia laboral) o que la materia de alzada sea una sentencia inhibitoria. […] Obsérvese que la providencia del a-quo fue favorable totalmente a uno de los sujetos pasivos de la litis, por lo que no resulta lógico exigirle que haya apelado, puesto que en tales circunstancias es deber del superior examinar las razones expuestas por esa parte, la que desde la iniciación de la relación jurídico procesal sostuvo que el accidente correspondió a actos de responsabilidad exclusiva de la codemandada y así lo reiteró en el recurso de casación interpuesto, el cual tuvo prosperidad." Así las cosas y a riesgo de fatigar, se equivocó el juez plural cuando requirió de la sociedad demandada la interposición de apelación, pues de acuerdo con lo resuelto por el a quo, no le asistía tal deber». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES - Los errores in procedendo -nulidades- no son susceptibles de ser planteados en casación laboral Tesis: «De otro lado, en lo que concierne a que la decisión acusada se profirió irrespetando los términos que prevé el art. 121 del CGP, argumento con el que la empresa recurrente pretende se declare en sede extraordinaria, que “todo lo actuado después de transcurridos 6 meses [...] se encuentra viciado de nulidad”, deviene útil recordar la sentencia CSJ SL28412, 24 jul. 2007, donde se dijo: "La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular. Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo. Así lo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral […] de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: “ […] “‘Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral. Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: “‘El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta. En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “‘Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ...se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva. “‘Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso. “‘Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional. “‘Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite”. Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla." [...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «A fin de resolver si se cometieron los yerros fácticos que se le endilgan a la sentencia impugnada, la Sala desciende a las pruebas calificadas que se denunciaron como erradamente calificadas y pretermitidas, no sin antes recordar que de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable entre otras premisas, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - En el recurso de casación el interrogatorio de parte no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «En relación con el interrogatorio de parte que absolvió Barbado Olmos, cuando contestó que nunca se le había citado a una diligencia de descargos, al tiempo que con la demanda inicial aportó “… como prueba documental una citación a (…) y afirma que contestó todas las preguntas que se le formularon por la Empresa”, es claro que no se desprende confesión alguna. De esta manera, no es un medio de convicción idóneo para generar un desacierto evidente en la casación del trabajo, de acuerdo al art. 7 de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Así las cosas, no es posible verificar el testimonio de Diana Núñez pues, al no ser prueba calificada en la casación laboral para estructurar un error de hecho manifiesto, a menos que se demuestre con una que sí lo sea, lo que no ocurrió en el presente caso». CONSIDERACIONES I: El ad quem consideró que no tenía competencia para pronunciarse acerca de la conclusión del a quo cuando este coligió que el salario percibido por el demandante no fue integral, en atención a que dicho punto no fue materia de discusión, y tampoco fue apelado «por ninguna de las partes». De este modo, restringió al disenso expresado por el demandante en la alzada, esto es, a la liquidación y pago de las prestaciones sociales, en tanto afirmó que en la liquidación no se incluyó la totalidad de su salario. Expone el censor, en resumen, que por ser la decisión de primer grado absolutoria, no le correspondía interponer recurso de apelación, luego, el Tribunal debía analizar todos los puntos del debate, entre estos, si las partes pactaron un salario integral. Es necesario precisar que la sentencia de primer grado fue apelada solo por el actor, y en ese sentido, el operador judicial plural cuando resolvió el recurso, se restringió a los puntos materia de controversia. De esta manera, si la decisión del juzgador unipersonal resultó favorable a la sociedad accionada, fue desacertado afirmar que debía recurrir en cuanto al salario integral. En efecto, dispone el art. 320 del CGP: Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. Si bien del primer aparte de la norma procesal se entiende, que el Tribunal debía examinar y restringirse a los reparos concretos que el actor había formulado en su apelación, también lo es que, de acuerdo con el párrafo siguiente, no le era dable exigir impugnación a MACOM SAS acerca de lo que concluyó el a quo cuando estimó que entre las partes no hubo salario integral, pues la decisión de primer grado en su parte resolutiva la exoneró de todas las pretensiones del actor, es decir, fue totalmente favorable al accionado. El art. 328 de la citada codificación procesal civil, prescribe acerca de la competencia del superior que: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] Esta normativa previó dos situaciones: i) limitó a que los tribunales analizaran solo las inconformidades expuestas en el recurso vertical; y, ii) que al resolver la apelación, debe atenderse que la misma no desmejore la situación del único apelante. También se desprende del contenido literal, las siguientes dos excepciones: en el primer evento, decisiones de oficio de acuerdo con los casos que dispone la ley y, en el segundo, cuando en virtud de la reforma surgen modificaciones que penden de lo resuelto. Al acompasar las preceptivas procesales señaladas, es claro que el demandante fue apelante único en tanto la decisión de primer grado fue absolutoria, por lo que el sentenciador plural debía restringirse a los cuestionamientos esbozados en el recurso ordinario, lo que en efecto hizo, sin embargo, no analizó si con sustento en el art. 328 era dable descender a otros puntos y le bastó considerar que al no haber apelado ambas partes la modalidad de salario integral, existía conformidad plena frente a lo concluido por el juzgador unipersonal. Frente al tema propuesto por la censura, conviene reseñar la sentencia proferida por esta Corporación, en sede de instancia, CSJ SL, 29 jul. 1997, rad. 8978, donde si bien se tuvo en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, lo allí enseñado aplica al sub examine. Dijo la Corte: […] Ahora bien, el recurso de apelación encuentra fundamento en el interés de quien lo ejercita, razón por la cual el artículo 357 del código de procedimiento civil prescribe que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, disposición que se traduce en una importante restricción para los juzgadores de segunda instancia en la materia objeto de revisión, al no ser dado desmejorar la posición del recurrente. Pero frente a esta limitación, la misma norma contempla expresas excepciones, tales como “…que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…”; que ambas partes hayan apelado, que quien no apeló se haya adherido (sin consagración expresa en materia laboral) o que la materia de alzada sea una sentencia inhibitoria. […] Obsérvese que la providencia del a-quo fue favorable totalmente a uno de los sujetos pasivos de la litis, por lo que no resulta lógico exigirle que haya apelado, puesto que en tales circunstancias es deber del superior examinar las razones expuestas por esa parte, la que desde la iniciación de la relación jurídico procesal sostuvo que el accidente correspondió a actos de responsabilidad exclusiva de la codemandada y así lo reiteró en el recurso de casación interpuesto, el cual tuvo prosperidad. Así las cosas y a riesgo de fatigar, se equivocó el juez plural cuando requirió de la sociedad demandada la interposición de apelación, pues de acuerdo con lo resuelto por el a quo, no le asistía tal deber. Pese a lo anterior, la sentencia no puede ser quebrantada, ya que, al actuar esta Corporación en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pero por otras razones. Al verificar el acervo probatorio no se observa en el expediente prueba escrita de que las partes hubiesen acordado o pactado a partir del mes de abril de 2015 un salario integral, tal y como lo manifestó la accionada al dar respuesta al hecho 17 del escrito inaugural. En la contestación, específicamente, en los fundamentos y razones de derecho hizo una argumentación extensa para persuadir de que para probar el salario integral no es necesario que este se encuentre por escrito. Trascribió varios segmentos de sentencias de esta Corte, entre muchas estas, la CSJ SL, 27 en. 2010, rad.36411, CSJSL, 9 ag. 2011, rad. 37264. Por tratarse de un genuino acto formal del Derecho del Trabajo en la legislación Colombiana, el acuerdo sobre la modalidad de salario integral constituye una formalidad ad substantiam actus y, por consiguiente, su prueba no puede sustituirse por otro medio de convicción. Esta exigencia tiene soporte en la nueva posición que se enseñó en la sentencia CSJ SL2804-2020, donde se indicó: 2.4. El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral «es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador». A su vez, en providencia CSJ SL4594-2016 la Corte señaló que el pacto de salario integral «puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito». De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita. La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. Ello llevaría, por ejemplo, al absurdo de admitir que en el Derecho Civil el matrimonio puede inferirse del comportamiento de la pareja o la venta de un inmueble del silencio o la conducta de los contratantes. Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la autonomía de la voluntad del trabajador. Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse. Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo. Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias. Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador. 3. Formalidad ad probationem La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico. Se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. Por tanto, sirve únicamente para facilitar la prueba de existencia y contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento esencial del acto. Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, en relación con los actos ad substantiam actus o ad solemnitatem existe una correspondencia entre su constitución y su prueba. Como el acto para su validez requiere el cumplimiento de una formalidad, esta viene a ser su único medio de prueba, ya que se confunde con el acto mismo. O para decirlo de otro modo, la forma es de la esencia del acto, de manera que la prueba de su existencia viene a ser el documento mismo. En esta dirección, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es lo suficientemente claro en el sentido que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio», lo que significa que cuando la ley laboral exija una formalidad constitutiva, no es posible su demostración con un medio de prueba distinto al acto mismo. Así como en el Derecho Civil es indispensable el aporte de los actos constitutivos para demostrar la existencia de algunos contratos (vgr. la escritura pública), el Derecho Laboral incorpora esta institución civilista para proteger al trabajador, exigiéndole al empleador conservar y aportar el documento constitutivo de ciertos acuerdos especialísimos. En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem) sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem). De acuerdo con el nuevo precedente, era deber de la censura haber acreditado la existencia del salario integral por escrito, que al no hacerlo, como ya se dijo, pese a que el cargo es fundado, la sentencia impugnada en relación con este punto se mantiene incólume. De otro lado, en lo que concierne a que la decisión acusada se profirió irrespetando los términos que prevé el art. 121 del CGP, argumento con el que la empresa recurrente pretende se declare en sede extraordinaria, que «todo lo actuado después de transcurridos 6 meses [...] se encuentra viciado de nulidad», deviene útil recordar la sentencia CSJ SL28412, 24 jul. 2007, donde se dijo: La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular. Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo. Así lo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral […] de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: “ […] “‘Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral. Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: “‘El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta. En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. “‘Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ...se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva. “‘Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso. “‘Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional. “‘Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite”. Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla. Para esta Sala de la Corte, el cuestionamiento de la recurrente sobre el procedimiento cumplido en segunda instancia bajo la égida del art. 121 del CGP, que precedió al recurso extraordinario, es extemporáneo, como quiera que contó con las oportunidades debidas para controvertir tales términos. Evidentemente lo relativo a la falta de competencia no tiene abrigo en las causales de violación de la ley en la casación del trabajo, en la medida que los errores in procedendo o de construcción del proceso laboral, deben superarse en las etapas correspondientes, amén de que no se vislumbra la excepción frente a este tipo de errores, esto es, como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial. Corolario de lo expuesto, pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES II: El juez plural revocó la decisión absolutoria del a quo, y dispuso, entre otras condenas, la indemnización por despido injusto, al considerar que de acuerdo con la sentencia CC C-299-1998 en la que se resolvió declarar exequible el num. 3 del lit. a) del art. 62 del CST, la causal alegada en la carta de terminación era necesario que el empleador escuchara previamente al despido, al trabajador a efectos de garantizar su derecho de defensa. De la citación a descargos vista en el folio 203, indicó que no contenía firma de recibido por el demandante y que en el expediente no obraba probanzas que dieran constancia de haberse remitido la citación por medios electrónicos o por correo certificado, omisión que no pudo desvirtuarse con la declaración que rindió Diana Núñez Vallejo. A fin de resolver si se cometieron los yerros fácticos que se le endilgan a la sentencia impugnada, la Sala desciende a las pruebas calificadas que se denunciaron como erradamente calificadas y pretermitidas, no sin antes recordar que de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable entre otras premisas, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. En lo que tiene que ver con el folio 74, se admite por la censura que no cuenta con recibido por parte del actor; su inconformidad estriba en que al ser enlistada «como prueba solicitada y alegada por la parte demandante» en el escrito inicial, tal hecho demuestra la existencia de «soporte de que la citación si fue remitida» Estima la Sala que tal argumento parte de suposiciones y conjeturas, puesto que la aportación de ese escrito no es sinónimo de que el actor hubiera sido notificado en debida forma de la diligencia de descargos. Su incorporación solo da cuenta de que la citación se expidió por el empleador y nada más. En lo que tiene que ver con que el demandante en parte alguna de la demanda inaugural informó que no fue citado a descargos o que no hubiese recibido oportunamente esa citación, o trasgredido su debido proceso, y que por ello el Tribunal erró en sus consideraciones, debe indicarse que ese cuerpo colegiado no estaba compelido a un supuesto que no aparece en dicho escrito. Memórese que su labor se cimentó en el análisis del acervo probatorio, del que coligió que la citación a descargos no contenía firma de recibido del actor y, que las probanzas restantes, tampoco acreditaban que se hubiera remitido la citación por medios electrónicos o correo certificado. También hizo una exégesis del num. 3 del lit. a) del art. 62 del CST, de conformidad a la sentencia CC C-299-1998, lo que se ajusta a la labor de disertación de un juez para resolver un conflicto judicial. Respecto a la diligencia de descargos, la censura afirma que basta «escuchar el contenido de la diligencia de descargos» y en esa dirección remite a los minutos «0:39:17» y «0:39:38», para de este modo, aseverar que las respuestas del actor al absolver interrogatorio de parte, en las que negó que nunca fue citado a descargos, deviene en un acto de mala fe. Al volcar la mirada al acta de descargos de folios 75 a 77, se observa que se trata de un formato, en el que si bien se alude a que el propósito era escuchar en descargos al accionante y se enlistaron varias preguntas con opciones de respuestas sí o no, lo cierto es que no aparece ninguna contestación a tales interrogantes como quiera que esa diligencia no se llevó a cabo. Prueba de ello es que no cuenta con las firmas de quienes intervendrían. Lo colegido por el Tribunal de dicha prueba, concuerda con lo que estima esta Sala de Casación, luego, no se vislumbra error alguno. En relación con el interrogatorio de parte que absolvió Barbado Olmos, cuando contestó que nunca se le había citado a una diligencia de descargos, al tiempo que con la demanda inicial aportó «… como prueba documental una citación a (…) y afirma que contestó todas las preguntas que se le formularon por la Empresa», es claro que no se desprende confesión alguna. De esta manera, no es un medio de convicción idóneo para generar un desacierto evidente en la casación del trabajo, de acuerdo al art. 7 de la Ley 16 de 1969. Acorde con lo explicado, la recurrente no logra acreditar los tres primeros errores. En punto a los dos restantes, relativos a que el demandante devengó un salario integral, bastan las consideraciones con las que se despachó el primer cargo, para reiterar que al ser interrogado Barbado Olmos no admitió la modalidad de marras, y del contrato de trabajo y su anexo A, como de los comprobantes de pago correspondiente a los meses de enero a marzo de 2015, tampoco se colige lo aseverado por MACON SAS. En la cláusula segunda del contenido del contrato de trabajo (fs.°13 a 19), se indicó que el empleador pagaría al trabajador por «la presentación de sus servicios al salario indicado, mensualmente los 30 días de cada mes»; en el parágrafo segundo, que la demandada pagaría sumas adicionales por concepto de comisiones, de acuerdo con el cumplimiento de metas; en el parágrafo tercero, se enlistaron las condiciones del esquema de comisiones; del resto de parágrafos no se observa alusión alguna del supuesto salario integral. El anexo A (f.°20), da cuenta de la tasa representativa del mercado que a la firma del contrato fue de «2.387 pesos ($1) USD». A folios 143 a 149, se encuentran comprobantes de nóminas que enseñan los días laborados con el salario devengado; pese a que los folios 145 a 149 indican un salario integral, al igual que la liquidación de folio 150, lo cierto es que conforme a la nueva tesis expuesta en la sentencia CSJ SL2804-2020, que se trascribió al resolver el primer cargo, tales probanzas no pueden acreditar que entre las partes se acordó un salario integral, por necesitarse del acuerdo escrito en la medida que se exige formalidad sustancial o constitutiva -ad substantiam actus o ad solemnitatem-. Al no haberse acusado otro medio de prueba, esto es, el documento mismo que demuestre su existencia y contenido, la recurrente no logra su cometido en casación. Por las mismas razones, no es dable acudir a las operaciones aritméticas para determinar que del 70% de cotización al sistema de seguridad social permite colegir el acuerdo de salario integral, pues como ya se dijo, el único medio probatorio que se requiere para acreditar su existencia es el acto celebrado. Así las cosas, no es posible verificar el testimonio de Diana Núñez pues, al no ser prueba calificada en la casación laboral para estructurar un error de hecho manifiesto, a menos que se demuestre con una que sí lo sea, lo que no ocurrió en el presente caso. Corolario de lo argüido, el cargo no prospera. Sin costas, en atención que el primer cargo fue fundado, mas no próspero.

República de Colombia Cede Suprema de Justicie Sala de Casación tamal Sala de Detualestbia N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5133-2020 Radicación n.°81148 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MACOM SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de febrero de 2018, en el proceso que en su contra instauró RUBÉN DARÍO BARBADO OLMOS.

ANTECEDENTES Rubén Darío Barbado Olmos llamó a juicio a MACOM SAS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo; consecuentemente, pretendió que se ordenara el pago de cesantías y sus intereses, primas de servicios, diferencias salariales, comisiones, la indemnización por despido injusto y la moratoria que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81148 dispone el art. 65 del CST, la indexación y las costas del proceso.

En sustento de lo peticionado, informó que fue contratado por la demandada en Lisboa Portugal para desempeñarse como gerente comercial en la ciudad de Barranquilla; que el contrato inició el 26 de enero de 2015 y terminó el 15 de septiembre del mismo ario; que fue despedido injustamente y que los motivos sobre los cuales se trató de configurar una justa causa no eran de su resorte; que la accionada dejó de pagarle comisiones; que el salario de los meses de enero a septiembre, se pagó con la tasa representativa «o cambio del dólar en el monto señalado de la fecha en que empezó el contrato de trabajo, es decir, por cada dólar»; que no le pagaron las cesantías ni la prima de servicios; que en el contrato de trabajo nunca se estableció que el salario sería el «mínimo integral» (fs.°1 a 3 vto).

MACOM SAS, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la contratación y los extremos temporales; negó que el actor hubiera sido despedido sin justa causa. Indicó en su defensa, que el 15 de septiembre de 2015, lo citó a descargos, «en una determinada dependencia del empleador, señalándose fecha y hora, y notificado de antemano de la posible falta que se cometió», sin embargo, se negó a asistir y por voluntad propia no rindió descargos.

Aseguró que respetó derechos como los de contradicción, defensa, y que fue el actor quien perdió la oportunidad de ejercerlos; que ante la negativa de asistir, se SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.°81148 elevó acta de no comparecencia. De los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos, que no le constaban o que eran pretensiones.

En su defensa propuso las excepciones de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe y la «GENÉRICA» (fs.°45 a 65). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 12 de julio de 2016 (cds ubicados entre los folios 278 y 279), declaró probadas las excepciones de pago e inexistencia de las obligaciones, absolvió a la demandada e impuso costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación del actor, con sentencia dictada el 23 de febrero de 2018 (cd ubicado entre folios 300 y 301), revocó lo resuelto por el juez de primer grado y, en su lugar dispuso: Primero: Revocase parcialmente la sentencia de 12 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad en el juicio promovido por Rubén Darío Barbado Olmos contra MACON SAS.

Segundo: Condenase a MACON SAS a pagar a favor del señor Rubén Darío Barbado Olmos prestaciones sociales así: SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.°81148 Auxilio de cesantía $5.350.400; intereses de cesantías $410.197 prima de servicios $5.348.966. Tercero: Condenase a MACON SAS a pagar a favor del señor Rubén Darío Barbados Olmos la suma de $203.829.140 por concepto de indemnización por falta de pago, por el período comprendido del 15 de septiembre de 2015 al 15 de septiembre de 2017.

Asimismo, condenase a la demandada a pagar intereses moratorios a la tasa máxima de crédito de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $11.109.000 correspondiente a las prestaciones sociales, los cuales comenzarán a correr a partir del 16 de septiembre de 2017 hasta cuando se pague el valor de dichas prestaciones.

Cuarto: Condenase a MACON SAS a pagar a favor del señor Rubén Darío Barbado Olmos la suma de $5.584.360 por concepto de indemnización por despido injusto, valor que debe ser debidamente indexado al momento de su pago. Quinto: Confirmase la sentencia apelada en todo lo demás. Sexto: Condenase en costas en ambas instancias [a] la demandada liquídense por el juzgado en forma concentrada.

Séptimo: En su oportunidad remítase el expediente al juzgado de origen. En lo que al recurso extraordinario interesa, planteó como problemas jurídicos resolver: [ ] si los salarios que pagó la demandada en los meses de abril a septiembre de 2015 a favor del demandante, corresponden a un error de ella como lo aseguró el juez de instancia o si corresponden al real percibido por el actor a partir de esa calenda; lo anterior a efecto de establecer si el demandante se le deuda suma alguna o mejor, a efecto de establecer, si el demandante adeuda suma alguna favor de la demandada, que pueda ser deducida de las prestaciones sociales a las que tiene derecho o de cualquier otra condena que en esta instancia llegare a imponer. [ ] Finalmente verificará sí el contrato de trabajo suscrito entre las partes finalizó atendiendo los criterios jurisprudenciales que SCLAJ PT-10 V.00 4 45 Radicación n.°81148 rigen el debido proceso y de ser así se estipulará si la finalización de la relación de trabajo obedeció a una justa causa.

Dejó por fuera de controversia, que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido que comenzó el 26 de enero de 2015y finalizó el 15 de septiembre de esa misma anualidad por decisión de la demandada. Indicó que la conclusión a la que arribó el a quo en cuanto a que el salario percibido por el demandante no fue integral, no fue punto de desacuerdo como quiera que «ninguna de las partes» apeló tal aspecto; que la discordia del demandante se restringía solo en lo «referente a la liquidación y pago de las prestaciones sociales, toda vez que asegura que la liquidación no incluye la totalidad de su salario y que una vez obtenido la misma no puede deducirse suma alguna, por tanto la competencia de esta corporación recae únicamente en los puntos apelados».

También manifestó que la demandada para acreditar que citó a descargos al demandante para el «15 de septiembre» aportó copia del escrito de folio 74, sin que de ese documento apareciera en ninguno de sus apartes constancia de recibido por el promotor del juicio; que también allegó copia del acta de descargos «efectuada ese día en la que no figura firma de persona alguna».

Aludió a otras pruebas que solicitó la accionada como el testimonio de Diana Núñez, el interrogatorio de parte que absolvió Barbado Olmos, y que anexó a la demanda la copia de la liquidación definitiva de las prestaciones sociales del SCLMPT-10 V.00 Radicación n.°81148 demandante (f.°216), el contrato de trabajo y el anexo A, junto con los comprobantes de pago de folios 209 a 2015 y la certificación expedida el 1 de julio de 2016 por el contador público del outsourcing contable de la demandada e indicó que no figuraba «la liquidación y pago de ninguna de ellas y sólo aparecen pagos por concepto de vacaciones y comisiones de cumplimiento de metas por la suma de $2.813.666 y $547.817 respectivamente».

Procedió a analizar cuál fue el salario del demandante, para lo cual dejó claro que no existía debate en que las partes decidieron que a partir del 1 de abril de 2015, aquel devengaría la suma mensual de $8.376.500 con efecto retroactivo pues, así se indicó en la contestación de la demanda, fue aceptado por el demandante y el representante legal de la convocada al proceso y lo evidenció con los comprobantes de pagos; coligió que «ese salario» correspondía al acordado libremente y por ello, desechó lo expuesto por el juez de primer grado cuando indicó que el pago superior al pactado en el contrato, correspondía a un error de la demandada.

Para el Tribunal esa interpretación no respetaba la libertad de la que gozaban las partes de fijar el salario, e inclusive desbordó los argumentos de la accionada «quien jamás negó que el aumento salarial que acordó con el demandante y sólo se mostró en desacuerdo con la modalidad que le atribuyeron». Así las cosas, revocó la sentencia de primera instancia «en cuanto consideró que el demandante adeudaba a la demandada la diferencia existente entre lo que se le pagó a SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°81148 partir del mes de abril de 2015 con efecto retroactivo frente al salario que se estipuló en el contrato de trabajo»; asimismo, resolvió que « modificaría» la liquidación de las prestaciones sociales, toda vez que el salario allí tenido en cuenta fue el fijado en el contrato de trabajo y no el recibido realmente por el actor.

Dicho lo anterior, procedió a establecer el valor del auxilio de cesantía y sus intereses, prima de servicios; también de la indemnización por falta de pago y por despido injusto, que le correspondían al actor. En relación con este último concepto, y de cara a la necesidad que tiene el trabajador de ser oído en descargos previo a su despido, tuvo en cuenta la sentencia CC C-299- 1998 en la que se resolvió declarar exequible el num. 3 del lit. a) del art. 62 del CST, en el entendido de que para aplicar esta causal era requisito indispensable que se escuchara previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa, lo que se extendió a través de la sentencia CC T-385-2006 «a todas las causales de despido».

Puntualizó que dicha «interpretación es necesaria a efectos de garantizar el deber de lealtad que debe existir en todos los contratos y que de conformidad con el artículo 55 del código sustantivo del trabajo es aplicable a los contratos laborales». Encontró acreditado que en el sub examine, el actor demostró el hecho del despido, y al analizar si la demandada SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°81148 cumplió con el deber constitucional que le asistía de escuchar en descargos al demandante previo a su despido, pues de no ser así lo tornaba en injusto, acotó que era innecesario adentrarse en el estudio de las causales que se esgrimieron para dar por finalizada la relación de trabajo.

De la revisión que hizo del expediente, encontró que a folio 203 reposaba citación a descargos que no contenía firma de recibido por el demandante y en los folios siguientes tampoco obraba constancia de haberse remitido la citación por medios electrónicos o por correo certificado. Aludió al testimonio de Diana Núñez Vallejo, de quien dijo que de acuerdo a su declaración no probaba «de modo alguno dicha notificación».

Con tales probanzas, concluyó que la accionada incumplió, E...1 con el deber constitucional de oír en descargos al demandante por los hechos que se le imputaron en la carta despido, incluso no probó siquiera haberlo citado a los mismos, por ende pasó por alto su deber de respetar derechos de rango constitucional como el debido proceso y el derecho de defensa del demandante, por lo que el despido que recayó sobre él fue injusto.

Con tales argumentos, consideró que le asistía al actor el pago de la indemnización por despido injusto, de conformidad al num. 1 del lit. b) del art. 64 del CST modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002, toda vez que el contrato de trabajo lo fue a término indefinido, superior a 10 salarios mínimos mensuales y tuvo una duración no mayor de un ario.

SCLAI PT-10 V.00 Radicación n.°81148 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, «por aplicación indebida (violación medio) los artículos 121, 282, 285, 320 del Código General del Proceso y 66 A del Código Procesal del Trabajo; lo que derivó en la aplicación indebida de los artículos 62, 64, 65, 132, 249 a 253 y 306 del C.S.T». En la demostración, afirma que el Tribunal se negó a estudiar «uno de los aspectos objeto del litigio», concretamente el de la existencia de un salario integral entre las partes, con el supuesto de que ese tópico no se discutió en segunda instancia, dado que el a quo concluyó que el salario no fue integral y tal aserto no fue controvertido por «ninguna de las partes» a través de recurso de apelación. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°81148 Manifiesta que si bien el demandante en la alzada no cuestionó ese tema, mal podría la demandada haber apelado la sentencia de primera instancia al ser completamente absolutoria y, por ende, favorable a sus intereses.

Asevera que conforme al inc. 2 del art. 320 del CGP, solamente podrá interponer recurso de apelación aquella parte a quien le resulta desfavorable la providencia; por consiguiente, no contará con legitimación en la causa para interponer ese medio de impugnación «aquel que ha sido totalmente absuelto de las pretensiones de la demanda», que fue lo que ocurrió en este caso.

De este modo, asegura, que por más que estuviese en desacuerdo con las consideraciones del a quo, en el sentido de que no existía un salario integral entre las partes, no podía apelar dicha sentencia al haber sido completamente absolutoria. Con sustento en lo anterior y lo previsto en el art. 66A del CPTSS, arguye que el Tribunal le correspondía analizar, [ ] además de las materias del recurso de apelación todos los hechos de la defensa y excepciones propuestas por la parte demandada en su defensa y que se establecieron como objeto de la litis, pues de lo contrario se afectaría gravemente el derecho de contradicción y defensa del demandado.

En ese orden, asegura que de acuerdo con el inc. 3 del art. 282 del CGP, el colegiado debió examinar la existencia de un salario en la modalidad integral pactado entre las partes del contrato de trabajo. Resalta que: SCUUPT-10 V.00 lo Radicación n.°81148 [ ] no se trataba de un punto no resuelto o no abordado en la sentencia, que hubiese podido ser objeto de solicitud de adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso; de manera que se configura el recurso extraordinario de casación por la vía de la violación medio, como el único mecanismo viable para corregir el evidente yerro de procedimiento en el que incurrió el Tribunal de Barranquilla en su sentencia. Advierte que al considerarse que el tema en cuestión no se encontraba en discusión, el Tribunal coligió automáticamente que no existía razón alguna para que no se hubiesen cancelado primas y cesantías durante la vigencia y a la terminación del contrato de trabajo del actor; por lo que procedió a condenar por dichos rubros y aplicó la sanción moratoria contemplada en el art. 65 del CST.

A continuación, y después de aludir al art. 121 del CGP, asevera lo siguiente: En este caso, se emitió sentencia de primera instancia por parte del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla con fecha 12 de Julio de 2016 (folio 277); a folio 280 se observa que el 22 de septiembre de 2016 el expediente entró al despacho del Magistrado Ponente; a folio 282 se evidencia que el 13 de enero de 2017 (menos de seis meses después) el expediente fue devuelto al juzgado de origen para que se grabaran adecuadamente los cd con la parte resolutiva de la sentencia y recursos de las partes; el 27 de enero de 2016 (folio 284) regresa el expediente al despacho del Magistrado Ponente en el Tribunal de Barranquilla; a folio 285 se observa que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por la parte demandante es admitido con fecha 3 de Abril de 2017; a folio 286 se observa que el 17 de Abril de 2017, el expediente entra nuevamente al despacho del Magistrado Ponente con la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación. El fallo de segunda instancia se profiere el día 23 de Febrero de 2018.

Habiendo transcurrido mas (sic) de 6 meses entre el 22 de Septiembre de 2016, cuando el expediente es remitido por la secretaría del Tribunal al despacho del Magistrado Ponente, y el SCLAPT-10 V.00 I I Radicación n.°81148 23 de Febrero de 2018, fecha en que se profirió fallo de segunda instancia por parte del Tribunal de Barranquilla; resulta claro que se excedieron los términos previstos por el precitado artículo 121 del Código General del Proceso para que se profiriera sentencia en segunda instancia, sin que se observe auto alguno que prorrogara el término hasta por 6 meses como lo prevé la norma.

De hecho, en gracia de discusión, transcurrieron más de seis meses incluso si se cuenta el término desde el 17 de Abril de 2017 (fecha en que ingresó el expediente al despacho después de admitirse el recurso de apelación propuesto por la parte demandante). En ese orden de ideas, y conforme a la precitada norma, todo lo actuado después de transcurridos 6 meses desde la fecha de radicación del expediente en la secretaría del Tribunal de Barranquilla (marzo 22 de 2017) se encuentra viciado de nulidad, la cual por expresa disposición legal operó de pleno derecho a partir de dicha fecha.

En consecuencia, resulta claro que para el momento en que se profirió sentencia de segunda instancia (cerca de ario y medio después de recibido inicialmente el expediente por parte del Tribunal de Barranquilla) los magistrados que emitieron la sentencia objeto del presente recurso carecían de competencia para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, debiendo haber sido decidido el recurso por parte del Magistrado que siguiera en turno. La omisión de orden procesal antes mencionada trajo como consecuencia la aplicación indebida de los artículos 62, 64, 65, 132, 249 a 253 y 306 del C.S.T. pues las aplicó la Sala de decisión del Tribunal de Barranquilla habiendo perdido competencia para considerar y decidir el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. VII.

RÉPLICA El demandante asegura que con sustento en las sentencias CSJ SL, 5 dic. 2000, rad. 14890, CSJ SL, 10 abr. 2003, rad. 20059, el cargo debe ser rechazado, puesto que el Tribunal aplicó correctamente el art. 66 A del CPTSS, que por «su especialidad goza de preferencia». Copia segmentos de la providencia CSJ SL, 6 ag. 2014, rad. 46217.

SCLAJPT-10 V.00 12 ttek Radicación n.°81148 VIII. CONSIDERACIONES El ad quem consideró que no tenía competencia para pronunciarse acerca de la conclusión del a quo cuando este coligió que el salario percibido por el demandante no fue integral, en atención a que dicho punto no fue materia de discusión, y tampoco fue apelado «por ninguna de las partes».

De este modo, restringió al disenso expresado por el demandante en la alzada, esto es, a la liquidación y pago de las prestaciones sociales, en tanto afirmó que en la liquidación no se incluyó la totalidad de su salario. Expone el censor, en resumen, que por ser la decisión de primer grado absolutoria, no le correspondía interponer recurso de apelación, luego, el Tribunal debía analizar todos los puntos del debate, entre estos, si las partes pactaron un salario integral.

Es necesario precisar que la sentencia de primer grado fue apelada solo por el actor, y en ese sentido, el operador judicial plural cuando resolvió el recurso, se restringió a los puntos materia de controversia. De esta manera, si la decisión del juzgador unipersonal resultó favorable a la sociedad accionada, fue desacertado afirmar que debía recurrir en cuanto al salario integral.

En efecto, dispone el art. 320 del CGP: Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. SCLMPT-10 V.00 13 Radicación n.°81148 Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

Si bien del primer aparte de la norma procesal se entiende, que el Tribunal debía examinar y restringirse a los reparos concretos que el actor había formulado en su apelación, también lo es que, de acuerdo con el párrafo siguiente, no le era dable exigir impugnación a MACOM SAS acerca de lo que concluyó el a quo cuando estimó que entre las partes no hubo salario integral, pues la decisión de primer grado en su parte resolutiva la exoneró de todas las pretensiones del actor, es decir, fue totalmente favorable al accionado.

El art. 328 de la citada codificación procesal civil, prescribe acerca de la competencia del superior que: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. [—I El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

Esta normativa previó dos situaciones: i) limitó a que los tribunales analizaran solo las inconformidades expuestas en el recurso vertical; y, ji) que al resolver la apelación, debe SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°81148 atenderse que la misma no desmejore la situación del único apelante. También se desprende del contenido literal, las siguientes dos excepciones: en el primer evento, decisiones de oficio de acuerdo con los casos que dispone la ley y, en el segundo, cuando en virtud de la reforma surgen modificaciones que penden de lo resuelto.

Al acompasar las preceptivas procesales señaladas, es claro que el demandante fue apelante único en tanto la decisión de primer grado fue absolutoria, por lo que el sentenciador plural debía restringirse a los cuestionamientos esbozados en el recurso ordinario, lo que en efecto hizo, sin embargo, no analizó si con sustento en el art. 328 era dable descender a otros puntos y le bastó considerar que al no haber apelado ambas partes la modalidad de salario integral, existía conformidad plena frente a lo concluido por el juzgador unipersonal.

Frente al tema propuesto por la censura, conviene reseñar la sentencia proferida por esta Corporación, en sede de instancia, CSJ SL, 29 jul. 1997, rad. 8978, donde si bien se tuvo en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, lo allí enseñado aplica al sub examine. Dijo la Corte: Ahora bien, el recurso de apelación encuentra fundamento en el interés de quien lo ejercita, razón por la cual el artículo 357 del código de procedimiento civil prescribe que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al recurrente, disposición que se traduce en una importante restricción para los juzgadores SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.°81148 de segunda instancia en la materia objeto de revisión, al no ser dado desmejorar la posición del recurrente.

Pero frente a esta limitación, la misma norma contempla expresas excepciones, tales como " que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla "; que ambas partes hayan apelado, que quien no apeló se haya adherido (sin consagración expresa en materia laboral) o que la materia de alzada sea una sentencia inhibitoria. t• •.1 Obsérvese que la providencia del a-quo fue favorable totalmente a uno de los sujetos pasivos de la litis, por lo que no resulta lógico exigirle que haya apelado, puesto que en tales circunstancias es deber del superior examinar las razones expuestas por esa parte, la que desde la iniciación de la relación jurídico procesal sostuvo que el accidente correspondió a actos de responsabilidad exclusiva de la codemandada y así lo reiteró en el recurso de casación interpuesto, el cual tuvo prosperidad.

Así las cosas y a riesgo de fatigar, se equivocó el juez plural cuando requirió de la sociedad demandada la interposición de apelación, pues de acuerdo con lo resuelto por el a quo, no le asistía tal deber. Pese a lo anterior, la sentencia no puede ser quebrantada, ya que, al actuar esta Corporación en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pero por otras razones.

Al verificar el acervo probatorio no se observa en el expediente prueba escrita de que las partes hubiesen acordado o pactado a partir del mes de abril de 2015 un salario integral, tal y como lo manifestó la accionada al dar respuesta al hecho 17 del escrito inaugural. En la contestación, específicamente, en los fundamentos y razones de derecho hizo una argumentación extensa para persuadir de que para probar el salario integral no es necesario que este SCLAJFT-10 V.00 16 51 Radicación n.°81148 se encuentre por escrito.

Trascribió varios segmentos de sentencias de esta Corte, entre muchas estas, la CSJ SL, 27 en. 2010, rad.36411, CSJSL, 9 ag. 2011, rad. 37264. Por tratarse de un genuino acto formal del Derecho del Trabajo en la legislación Colombiana, el acuerdo sobre la modalidad de salario integral constituye una formalidad ad substantiam actus y, por consiguiente, su prueba no puede sustituirse por otro medio de convicción. Esta exigencia tiene soporte en la nueva posición que se enserió en la sentencia CSJ SL2804-2020, donde se indicó: 2.4.

El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral «es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador».

A su vez, en providencia CSJ 5L4594- 2016 la Corte señaló que el pacto de salario integral «puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito». De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita.

La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley.

Ello llevaría, por ejemplo, al absurdo de admitir que en el Derecho Civil el matrimonio puede inferirse del comportamiento de la pareja o la venta de un SCLLOPT-10 V.00 17 Radicación n.°81148 inmueble del silencio o la conducta de los contratantes. Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la autonomía de la voluntad del trabajador.

Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse. Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo.

Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias. Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador. 3.

Formalidad ad probationem La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico. Se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. Por tanto, sirve únicamente para facilitar la prueba de existencia y contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento esencial del acto.

Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, en relación con los actos ad substantiam actus o ad solemnitatem existe una correspondencia entre su constitución y su prueba. Como el acto para su validez requiere el cumplimiento de una formalidad, esta viene a ser su único medio de prueba, ya que se confunde con el acto mismo. O para decirlo de otro modo, la forma es de la esencia del acto, de manera que la prueba de su existencia viene a ser el documento mismo.

En esta dirección, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es lo suficientemente claro en el sentido que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio», lo que significa que cuando la ley laboral exija una formalidad constitutiva, no es posible su demostración con un medio de prueba distinto al acto mismo.

Así como en el Derecho Civil es indispensable el aporte de los actos constitutivos para demostrar la existencia de algunos contratos (vgr, la escritura pública), el Derecho Laboral incorpora esta institución civilista para proteger al trabajador, exigiéndole al empleador conservar y aportar el documento constitutivo de ciertos acuerdos especialísimos.

En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que SCLAPT-10 V.00 18 51 Radicación n.°81148 los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substandam actus o ad solemnitatem) sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem).

De acuerdo con el nuevo precedente, era deber de la censura haber acreditado la existencia del salario integral por escrito, que al no hacerlo, como ya se dijo, pese a que el cargo es fundado, la sentencia impugnada en relación con este punto se mantiene incólume. De otro lado, en lo que concierne a que la decisión acusada se profirió irrespetando los términos que prevé el art. 121 del CGP, argumento con el que la empresa recurrente pretende se declare en sede extraordinaria, que «todo lo actuado después de transcurridos 6 meses [ ] se encuentra viciado de nulidad», deviene útil recordar la sentencia CSJ SL28412, 24 jul. 2007, donde se dijo: La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.

Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo.

Asilo dijo la Corte en decisión posterior a las que cita la censura, en la que advirtió que cualquier pronunciamiento anterior debe entenderse modificado o corregido. Se trata del criterio contenido en la sentencia de casación emitida en el proceso ordinario laboral [ I de 13 de diciembre de 2006 (Radicado 23673) en la cual se dijo: SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.°81148 "'Resulta pertinente la anterior precisión porque si de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil la falta de competencia del juez es causal de nulidad del proceso, que es lo que implícitamente entiende la Corte que alega el recurrente, es cuestión que no puede ser estudiada en el recurso extraordinario porque esta Sala de la Corte ha sostenido invariablemente, con fundamento en las previsiones de la Ley 16 de 1968, que las nulidades consagradas en el ordenamiento jurídico procesal no están previstas como motivo de casación laboral.

Así, en sentencia de 5 de octubre de 1994, Rad. 6707, adoctrinó: "'El artículo 87 del Decreto 2158 de 1948 estableció sólo dos causales de casación: la primera de ellas consistente en que la sentencia acusada viola la ley sustantiva (hoy sustancial), a través de las modalidades señaladas en la misma ley y la segunda por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación de la única parte que apeló o a favor de aquella en que se surtió la consulta.

En esa oportunidad se eliminó del procedimiento laboral las nulidades determinadas en el artículo 488 del C. P. C., disposición que tuvo aplicación en los juicios laborales durante la vigencia del artículo 3 de la Ley 75 de 1945. "'Vale la pena recordar, como lo dijeron los redactores del Código Procesal del Trabajo que ' se suprimen las causales de casación por errores in procedendo para dejar como principal las de errores in judicando por infracción de la ley sustantiva'.

"'Posteriormente, mediante el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se restableció como causal tercera de casación la de haberse incurrido en nulidades como estaba consagrada en la casación civil, texto que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 16 de 1968 que en su artículo 21 la derogó en forma expresa y a partir de ese momento en el régimen de casación laboral no existe como causal el incurrir en nulidad durante el trámite del proceso.

"'Desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo, como por esta Corporación, se ha reiterado que la finalidad que se persiguió al no mantener como causal de casación las nulidades que se dieran en el juicio era la de fijar un límite a la proposición de vicios procesales a fin de que no fuera posible invocarlos a través de un recurso extraordinario que fue establecido exclusivamente para la infracción de la ley sustantiva de alcance nacional.

"Al no existir como causal de casación las nulidades previstas en la ley procesal, la acusación es improcedente porque el recurrente pretende que una vez casada la sentencia atacada, la Corte actuando como Tribunal de instancia decrete la nulidad de SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°81148 todo lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite".

Cumple observar que, a pesar del propósito que expresaran los redactores del Código de Procedimiento de sustraer la casación de las cuestiones procesales, la Corte la ha admitido por su íntima relación con el derecho sustancial en varios temas en que se cuestiona la decisión judicial por la violación de una norma procesal. Pero aquí la cuestión está en que el legislador sin lugar a dudas quiso excluir la nulidad como causal de casación y con ello quedó vedada la competencia funcional de la Corte para decretarla.

Para esta Sala de la Corte, el cuestionamiento de la recurrente sobre el procedimiento cumplido en segunda instancia bajo la égida del art. 121 del CGP, que precedió al recurso extraordinario, es extemporáneo, como quiera que contó con las oportunidades debidas para controvertir tales términos. Evidentemente lo relativo a la falta de competencia no tiene abrigo en las causales de violación de la ley en la casación del trabajo, en la medida que los errores in procedendo o de construcción del proceso laboral, deben superarse en las etapas correspondientes, amén de que no se vislumbra la excepción frente a este tipo de errores, esto es, como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial.

Corolario de lo expuesto, pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicar indebidamente los arts. 62, 64, 65 y 132 del CST. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°81148 Le atribuye al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado sin estarlo que no existía prueba alguna de que el demandante hubiese recibido una citación a descargos por parte de la empresa. 2.

No dar por probado estándolo que al demandante le fue entregada citación a diligencia de descargos. 3. No dar por probado estándolo que al demandante se le dio oportunidad de explicar su conducta, previo a terminar su contrato de trabajo con justa causa. 4. No dar por probado estándolo que la empresa demandada acreditó haber actuado bajo la íntima convicción de haber pactado con el demandante la modalidad de salario integral. 5.

No dar por probado estándolo que existían razones atendibles para que la demandada considerara pactada con el demandante la modalidad de salario integral. Enuncia como pruebas calificadas erróneamente apreciadas: 1. Demanda inicial como pieza procesal contentiva de una confesión (folios 1 a 3). 2. Contrato de trabajo del actor (folios 129 a 136). 3.

Citación a descargos del demandante (folio 10 y 74). 4. Carta de despido del demandante (fi. 11 y 12). 5. Liquidación final de acreencias laborales (Fl. 24). 6. Certificados de pagos de aportes al sistema de seguridad social de los tres meses anteriores a la terminación del vínculo laboral (fl. 25 a 27). 7. Acta de descargos (FI. 75 a 77). 8.

Comprobantes mensuales de pago de nómina al actor (fi. 80 a 86). 9. Certificados de pago de aportes al sistema de seguridad social entre enero y septiembre de 2015 (fi. 89 a 96). Y como calificada dejada de analizar cita las «Confesiones del demandante minutos 0:39:38 y siguientes de la grabación de la audiencia del artículo 80 del C.P.T.», y no SCIMPT-10 V.00 22 Radicación n.°81148 calificada equivocadamente estimada la declaración de Diana Núñez, minutos 0:48:00.

Después de memorar las razones que tuvo el Tribunal para concluir que al demandante se le vulneró el debido proceso lo que devino en un despido injusto, afirma que si bien el documento de folio 74 no cuenta con serial de enviado o recibido por el actor, el Tribunal inobservó, [ ] que el mismo documento obra a folio 10 como prueba documental solicitada y allegada por la parte demandante; de hecho, al reverso del folio 2 se observa la solicitud de pruebas documentales allegadas y solicitadas por la parte demandante en la que expresamente se relaciona como segunda prueba "Carta adiada 15 de Septiembre de 2015".

Resulta un error manifiesto de hecho por parte del Tribunal afirmar que no existe soporte de que la citación a descargos no se hubiese remitido al (sic) cuando dicho documento aparece aportado como prueba documental por la propia parte demandante. Agrega que del escrito inicial no se desprende que Barbado Olmos haya afirmado que no fue citado a diligencia de descargos o que no hubiese recibido oportunamente la citación a dicha diligencia; que el único hecho en el que se manifiesta alguna razón de discordancia con la decisión de despedir al actor, «es en el hecho 5° de la demanda en el que simplemente se manifiesta "Los motivos por los cuales tratan de configurar la justa causa no eran de resorte de sus funciones"; en ningún hecho se manifiesta que existiera o se argumentara una eventual violación del derecho al debido proceso del actor>.

SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°81148 En cuanto a la diligencia de descargos, asevera que: [ ] bastaba escuchar el contenido de la diligencia de descargos rendida por el actor para concluir que la supuesta violación al derecho de defensa alegada frente al procedimiento de terminación del contrato de trabajo, resulta inexistente. Es así como si bien a minuto 0:39:17 afirma que nunca fue citado a descargos; acto seguido a minuto 0:39:38 afirma que se le dio oportunidad de responder por escrito a todas las preguntas que le fueron formuladas por la Gerencia de la Empresa y que en efecto había respondido las mismas.

Al respecto se manifiesta: "Puede decir si es cierto o no que Usted asistió a una reunión en la que manifestó que no estaba dispuesto a responder las preguntas que le hicieron con respecto a esta situación? R. No, de hecho, yo respondí todas las respuestas por escrito ante ella, ante Pedro Carvallo, incluso ante Antonio Parente, respondí absolutamente todo".

Con lo anterior, resalta el yerro del ad quem al colegir que no existía soporte en el expediente de que al demandante se le hubiese dado oportunidad de explicar su conducta antes de la terminación del contrato de trabajo. Manifiesta que es un acto de mala fe cuando el señor Barbado afirmó en su interrogatorio de parte que «supuestamente nunca se le citó a una diligencia de descargos», cuando con la demanda inaugural anexó como prueba documental «una citación a diligencia de descargos y cuando en su interrogatorio de parte afirma que contestó todas las preguntas que se le formularon por la Empresa».

Con estas afirmaciones asegura, demostrar los errores 1, 2 y 3 del colegiado, que conllevaron la aplicación indebida de los arts. 62 y 64 del CST, como quiera que se «eximió» indebidamente de evaluar el sustento de la decisión de despedir al actor, «bajo el argumento (basado en una SCLAJPT-10 V.00 24 55 Radicación n.°81148 equivocada apreciación de las pruebas) de que al demandante no se le había dado oportunidad de explicar su conducta antes de su despido».

En lo que corresponde a los yerros 4 y 5, desciende a la pregunta que se le formula al demandante al minuto 0:44:50, en cuanto al hecho de haber percibido un salario integral a partir de abril de 2015 y señala: «que si bien el demandante responde que no se trata de un salario integral, si reconoce expresamente haber recibido un pago retroactivo con-espondiente a los meses de enero a marzo de 2015, según él porque se le había pagado de menos según lo que se había acordado»; pese a ello, [ ] al observar el contrato de trabajo y su anexo A, así como los comprobantes de pago de los meses de enero a marzo de 2015 (folios 14 a 20 del expediente) el Tribunal de Barranquilla concluyó adecuadamente que para tales meses los pagos efectuados por mi representada (folios 143, 144) fueron adecuados y conformes (sic) con lo pactado en el contrato de trabajo.

Para la censura, lo que confiesa el actor es haber recibido el pago retroactivo que se le canceló en abril de 2015 afirmado que dicho pago corresponde a valores que se le habían dejado de pagar en aquellos meses)» y que actuara de mala fe al absolver interrogatorio cuando contestó que el pago de $8.376.550 concernía al salario inicialmente pactado por las partes, explicación que según la sociedad recurrente, no se compadece con el contenido del contrato de trabajo, en el que se observa un valor mucho menor y, por tanto, el SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.°81148 accionante conoció «y así lo confiesa acerca de los valores que le fueron pagados a partir de abril de 2015 por valor de $8.376.550».

Sostiene que el Tribunal se equivocó al evaluar el contenido de los comprobantes de pago de nómina correspondientes a los meses de abril y agosto de 2015 (fs.°145 a 149) y la liquidación final de acreencias laborales (f.°150), pues lo que se desprende de esas probanzas es la existencia de la modalidad de salario integral del actor a partir de abril de 2015.

De este modo, reitera que el demandante desde un primer momento tuvo conocimiento «a medida que recibía mensualmente los pagos de su salario, que aquel se estaba reconociendo bajo la modalidad de salario integral». Aduce que el contenido de los comprobantes de nómina, concuerdan con los certificados de aportes al sistema de seguridad social correspondientes a los meses de abril a septiembre de 2015, de los que se observa «a simple vista y sin mayor dificultad que la base de cotización aplicada al demandante mensualmente a partir del mes de abril de 2015 correspondía a un 70% del salario devengado por aquel» (fs.°152, 153, 154, 155, 158 y 159); insiste que a partir de abril de 2015, se comenzó a pagar al ex trabajador bajo la modalidad de salario integral, de manera consistente y uniforme.

Retoma el interrogatorio de parte, para afirmar que al minuto 00:46:00 del cd, el citado confiesa tener conocimiento SCLA.IPT-10 V.00 26 56 Radicación n.°81148 del pago de aportes al sistema de seguridad social, de lo que se puede extraer que estaba al tanto de que estos se realizaban con una base del 70% del salario devengado, tal como lo dispone el art. 132 del CST.

Arguye que actuó de buena fe, al punto de reconocer retroactivamente el pago de salario integral a partir de abril de 2015 (f.°145), no obstante que al suscribirse el contrato de trabajo, el salario pactado resultaba inferior y por tanto no existía ninguna obligación de re- ajustar el retroactivo. Al considerar que acredita los errores manifiestos con las pruebas calificadas, aborda el testimonio de Diana Núñez.

X. RÉPLICA La opositora manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar, puesto que la prueba válida para llegar a la verdad del pacto de salario integral es la escrita, conforme al art. 132 del CST. XI. CONSIDERACIONES El juez plural revocó la decisión absolutoria del a quo, y dispuso, entre otras condenas, la indemnización por despido injusto, al considerar que de acuerdo con la sentencia CC C- 299-1998 en la que se resolvió declarar exequible el num. 3 SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°81148 del lit. a) del art. 62 del CST, la causal alegada en la carta de terminación era necesario que el empleador escuchara previamente al despido, al trabajador a efectos de garantizar su derecho de defensa.

De la citación a descargos vista en el folio 203, indicó que no contenía firma de recibido por el demandante y que en el expediente no obraba probanzas que dieran constancia de haberse remitido la citación por medios electrónicos o por correo certificado, omisión que no pudo desvirtuarse con la declaración que rindió Diana Núñez Vallejo. A fin de resolver si se cometieron los yerros fácticos que se le endilgan a la sentencia impugnada, la Sala desciende a las pruebas calificadas que se denunciaron como erradamente calificadas y pretermitidas, no sin antes recordar que de conformidad con el art. 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure, es indispensable entre otras premisas, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En lo que tiene que ver con el folio 74, se admite por la censura que no cuenta con recibido por parte del actor; su inconformidad estriba en que al ser enlistada «como prueba solicitada y alegada por la parte demandante» en el escrito inicial, tal hecho demuestra la existencia de «soporte de que la citación si fue remitida» SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n.°81148 Estima la Sala que tal argumento parte de suposiciones y conjeturas, puesto que la aportación de ese escrito no es sinónimo de que el actor hubiera sido notificado en debida forma de la diligencia de descargos.

Su incorporación solo da cuenta de que la citación se expidió por el empleador y nada más. En lo que tiene que ver con que el demandante en parte alguna de la demanda inaugural informó que no fue citado a descargos o que no hubiese recibido oportunamente esa citación, o trasgredido su debido proceso, y que por ello el Tribunal erró en sus consideraciones, debe indicarse que ese cuerpo colegiado no estaba compelido a un supuesto que no aparece en dicho escrito.

Memórese que su labor se cimentó en el análisis del acervo probatorio, del que coligió que la citación a descargos no contenía firma de recibido del actor y, que las probanzas restantes, tampoco acreditaban que se hubiera remitido la citación por medios electrónicos o correo certificado. También hizo una exégesis del num. 3 del lit. a) del art. 62 del CST, de conformidad a la sentencia CC C-299- 1998, lo que se ajusta a la labor de disertación de un juez para resolver un conflicto judicial.

Respecto a la diligencia de descargos, la censura afirma que basta «escuchar el contenido de la diligencia de descargos» y en esa dirección remite a los minutos «0:39:17» y «0:39:38», para de este modo, aseverar que las respuestas del actor al absolver interrogatorio de parte, en las que negó SCLAJPT-1.0 V.00 29 Radicación n.°81148 que nunca fue citado a descargos, deviene en un acto de mala fe.

Al volcar la mirada al acta de descargos de folios 75 a 77, se observa que se trata de un formato, en el que si bien se alude a que el propósito era escuchar en descargos al accionante y se enlistaron varias preguntas con opciones de respuestas sí o no, lo cierto es que no aparece ninguna contestación a tales interrogantes como quiera que esa diligencia no se llevó a cabo.

Prueba de ello es que no cuenta con las firmas de quienes intervendrían. Lo colegido por el Tribunal de dicha prueba, concuerda con lo que estima esta Sala de Casación, luego, no se vislumbra error alguno. En relación con el interrogatorio de parte que absolvió Barbado Olmos, cuando contestó que nunca se le había citado a una diligencia de descargos, al tiempo que con la demanda inicial aportó « como prueba documental una citación a ( ) y afirma que contestó todas las preguntas que se le formularon por la Empresa», es claro que no se desprende confesión alguna.

De esta manera, no es un medio de convicción idóneo para generar un desacierto evidente en la casación del trabajo, de acuerdo al art. 7 de la Ley 16 de 1969. Acorde con lo explicado, la recurrente no logra acreditar los tres primeros errores. En punto a los dos restantes, SCUUPT-10 V.00 30 59 Radicación n.°81148 relativos a que el demandante devengó un salario integral, bastan las consideraciones con las que se despachó el primer cargo, para reiterar que al ser interrogado Barbado Olmos no admitió la modalidad de marras, y del contrato de trabajo y su anexo A, como de los comprobantes de pago correspondiente a los meses de enero a marzo de 2015, tampoco se colige lo aseverado por MACON SAS.

En la cláusula segunda del contenido del contrato de trabajo (fs.°13 a 19), se indicó que el empleador pagaría al trabajador por «la presentación de sus servidos al salario indicado, mensualmente los 30 días de cada mes»; en el parágrafo segundo, que la demandada pagaría sumas adicionales por concepto de comisiones, de acuerdo con el cumplimiento de metas; en el parágrafo tercero, se enlistaron las condiciones del esquema de comisiones; del resto de parágrafos no se observa alusión alguna del supuesto salario integral.

El anexo A (f.°20), da cuenta de la tasa representativa del mercado que a la firma del contrato fue de «2.387 pesos ($1) USD». A folios 143 a 149, se encuentran comprobantes de nóminas que enserian los días laborados con el salario devengado; pese a que los folios 145 a 149 indican un salario integral, al igual que la liquidación de folio 150, lo cierto es que conforme a la nueva tesis expuesta en la sentencia CSJ SL2804-2020, que se trascribió al resolver el primer cargo, tales probanzas no pueden acreditar que entre las partes se SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.°81148 acordó un salario integral, por necesitarse del acuerdo escrito en la medida que se exige formalidad sustancial o constitutiva -ad substantiam actus o ad solemnitatem-.

Al no haberse acusado otro medio de prueba, esto es, el documento mismo que demuestre su existencia y contenido, la recurrente no logra su cometido en casación. Por las mismas razones, no es dable acudir a las operaciones aritméticas para determinar que del 70% de cotización al sistema de seguridad social permite colegir el acuerdo de salario integral, pues como ya se dijo, el único medio probatorio que se requiere para acreditar su existencia es el acto celebrado.

Así las cosas, no es posible verificar el testimonio de Diana Núñez pues, al no ser prueba calificada en la casación laboral para estructurar un error de hecho manifiesto, a menos que se demuestre con una que sí lo sea, lo que no ocurrió en el presente caso. Corolario de lo argüido, el cargo no prospera. Sin costas, en atención que el primer cargo fue fundado, mas no próspero.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 32 Radicación n.°81 148 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 23 de febrero de 2018, en el proceso que instauró RUBÉN DARÍO BARBADO OLMOS contra MACOM SAS.

Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA I~GODO-Y—FArYARDO E PRA SÁNCHEZ y SCLAPT-10 V.00 33