CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69541 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5133-2019 Radicación n.° 69541 Acta42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROSAURA RAMÍREZ DE RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de junio de 2014, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Rosaura Ramírez de Restrepo promovió juicio ordinario con el objeto de que se condenara a la entidad demandada, a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes por muerte de su cónyuge Ignacio María Restrepo Pérez, a partir del 13 de abril de 2009, junto con las mesadas adeudadas, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas.

Como fundamentos fácticos, expuso que: contrajo matrimonio con el afiliado Ignacio María Restrepo Pérez el 23 de noviembre de 1963, con quien procreó y crió 11 hijos, mayores de edad a la fecha de presentación de la demanda; Restrepo Pérez cotizó al ISS desde el 5 de abril de 1967 hasta el 9 de octubre de 1982, 505 semanas; falleció el 13 de abril de 2009, calenda para la cual no había reclamado su pensión de vejez, por lo que la demandante elevó solicitud ante la entidad demandada el 13 de agosto de 2012, la que a la fecha de presentación de la demanda aún no había sido resuelta.

Se encuentra agotada la reclamación administrativa. El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó: la calidad de afiliado de Ignacio María Restrepo Pérez, la fecha del óbito y, el vínculo matrimonial que contrajo con la demandante. Propuso en su defensa la excepción de prescripción, y las que denominó buena fe de la entidad demandada e innominada (f.° 20-23 cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, emitió fallo el 21 de abril de 2014 (CD a f.º 51 del cuaderno de primera instancia) en el que absolvió íntegramente a la entidad demandada y, condenó en costas a la promotora del juicio. Inconforme la demandante impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 25 de junio de 2014 (CD a f.° 5 cuaderno del Tribunal) en el cual confirmó la decisión apelada y, gravó con costas a la recurrente.

Luego de señalar que el derecho reclamado está regido por lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal expuso que el señor Ignacio María Restrepo Pérez para la fecha de su deceso de era afiliado inactivo y, en los últimos tres años anteriores a tal hecho, (13 de abril de 2006 a 13 de abril de 2009), no cotizó semana alguna, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos en el citado precepto legal.

A continuación, abordó el estudio de la condición más beneficiosa a partir de la cual la reclamante le peticionaba diera aplicación al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año y, le otorgara la prestación solicitada. Para ello, refirió: […] por la fecha de la muerte del afiliado en este evento no es posible definir el asunto bajo los supuestos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que la condición más beneficiosa operaría entre la Ley 797 de 2003 vigente para entonces y, la Ley 100 de 1993 y, no frente a normas anteriores sin que se cumplan las condiciones de afiliado activo y, 26 semanas de cotización en cualquier época o, afiliado inactivo con 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior de la muerte, cómo se explica por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 44242 del 17 de julio de 2012, 42395 del 24 de agosto del mismo año y se reitera en la 37890 del 19 de febrero de 2014, pues como ya se dijo, entre los tres años anteriores a su deceso registra 0 cotizaciones […].

Enfatizó en que no le es dado al juzgador desplegar un ejercicio histórico a fin de encontrar « otra legislación más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido a su vez a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso », pues no es posible darle efectos plusultractivos que resquebrajan la seguridad jurídica; para ello se remitió a lo dispuesto por esta Corte en sentencias CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 28876, CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32642, CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 43906 y, CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258.

Agregó que, en el sub lite tampoco se cumplieron las condiciones previstas en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, […] toda vez que aunque por la edad del fallecido sería beneficiario del régimen de transición, nació el 3 de marzo de 1932, no acredita 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad ni 1000 en cualquier época y, en cuanto al reproche del recurrente en lo referente a que sí con 50 semanas se financia una pensión, no resulte lógico que se niegue cuando se ha cotizado número superior, para el caso 505, debe precisarse que el legislador ha previsto según la norma, para obtener pensión 26, 50, 150 o 300 semanas, pero como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta como la de la muerte o la de la invalidez, el reconocimiento sólo se obtiene si se contribuye al sistema en los términos de financiación que se hubieran diseñado en cada uno de los respectivos marcos normativos, así se haya cotizado por encima de las semanas mínimas exigidas, salvo algunas excepciones que no es el caso aquí debatido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y, en su lugar « se estimen todas las pretensiones de la demanda inicial ».

Con tal propósito formula un cargo, que mereció réplica, y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; interpretación errónea de los artículos 13, 48 y 53 de la CN y, 5 de la Ley 57 de 1887; lo que conllevó la falta de aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y, 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

En el desarrollo del cargo, luego de referir las normas constitucionales denunciadas, afirma que: Esta interpretación errónea del artículo constitucional 53, conllevo (sic) a que el Ad quem no estudiara el presente caso al tenor del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del deceso del causante, y el cual permite a los beneficiarios del causante optar por una pensión del ISS equivalente al 65% del IBL, es decir que en materia de pensión de sobreviviente el mencionado artículo 48 dejo (sic) vigente el régimen de pensiones del ISS regulado por el Decreto 758 de 1990, y que por esta disposición sumado a los artículos constitucionales se encuentra vigentes (sic) de manera opcional para los beneficiarios del afiliado que fallezca sin haber adquirido una pensión y reúna los requisitos de dicho Instituto, es decir 300 semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos 6 años, requisitos de los cuales el causante cumple a cabalidad con el primero, pues a la hora de su deceso este contaba con 505 semanas, superando las 300 exigidas por el régimen del ISS.

VII. RÉPLICA Señala la entidad opositora que el juzgador colegiado no cometió los yerros endilgados por la censura, en tanto aplicó la norma que se encontraba vigente al momento de la muerte del afiliado, para lo cual tuvo en consideración el principio de la condición más beneficiosa a partir del cual encontró que aquel no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 797 de 2003, Ley 100 de 1993 y, menos aún los establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 en aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su condición de beneficiario del régimen de transición. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censura no existe discusión en cuanto a que Ignacio María Restrepo Pérez: (i) falleció el 13 de abril de 2009, (ii) no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento y, (iii) a la demandante María Rosaura Ramírez de Restrepo la unió vínculo matrimonial con el afiliado. Ahora bien, reclama la censura la aplicación del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, « el cual dispone la posibilidad de aplicar el Decreto 758 de 1990, en esos precisos términos », en tanto permite a los beneficiarios del afiliado, « optar por una pensión del ISS equivalente al 65% del IBL, es decir que en materia de pensión de sobreviviente el mencionado artículo 48 dejo (sic) vigente el régimen de pensiones del ISS regulado por el Decreto 758 de 1990 ».

La Corte ha señalado de antaño, que es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, siendo en este asunto, el 13 de abril de 2009, por lo que el precepto legal a tener en cuenta es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que consagra como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes: (i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, (ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009. Así las cosas, para que procediera el reconocimiento de la pensión debía contar el afiliado solo con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso, requisito que no alcanzó, ya que durante dicho período no aportó ninguna semana, circunstancia que, como lo indicó el ad quem, hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada.

Ahora bien, aunque esta Corporación ha admitido la posibilidad de acudir a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que la normatividad aplicable para reconocer la pensión de sobrevivientes es la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y ante la ausencia de un régimen de transición en materia de sobrevivientes y de invalidez, también ha precisado que ello implica « (…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

Por tal razón, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la recurrente.

Tampoco se desprende tal posibilidad de lo dispuesto en el inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 cuya aplicación se reclama en el recurso extraordinario, pues dicho precepto no consagra ningún tipo de régimen de transición que permita la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues tal situación tan solo resultaría justificable, en aquellos casos en los que el fallecimiento acaece en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por tratarse de un tránsito próximo de legislaciones y por virtud del principio de condición más beneficiosa, que no es el caso que acontece en el sub lite.

El texto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Monto de la pensión de sobrevivientes Art. 48.- El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

En cuanto a su interpretación, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7142-2015 reiterada en la CSJ SL 2040 de 2018, señaló: Y ello es así, porque, entre otras cosas, como lo sostuvo el Tribunal, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 simplemente regula los montos de las pensiones de sobrevivientes, en tratándose de afiliados o pensionados, así como la posibilidad especial de optar por un monto pensional equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, más elevado que el que se pudiera obtener en condiciones normales, pero, debe entenderse, dirigida a quienes ya tienen debidamente causado ese derecho con arreglo a la normatividad vigente, pues, es necesario insistir, la disposición simplemente regula el monto de la prestación sin establecer condiciones para la causación de la misma.

Esto es que, la norma contempla la posibilidad de superar el monto de la pensión en algunas condiciones en las que se cumplen simultáneamente los requisitos de la norma anterior y los de la Ley 100 de 1993, pero no una pensión de sobrevivientes diferente. Lo contrario implicaría reconocer la existencia expresa de un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes que no puede derivarse del contexto integral y sistemático de la Ley 100 de 1993 y de sus modificaciones, así como de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, pues, se repite, el querer del legislador siempre se ha orientado a circunscribir la causación de tal prestación a partir y con fundamento en las normas vigentes en el momento de la muerte.

Así las cosas, al no contemplar el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, el cargo no está llamado a la prosperidad. Costas en el recurso a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 25 de junio de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ROSAURA RAMÍREZ DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 10 SCLAJPT-10 V.00