SL5131-2019 — Corte Suprema

SL5131-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 1045 de 1978Decreto 1158 de 1994Decreto 1160 de 1988Decreto 1848 de 1969Decreto 2400 de 1968Decreto 2709 de 1994Decreto 625 de 1988Decreto 717 de 1978Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 334 de 1996Ley 344 de 1996Ley 62 de 1985Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el goce efectivo de la pensión es necesario el retiro del servicio, requisito para el disfrute mas no para el reconocimiento de la prestación -la causación del derecho y el disfrute efectivo de la prestación son dos momentos independientes entre si- Tesis: «El Tribunal, en la parte motiva de la providencia recurrida, expone que no es suficiente cumplir con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para acceder al derecho pensional, “pues en el caso de los servidores públicos se exige adicional a la desafiliación del régimen de seguridad social, el retiro efectivo del servicio para poder entrar a devengar y disfrutar de la prestación”, conclusión que apoyó en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 , 19 de la Ley 344 de 1996 y, 35 de la Ley 100 de 1993, así como en la sentencia CJS SL, 24 abr. 2012, rad. 49236 proferida por esta Corporación Judicial. De antaño, ha señalado la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que el derecho a la jubilación plena se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, incluidas las pensiones del sector oficial como la que se le reconoció al demandante; también ha indicado que, el disfrute de la prestación, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del trabajador del servicio oficial. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL657-2018, esta última en la que se manifestó: "[…] “Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute. En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado" Así, no existe asomo de duda en cuanto a que para que un trabajador oficial pueda disfrutar de su pensión de jubilación, como ocurre en el sub lite, no basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, sino que es necesario el retiro definitivo del servicio». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago simultáneo de la asignación salarial como servidor público y la pensión de vejez a cargo del ISS configura la proscripción -racionalización del gasto público- Tesis: «De otra parte, en lo atinente a la inconformidad relacionada con la posibilidad de devengar, en este caso, el salario y la pensión de jubilación que en sentir del censor debió reconocerse y pagarse una vez alcanzados los requisitos de edad y tiempo de servicio, en un asunto de similares contornos al del informativo, en el que también se convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy, Colpensiones, la Corte enfatizó, frente a análogos reproches jurídicos, que aun cuando la pensión de jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, ya que si el servidor elige continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del retiro definitivo del servicio. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 20780-2017 en la que se rememoró la CSJ SL 16083-2015, se manifestó: "Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: “Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: “m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran”. Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública" Consecuentemente, la decisión a la que arribó el fallador de segundo grado, no viola ni transgrede disposición normativa, en tanto al señor Segundo Joaquín Muñoz Samboní, no le asiste el derecho a pago de retroactivo pensional desde el 1 de septiembre de 2005, toda vez, que para esa calenda, aún se encontraba laborando para su empleador Empresas Públicas de Medellín». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de dicha ley, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibídem, no con base en el promedio del último año de servicios Tesis: «Contraria a la tesis que sostiene el recurrente, ha sido la pacífica y reiterada posición de esta Corte, en múltiples pronunciamientos, en lo concerniente a que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores pero solo en lo que atañe a: la edad para acceder, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo; consecuentemente, el IBL se regula por lo previsto en el inciso 3 del art. 36 o, en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo. Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL2124-2018, señaló: "Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior”. Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) “. Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: “(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)”. Con fundamento en el precedente jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener, en la forma como lo determinó el Tribunal, esto es, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la pensión de vejez en la forma en que él lo solicita. Siendo suficiente lo expuesto en precedencia, que ha sido la posición invariable de esta Corte, es pertinente recordar que si bien, existieron diferentes posturas de las otras Corporaciones de cierre jurisdiccional, Corte Constitucional y, Consejo de Estado, frente a la definición del IBL de las pensiones del régimen de transición, tal controversia llegó a su fin con posterioridad a la expedición de la sentencia CC C-258-2013, junto con lo resuelto en la Sentencia SU-230 de 2015, reiterada tanto en sentencias de unificación, como de Salas de Revisión, entre otras las siguientes: CC SU-427-2016, CC SU-395-2017, CC SU-631-2017, SU-023-2018, CC SU-068-2018, CC SU-114-2018, CC T-078-2014, CC T-494-2017, CC T-643-2017, CC T-661-2017, CC T-039-2018, CC T-328-2018, CC T-368-2018, y, CC T-109-2019. Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia CE, 28 ag. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00148-01, acogió el precedente, decidió unificar jurisprudencia y fijar criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual puso fin a cualquier controversia que existiera al respecto». CONSIDERACIONES I:: Como se recuerda, no existe discusión en el juicio y así lo tuvo por sentado el Tribunal en lo concerniente a que: i) el demandante nació el 23 de agosto de 1950; ii) mediante Resolución n.° 28105 de 2006 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación pensional, cuyo disfrute condicionó al retiro del servicio; iii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que la pensión se le reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985 dada su condición de servidor público y; iv) al momento de presentar la demanda aún se encontraba al servicio de EPM. La censura discute la negativa de la demandada y, la decisión del Tribunal que exige, para el disfrute de la prestación pensional, su retiro del servicio. El Tribunal, en la parte motiva de la providencia recurrida, expone que no es suficiente cumplir con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para acceder al derecho pensional, «pues en el caso de los servidores públicos se exige adicional a la desafiliación del régimen de seguridad social, el retiro efectivo del servicio para poder entrar a devengar y disfrutar de la prestación», conclusión que apoyó en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 , 19 de la Ley 344 de 1996 y, 35 de la Ley 100 de 1993, así como en la sentencia CJS SL, 24 abr. 2012, rad. 49236 proferida por esta Corporación Judicial. De antaño, ha señalado la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que el derecho a la jubilación plena se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, incluidas las pensiones del sector oficial como la que se le reconoció al demandante; también ha indicado que, el disfrute de la prestación, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del trabajador del servicio oficial. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL657-2018, esta última en la que se manifestó: […] «Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute. En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado. Así, no existe asomo de duda en cuanto a que para que un trabajador oficial pueda disfrutar de su pensión de jubilación, como ocurre en el sub lite, no basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, sino que es necesario el retiro definitivo del servicio. De otra parte, en lo atinente a la inconformidad relacionada con la posibilidad de devengar, en este caso, el salario y la pensión de jubilación que en sentir del censor debió reconocerse y pagarse una vez alcanzados los requisitos de edad y tiempo de servicio, en un asunto de similares contornos al del informativo, en el que también se convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy, Colpensiones, la Corte enfatizó, frente a análogos reproches jurídicos, que aun cuando la pensión de jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, ya que si el servidor elige continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del retiro definitivo del servicio. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 20780-2017 en la que se rememoró la CSJ SL 16083-2015, se manifestó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: «m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran». Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que «…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio»…, y para los demás trabajadores se requeriría «la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley», ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral». Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. Consecuentemente, la decisión a la que arribó el fallador de segundo grado, no viola ni transgrede disposición normativa, en tanto al señor Segundo Joaquín Muñoz Samboní, no le asiste el derecho a pago de retroactivo pensional desde el 1 de septiembre de 2005, toda vez, que para esa calenda, aún se encontraba laborando para su empleador Empresas Públicas de Medellín. Por lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Siguiendo lo planteado por el libelista, se examinará desde el punto de vista jurídico, cuál es el IBL que le corresponde, si es el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, conforme lo solicita en el recurso o, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Contraria a la tesis que sostiene el recurrente, ha sido la pacífica y reiterada posición de esta Corte, en múltiples pronunciamientos, en lo concerniente a que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores pero solo en lo que atañe a: la edad para acceder, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo; consecuentemente, el IBL se regula por lo previsto en el inciso 3 del art. 36 o, en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo. Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL2124-2018, señaló: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior». Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ». Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: «(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. (CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». Con fundamento en el precedente jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener, en la forma como lo determinó el Tribunal, esto es, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la pensión de vejez en la forma en que él lo solicita. Siendo suficiente lo expuesto en precedencia, que ha sido la posición invariable de esta Corte, es pertinente recordar que si bien, existieron diferentes posturas de las otras Corporaciones de cierre jurisdiccional, Corte Constitucional y, Consejo de Estado, frente a la definición del IBL de las pensiones del régimen de transición, tal controversia llegó a su fin con posterioridad a la expedición de la sentencia CC C-258-2013, junto con lo resuelto en la Sentencia SU-230 de 2015, reiterada tanto en sentencias de unificación, como de Salas de Revisión, entre otras las siguientes: CC SU-427-2016, CC SU-395-2017, CC SU-631-2017, SU-023-2018, CC SU-068-2018, CC SU-114-2018, CC T-078-2014, CC T-494-2017, CC T-643-2017, CC T-661-2017, CC T-039-2018, CC T-328-2018, CC T-368-2018, y, CC T-109-2019. Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia CE, 28 ag. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00148-01, acogió el precedente, decidió unificar jurisprudencia y fijar criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual puso fin a cualquier controversia que existiera al respecto. Así, a la luz de las precedentes reflexiones, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69052 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5131-2019 Radicación n.° 69052 Acta 42 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SEGUNDO JOAQUÍN MUÑOZ SAMBONÍ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2014, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce a la Dra. Manuela Palacio Jaramillo como apoderada judicial de Colpensiones, en los términos y para los fines del poder visible a folios 123 - 124 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Segundo Joaquín Muñoz Samboní llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a: reconocer y pagarle el retroactivo de la pensión de jubilación y los incrementos legales, a partir del 1 de septiembre de 2005; se condene a la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio del salario del último año conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; los intereses moratorios; la indexación y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: cumplió los 55 años el 23 de agosto de 2005, calenda en la cual contaba más de 20 años de servicio a las Empresas Públicas de Medellín, por lo que solicitó el 25 de agosto de 2005, el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue otorgada en Resolución n.° 28105 de 28 de noviembre de 2006, en su condición de beneficiario del régimen de transición, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Indicó que no obstante haber adquirido el derecho pensional el 23 de agosto de 2005 y haber sido retirado del sistema de pensiones el 30 del mismo mes y año, el ISS no lo ingresó a nómina de pensionados ni le pagó el retroactivo pensional, « sino que dejó en reserva la prestación», la que además liquidó de conformidad al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obteniendo un IBL de $1.305.172.oo y una tasa de reemplazo del 75% para una mesada pensional inicial, para el año 2006, de $978.879.oo.

Informó que elevó ante la entidad demandada el 8 de septiembre de 2010, solicitud de reliquidación de la pensión, el pago del retroactivo pensional y el reconocimiento de los intereses moratorios, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiere recibido respuesta, cuando aún continuaba laborando al servicio de EPM. La entidad demandada, al dar respuesta a la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó: el reconocimiento de la pensión, el IBL, la tasa de reemplazo, el valor de la primera mesada pensional y, su no ingreso a nómina de pensionados dejando en « reserva tal prestación ». En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión hasta tanto no se acredite el retiro del servicio público, inexistencia de la obligación de reliquidar la prestación económica, improcedencia de intereses de mora, improcedencia de la indexación, buena fe e imposibilidad de condena en costas (f.° 44-54 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín emitió fallo el 31 de octubre de 2011 (f.° 62-67cuaderno instancias), en el cual absolvió íntegramente a la demandada y, condenó en costas a la parte actora. Inconforme, el promotor del proceso impugnó la decisión. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 31 de julio de 2014 (f.° 95-110 cuaderno de instancias), en el que confirmó el de primera instancia y, gravó con costas al apelante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concretó como problemas jurídicos a decidir: i) si procedía la reliquidación de la pensión de vejez del demandante tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio y, ii) si había lugar a ordenar el pago del retroactivo a partir del cumplimiento de los requisitos pensionales, sin necesidad del retiro del servicio.

Para dar respuesta al primero de los interrogantes, encontró que no resultaba procedente en tanto la pensión que se reconoció al demandante lo fue con fundamento en la Ley 33 de 1985, dada su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, para efectos de la determinación del IBL debía acudirse a lo dispuesto en su inciso 3 pues, « con el régimen de transición pensional solo se conserva el tiempo de servicios o semanas de cotización, monto porcentual y la edad previstos en el régimen anterior, y en lo demás se tendrá que aplicar la Ley 100 de 1993, siendo por tanto obligatorio apelar a ella para efectos de calcular el IBL ».

Corroboró su conclusión con la transcripción de un aparte de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 6 mar. 2013, rad. 46387. En punto al retroactivo pensional, indicó « no es suficiente cumplir con los requisitos de la edad y densidad mínima de semanas para acceder al derecho pensional, pues en el caso de los servidores públicos se exige adicional a la desafiliación del régimen de seguridad social, el retiro efectivo del servicio para poder entrar a devengar y disfrutar de la prestación », y para confirmar, se remitió a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, 19 de la Ley 334 de 1996, 35 de la Ley 100 de 1993 y, a la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 49236, que transcribió en extenso.

Así concluyó que: « Descendiendo al caso de autos, en la misma demanda se indica que a 3 de marzo de 2011, fecha en que se interpone, la accionante (sic) continuaba laborando para el servicio de EPM, razón por la que, y tratándose de una servidora pública, solo a partir del día siguiente en que acredite el retiro del servicio es posible el disfrute de la prestación económica ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case, totalmente, la sentencia censurada, en sede de instancia revoque la decisión del a quo, y acceda a lo pedido en la demanda inicial.

En forma subsidiaria, solicitó la casación parcial de la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado « en cuanto a la negativa de reconocer el retroactivo pensional y los intereses moratorios o la indexación, CONDENANDO por estos conceptos ». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

Teniendo en cuenta que los dos primeros los formula por la misma vía de ataque, se resolverán de manera conjunta ya que denuncian, en esencia, la violación de las mismas disposiciones y su objetivo, es el idéntico. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994; 9 del Decreto 1160 de 1988; 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 625 de 1988 y, 48, 53 y 128 de la CN.

Señala que no existe discusión en cuanto a que el ISS reconoció la pensión al demandante y no el empleador público al que le prestó el servicio, lo que lleva a concluir, que al no ser este último quien reconoce la prestación, no resulta lógico que para disfrutar de ella deba retirarse del servicio, pues no es el Estado empleador quien funge como pagador de la pensión, por lo que, no resulta incompatible con el disfrute del salario y no se trata de percibir doble asignación del erario.

Afirma que: […] si se acepta que las únicas condiciones que se aplican a los beneficiarios del régimen de transición para definir su derecho pensional son las relacionadas con la edad, el tiempo y el monto, NINGUNA OTRA, no pueden aplicarse las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para definir el disfrute de la pensión. Esta es la razón por la cual la Corte Suprema de Justicia no permite que el IBL sea el del régimen anterior sino que tiene que ser el de Ley 100 de 1993; por esa misma razón, no es posible que se le aplique al demandante las normas sobre disfrute vigentes antes de la Ley 100 de 1993.

Agrega que la Ley 100 de 1993 no tiene ninguna norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse « el disfrute o goce » de las pensiones allí reconocidas, por lo que, como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 consagró la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, « esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional ».

Concluye que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no resulta aplicable al caso por ser anterior al 4 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993, y estableció la extinción de la obligación de cotizar, además porque esa norma: […] se expidió con la finalidad de racionalizar el gasto público » a partir de lo cual se estableció como una de esas medidas « la de impedir que una persona perciba a la vez pensión y salario CUANDO DICHOS CONCEPTOS LABORALES SON RECONOCIDOS POR EL EMPLEADOR y no para los casos donde el FONDO DE PENSIONES ha reconocido el beneficio por vejez CON BASE EN APORTES O COTIZACIONES y el servidor se mantiene vinculado.

Así mismo, resalta que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, precepto en el que el juez colegiado apoyó su decisión, tiene aplicación para el caso de los « DOCENTES » a quienes se les permitió continuar en sus labores por 10 años más luego de cumplir los requisitos para pensión. Para concluir, señala que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, « exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión de vejez MÁS NO EL RETIRO DE SERVICIO » (negrilla del original).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con los artículos 13, 15, 17 (artículo 4 Ley 797 de 2003), 31, 36, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 71 de 1988; 2 del Decreto 2709 de 1994; 9 del Decreto 1160 de 1988; 2, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 24 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1 del Decreto 625 de 1988 y, 48, 53 y 128 de la CN.

Advierte que la controversia gira en torno a la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad, goce o disfrute de la pensión de vejez obtenida con fundamento en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en virtud del régimen de transición pensional, para lo cual se remite a las alegaciones esgrimidas en el cargo anterior, y por economía procesal, sin repetirlas, la Sala se remitirá a ellas.

VIII. RÉPLICA La entidad demandada en escrito de oposición y de manera conjunta para los dos cargos, refiere que « es trascendental recordar que no debe confundirse la causación del derecho pensional con el disfrute del mismo, puesto que son situaciones disímiles »; por lo que, en las condiciones del presente asunto, el disfrute del derecho pensional del demandante puede darse única y exclusivamente a partir del momento en el cuál se acredite su retiro del servicio, al ser de suma importancia « racionalizar el gasto público y que por tanto, la finalidad de la pensión de vejez es entrar a suplir el salario que devengaba el respectivo afiliado al momento de su retiro del trabajo ».

IX. CONSIDERACIONES Como se recuerda, no existe discusión en el juicio y así lo tuvo por sentado el Tribunal en lo concerniente a que: i) el demandante nació el 23 de agosto de 1950; ii) mediante Resolución n.° 28105 de 2006 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la prestación pensional, cuyo disfrute condicionó al retiro del servicio; iii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que la pensión se le reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985 dada su condición de servidor público y; iv) al momento de presentar la demanda aún se encontraba al servicio de EPM.

La censura discute la negativa de la demandada y, la decisión del Tribunal que exige, para el disfrute de la prestación pensional, su retiro del servicio. El Tribunal, en la parte motiva de la providencia recurrida, expone que no es suficiente cumplir con los requisitos de edad y semanas mínimas de cotización para acceder al derecho pensional, « pues en el caso de los servidores públicos se exige adicional a la desafiliación del régimen de seguridad social, el retiro efectivo del servicio para poder entrar a devengar y disfrutar de la prestación », conclusión que apoyó en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, 19 de la Ley 344 de 1996 y, 35 de la Ley 100 de 1993, así como en la sentencia CJS SL, 24 abr. 2012, rad. 49236 proferida por esta Corporación Judicial.

De antaño, ha señalado la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que el derecho a la jubilación plena se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, incluidas las pensiones del sector oficial como la que se le reconoció al demandante; también ha indicado que, el disfrute de la prestación, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del trabajador del servicio oficial.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL657-2018, esta última en la que se manifestó: […] «Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado.

Así, no existe asomo de duda en cuanto a que para que un trabajador oficial pueda disfrutar de su pensión de jubilación, como ocurre en el sub lite, no basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios consagrados en la Ley, sino que es necesario el retiro definitivo del servicio. De otra parte, en lo atinente a la inconformidad relacionada con la posibilidad de devengar, en este caso, el salario y la pensión de jubilación que en sentir del censor debió reconocerse y pagarse una vez alcanzados los requisitos de edad y tiempo de servicio, en un asunto de similares contornos al del informativo, en el que también se convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy, Colpensiones, la Corte enfatizó, frente a análogos reproches jurídicos, que aun cuando la pensión de jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, ya que si el servidor elige continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede a partir del retiro definitivo del servicio.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL 20780-2017 en la que se rememoró la CSJ SL 16083-2015, se manifestó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: «m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que «…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio»…, y para los demás trabajadores se requeriría «la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley», ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones».

Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».

Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. Consecuentemente, la decisión a la que arribó el fallador de segundo grado, no viola ni transgrede disposición normativa, en tanto al señor Segundo Joaquín Muñoz Samboní, no le asiste el derecho a pago de retroactivo pensional desde el 1 de septiembre de 2005, toda vez, que para esa calenda, aún se encontraba laborando para su empleador Empresas Públicas de Medellín. Por lo anterior, el cargo no prospera.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del ad quem de vulnerar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el inciso 3 del mismo artículo; 21 y 33 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 46 del Decreto 1045 de 1978; 12 del Decreto 717 de 1978; 48, 53 y 58 de la CN y, 19 y 21 del CST.

Afirma que el Tribunal se equivoca cuando afirma que el IBL se conforma como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el monto, de conformidad con el régimen anterior, pues considera que existe una contradicción o regulación diferente entre los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que « debe ser resuelta bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política y en el 21 del Código Sustantivo Laboral, debiendo darse aplicación íntegra al régimen anterior que, para el presente caso, es el establecido en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios ».

XI. RÉPLICA La opositora afirma que no se equivocó el Tribunal cuando afirmó, que en virtud del régimen de transición el accionante conserva los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas con la ley anterior, no así respecto del IBL, pues para su liquidación la norma a aplicar es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 o el inciso 3 del artículo 36 de ese precepto, según sea el caso, de acuerdo a lo establecido por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. XII.

CONSIDERACIONES Siguiendo lo planteado por el libelista, se examinará desde el punto de vista jurídico, cuál es el IBL que le corresponde, si es el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, conforme lo solicita en el recurso o, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Contraria a la tesis que sostiene el recurrente, ha sido la pacífica y reiterada posición de esta Corte, en múltiples pronunciamientos, en lo concerniente a que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores pero solo en lo que atañe a: la edad para acceder, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo; consecuentemente, el IBL se regula por lo previsto en el inciso 3 del art. 36 o, en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL2124-2018, señaló: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: «(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». Con fundamento en el precedente jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener, en la forma como lo determinó el Tribunal, esto es, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la pensión de vejez en la forma en que él lo solicita.

Siendo suficiente lo expuesto en precedencia, que ha sido la posición invariable de esta Corte, es pertinente recordar que si bien, existieron diferentes posturas de las otras Corporaciones de cierre jurisdiccional, Corte Constitucional y, Consejo de Estado, frente a la definición del IBL de las pensiones del régimen de transición, tal controversia llegó a su fin con posterioridad a la expedición de la sentencia CC C-258-2013, junto con lo resuelto en la Sentencia SU-230 de 2015, reiterada tanto en sentencias de unificación, como de Salas de Revisión, entre otras las siguientes: CC SU-427-2016, CC SU-395-2017, CC SU-631-2017, SU-023-2018, CC SU-068-2018, CC SU-114-2018, CC T-078-2014, CC T-494-2017, CC T-643-2017, CC T-661-2017, CC T-039-2018, CC T-328-2018, CC T-368-2018, y, CC T-109-2019.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia CE, 28 ag. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00148-01, acogió el precedente, decidió unificar jurisprudencia y fijar criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual puso fin a cualquier controversia que existiera al respecto. Así, a la luz de las precedentes reflexiones, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de julio de 2014, dentro del proceso que promovió SEGUNDO JOAQUÍN MUÑOZ SAMBONÍ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00